一、小傳
米爾伊安?達(dá)瑪什卡教授是當(dāng)代比較法和刑事訴訟法領(lǐng)域的傳奇人物。他于1931年10月8日出生在南斯拉夫王國境內(nèi)的布雷日采(Bre?ice，如今在斯洛文尼亞境內(nèi))，父母均是克羅地亞人。中小學(xué)階段，他接受了良好的古典文法教育，除母語外，還掌握了英、法、德、拉丁文等多種歐洲現(xiàn)代和古典語言。就“母語”而言，他上小學(xué)時的日常語言是斯洛文尼亞語，這與他在家里說的克羅地亞語雖然同屬斯拉夫語系，但卻有很大的區(qū)別。而他在家里使用的克羅地亞語是叫做“卡吉卡夫斯基”(Kajkavski)的薩格勒布方言，這與克羅地亞“普通話”也有顯著差異。他和他弟弟的保姆是奧地利人，他們同她用德語交流。上文法學(xué)校后，他又不得不學(xué)習(xí)西里爾字母系統(tǒng)，這是塞爾維亞人所使用的書面文字。這種日常語言環(huán)境的復(fù)雜性不僅造就了他的語言能力，更培育出他對細(xì)微異同的辨別能力。在本書中，他常指出：某某程序安排與另一種程序安排雖然貌似迥異，但如果我們把他們另一個體系中發(fā)揮同類功能的程序安排做比較，則會發(fā)現(xiàn)這種差異不再重要。他一方面強調(diào)普通法法系與民法法系、糾問式程序和對抗式程序、職權(quán)主義與當(dāng)事人主義這樣的宏觀分類有其意義，另一方面又指出在這些大類型之間、就具體國家和地區(qū)的法律系統(tǒng)而言，又有諸多交叉共享、你中有我的因素。這種在多層次、多角度類型學(xué)之間自如穿梭的能力，可以說是得益于他幼時在多語系、多語種、多方言環(huán)境中得到的熏陶。
他于1950年進(jìn)入薩格勒布大學(xué)法律系學(xué)習(xí)，并在大四的時候獲得獎學(xué)金游學(xué)于荷蘭海牙國際法學(xué)院。1955年畢業(yè)后，他被錄取為盧森堡國際比較法學(xué)院的研究生，并在次年獲得比較刑事司法的碩士學(xué)位。1956至1957年期間他在薩格勒布市的初審法院和上訴法院實習(xí)。此后，他回到薩格勒布大學(xué)法律系擔(dān)任助教。之后，他在盧布爾雅那大學(xué)攻讀博士學(xué)位，并以論被告口供在現(xiàn)代刑事程序中的證據(jù)地位的論文獲得學(xué)位。1961年，他作為“二百周年校慶學(xué)者”訪學(xué)于賓夕法尼亞大學(xué)。1964年，他成為盧森堡國際比較法學(xué)院教授。1966年至1968年，他在賓夕法尼亞大學(xué)擔(dān)任訪問教授，此后，他回到薩格勒布大學(xué)法律系，成為該系最年輕的正教授。1970年，他出任代理系主任。當(dāng)時，他已是克羅地亞社會主義共和國最權(quán)威的刑事訴訟法學(xué)家。1970年至1972年，他擔(dān)任克羅地亞議會刑事司法改革委員會的主席。1971年“克羅地亞之春”后，他離開了自己的祖國，正式任教于賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院，直到1976年。其中1975年至1976年期間，他在耶魯大學(xué)法學(xué)院任訪問教授。期間他收到三所大學(xué)的任教邀請：伯克利、哈佛和耶魯。他決定留在耶魯。他在耶魯法學(xué)院任教直到退休。他獲得了許多榮譽，包括美國比較法學(xué)會終身成就獎(2009)和克羅地亞共和國晨星勛章。耶魯大學(xué)法學(xué)院前院長、著名國際法學(xué)家高洪柱教授用了兩個比喻來形容達(dá)瑪什卡教授：一個比喻是比較法橋梁，另一個是頂峰攀登者。他既是美國人文與科學(xué)院院士，又是克羅地亞國家科學(xué)院通訊院士，在自己的母國和歸化國都攀登到了學(xué)術(shù)榮譽的頂峰。
