【專家論壇】
作者：張新寶（國家社科基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)安全主要問題立法研究”首席專家、中國人民大學教授）
互聯(lián)網(wǎng)時代下，個人信息保護是一個非常嚴峻又極其重要的問題。解決這一問題的根本出路，既不在于如何對網(wǎng)絡運營者嚴加監(jiān)管，也不在于如何對個人慷慨賦權，而是如何進行恰當?shù)闹贫仍O計，使我們能夠對自己的個人信息作出真正符合自身利益的決定。
互聯(lián)網(wǎng)普遍免費模式的成因
信息生產(chǎn)、聚合和分發(fā)是網(wǎng)絡運營者業(yè)務的本質。但與傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品明顯不同，網(wǎng)絡運營者的信息產(chǎn)品供給遵循著另一種經(jīng)濟邏輯：在缺乏法定壟斷權（如知識產(chǎn)權）的情況下，信息產(chǎn)品在理論上不得不以近乎于免費的價格出售，以薄利多銷的策略攤銷固定成本。事實上也是如此——激烈的市場競爭將價格不斷拉低。如20世紀60年代的半導體晶體管、20世紀90年代的光盤電話簿、20世紀末的電子郵箱以及21世紀初的殺毒軟件，都驗證了網(wǎng)絡經(jīng)濟的最佳策略是先人一步推行低價，而最明智的做法就是將免費作為定價的終極目標。
從另一角度觀察，免費并不只是網(wǎng)絡運營者的被動選擇；相反，通過免費，他們獲得了最有價值的資源——用戶的注意力。在信息大爆炸的時代，注意力往往比金錢更有價值。對于企業(yè)來說，問題是如何吸引并保持用戶的注意力；對于用戶來說，問題是面對洶涌而至的大量信息如何分配自己的注意力。企業(yè)通過免費贈送的技巧吸引更多的用戶和更多的注意力，然后將其轉化為市場份額。
網(wǎng)絡運營者的目的仍然是營利。在普遍免費的模式下，它們不太可能向其用戶收費，而只能采用向第三方收取費用的方法，互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務由此應運而生。以世界最大社交網(wǎng)站Facebook為例，其廣告收入占其總收入的比例高達98%。為了讓廣告投放精準高效，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必須遵循幾千年來的一貫技巧——“了解你的客戶”。幸運的是，憑借著日新月異的信息技術，要完成這一工作，互聯(lián)網(wǎng)公司不再需要費時費力的人際交流，通過代碼和軟件收集、分析盡可能多的用戶信息便已足夠。在此基礎上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)幫助廣告主尋找最適合的用戶類型。于是，從網(wǎng)絡經(jīng)濟的內在邏輯出發(fā)，“免費+廣告+增值”的普遍免費模式在互聯(lián)網(wǎng)興起的20年間牢固地樹立起來。
互聯(lián)網(wǎng)普遍免費模式的缺陷
普遍免費模式并不真正免費，其實質是我們將自己的個人信息提供給網(wǎng)絡運營者，作為使用網(wǎng)絡服務的代價。這一模式看似公平，卻可能因不可克服的缺陷悄然損害了用戶權益。2012年《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》首次在法律文件中確定了個人信息收集的“用戶同意原則”，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者收集公民個人電子信息時，應當明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。《網(wǎng)絡安全法》第41條將該原則進一步拓展到個人信息的后續(xù)使用環(huán)節(jié)。盡管用戶同意已經(jīng)成為個人信息保護的公認原則，但在普遍免費模式下，作為意思表示的“同意”，已經(jīng)被虛化為無意識的“點擊”（PC端）或“滑動”（移動端）操作。這種同意的虛化有著深刻的原因。
盡管經(jīng)濟學和法學等皆以“理性人”為基本假設，但正如行為經(jīng)濟學所洞見的：人之理性其實非常有限。一方面，人類認知能力常受客觀時空以及計算、記憶能力的限制，從而衍生出后見偏見、過度樂觀、損失規(guī)避等決策失誤。在普遍免費模式下，用戶并沒有實際的金錢支出，其決策僅僅需要衡量使用服務的收益和提供個人信息的成本。然而，由于信息和能力的不對稱，用戶不太可能了解個人信息收集的范圍和處理的方法，更難以預見可能遭到的損失。相反，他們獲得收益是具體可見的。不僅如此，個人信息泄露或濫用的危險一般是將來的、潛在的和不確定的，而在將當下與未來做比較時，我們往往高估當期的收益而低估未來的成本，因為我們更喜歡近在眼前的滿足感，2017年諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者理查德·塞勒將這種現(xiàn)象稱為“現(xiàn)時偏見”。在某種意義上，對收集和使用個人信息不假思索地同意，不能歸于不理性，而更可能是一種“理性的冷漠”。實證調查也發(fā)現(xiàn)：在美國，平均只有4%的用戶閱讀了用戶協(xié)議或隱私政策。另一方面，對于網(wǎng)絡運營者而言，普遍免費模式不當降低了它們的責任。雖然網(wǎng)絡運營者把用戶的個人信息作為關鍵資源，從中賺取高昂的廣告費，但從合同法觀察，用戶在客觀上未支付金錢對價，在主觀上也不存在對價的認識，故用戶和網(wǎng)絡運營者之間構成“無償合同”�；凇袄嬷髁x”的原則，只有因合同而獲益的一方才對另一方負有完全的責任。因此，無償合同的行為人責任往往被減輕，其負擔的義務也比較容易得到解脫。
普遍免費模式一方面削弱了用戶對個人信息的權利，另一方面削減了網(wǎng)絡運營者的相應義務。因此，該模式已經(jīng)不能滿足日益增長的個人信息保護需要，亟待調整和發(fā)展。
個人信息保護的有效進路
鑒于普遍免費模式對個人信息保護不力，我們嘗試著引入一種新的機制設計，即“個別付費模式”，由此形成與“普遍免費模型”并行的雙重結構。質言之，就用戶協(xié)議和隱私政策，網(wǎng)絡運營者應分別擬定“免費”和“付費”兩套文本，供用戶自由選擇。在“免費模式”下，用戶就其個人信息享有統(tǒng)一的法定保障，網(wǎng)絡運營者可以在“合法、正當、必要”的范圍內收集和使用個人信息。而在“付費模式”下，用戶就其個人信息享有訂制化和高標準的合同保障，網(wǎng)絡運營者一般不得收集個人信息，除非該收集系履行合同不可或缺的一部分；同時，已收集信息的使用亦應遵守嚴格的限制，包括但不限于禁止用于廣告營銷、用戶畫像、自動化決策、二次利用或其他目的。
“免費+付費”雙重模式建立在個人信息自決權之上，即信息主體有權決定外界在何種程度上獲知自己的所思所想以及行動。就此而言，個人信息權利不但是被動的保護性權利，而且是主動的支配性權利。我國《網(wǎng)絡安全法》在傳統(tǒng)侵權責任法的消極安全保障之外，賦予了用戶對網(wǎng)絡運營者的刪除權和更正權。遵循這一法理，個人當然可以自行決定是否以及如何向網(wǎng)絡運營者披露其個人信息，其既可以披露和授權使用（在免費模式下），也可以不披露和禁止使用（在付費模式下）。
“免費+付費”雙重模式充實了同意原則。如前所述，在普遍免費模式下，個人不存在迫在眉睫的金錢支出，所以對用戶協(xié)議、隱私政策均采理性冷漠的態(tài)度。相反，付費模式將提醒用戶細致思考交出個人信息的機會成本，促使其更為審慎地決策。更重要的是，付費模式的存在打破了免費模式所設定的框架效應，個人得以擺脫“用個人信息交換便利”的刻板印象，從網(wǎng)絡運營者對其偏好施加的潛在影響中解放出來，從而作出真正符合切身利益的選擇。
“免費+付費”雙重模式有效平衡了用戶和網(wǎng)絡運營者的利益。一方面，該模式平衡了不同用戶之間的利益。Facebook創(chuàng)始人扎克伯格曾經(jīng)說道，如果你想建立一個服務來幫助連接世界上的每個人，那么有很多人會無力付費，這就是為什么基于廣告的商業(yè)模式是唯一“理性”的原因。然而，并非所有人都無力支付服務費用，也并非所有人都將便利性置于個人信息之上。對于這些人，付費模式拓展了他們的選擇權。利益分野和價值分歧的不同用戶因此能各得其所。另一方面，該模式有助于網(wǎng)絡運營者的業(yè)績增長。不論是免費模式還是付費模式，網(wǎng)絡運營者都可以獲得收入，只是來源不同而已，這化解了無法通過信息復制來覆蓋信息生產(chǎn)成本的矛盾。不唯如是，通過觀察用戶對模式的選擇，網(wǎng)絡運營者將“個人信息遲鈍者”和“個人信息敏感者”區(qū)分來開——對于前者，提供標準化保障；對于后者，則采取個性化的個人信息保護策略。這種分離均衡的設計，在維持既有用戶之余，還能吸引在單一免費模式下拒絕加入的“個人信息敏感者”，提升了企業(yè)聲譽。用戶數(shù)量的擴大和信任關系的鞏固，使得網(wǎng)絡運營者成為最后的受益者。
《光明日報》（ 2018年05月02日 11版）