不過，這條攀登之路并不是如履平地般順利的。現(xiàn)在已成為經(jīng)典的《司法與國家權(quán)力的多種面孔》，當(dāng)初的出版并不順利。達(dá)瑪什卡最初將書稿投到哈佛大學(xué)出版社，出版社所找的匿名評審人給出了否定的評價。后來，經(jīng)過布魯斯?阿克曼的牽線搭橋，耶魯大學(xué)出版社接受了書稿，出版后很快好評如潮。無獨有偶，他的另一重要著作《漂移的證據(jù)法》一開始是一篇論文，投到《耶魯法律雜志》之后，很快被學(xué)生編輯斃掉，連外審程序都沒有進(jìn)入。又是阿克曼教授建議：既然已經(jīng)寫這么長了，不如再寫長點兒，變成一本書，還是交給耶魯大學(xué)出版社出版吧。達(dá)瑪什卡教授親口講起這些往事，語氣十分平靜，但當(dāng)初必定是有挫折感的。
這兩次遭遇其實反映出比較法研究在美國的困境。美國主流法學(xué)刊物多是學(xué)生管理的法律評論，而這個精英學(xué)生群體正像他們的主流老師一樣，側(cè)重于本國法的學(xué)習(xí)和研究。這種“制度自信”和知識自信是在美國成為世界第一強國之后形成的。十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)初是美國比較法的黃金時代，那時的美國法學(xué)教授和法科學(xué)生還感到有必要學(xué)習(xí)歐陸各國(尤其是德國)的先進(jìn)法律文化。到第二次世界大戰(zhàn)之后，美國法律人看待外國法的態(tài)度發(fā)生了根本變化，隨著美國變成法律制度和學(xué)說的純粹輸出國以及戰(zhàn)后“國際法”體系的主要締造者之一，學(xué)習(xí)外國法變得不再重要。法學(xué)院的課程設(shè)置反映了這種變化，不僅比較法課程變得可有可無，就連國際法也都成了不重要的選修課。出于冷戰(zhàn)和對外輸出制度影響的需要，中國法等外國法課程和“法律與發(fā)展”、“憲法設(shè)計”等為指導(dǎo)第三世界法制建設(shè)工作的課程應(yīng)運而生。它們雖然在一定程度上覆蓋了比較法所涉及的內(nèi)容，但這種居高臨下而不是平等對話式的比較固化了美國法律人的傲慢與偏見。實際上，比較的目的主要在于認(rèn)識自己。比較法在美國的衰落導(dǎo)致了自我認(rèn)知的偏差，美國學(xué)者幫助許多亞非拉國家寫的憲法和其他法律紛紛以失敗而告終。這回過頭來使得美國法律作為一種知識體系對其他國家的影響力日漸減弱。比如，近20年來風(fēng)生水起的全球憲政主義浪潮中，加拿大《權(quán)利與自由憲章》、南非憲法和德國基本法文本與實踐的影響力都以超越了美國憲法。美國國內(nèi)帶有民族主義色彩的“美國例外論”在其他國家也慢慢得到認(rèn)可，不過并不是從贊許的角度，而是說：既然你那么與眾不同，我們就沒有理由向你學(xué)習(xí)。在這種總體上并不十分宜人的知識氛圍中，達(dá)馬什卡教授一直堅持著平行深描式的比較法研究并收獲了累累碩果，這在當(dāng)代是無人能出其右的。
二、尋找自我定位的坐標(biāo)系
在本書導(dǎo)論中，達(dá)瑪什卡教授引用了古羅馬詩人馬提雅爾的詩句：“四海為家，其實相當(dāng)于無家可歸”。這貼切地體現(xiàn)了他治學(xué)之路的心理歷程。當(dāng)我們在成年后移民到一個陌生的國度，通常會出現(xiàn)兩種情況：一種是你一開始難以適應(yīng)，但通過結(jié)交當(dāng)?shù)嘏笥�、學(xué)習(xí)接受當(dāng)?shù)匚幕酥磷诮�、竭力擯棄自己的本土習(xí)性和偏好，你終于變成了當(dāng)?shù)厝耍愦藭r已經(jīng)變得“不土不洋”。另一種是你一開始難以適應(yīng)，便選擇不再特意去適應(yīng)，然后尋找來自本土的“同鄉(xiāng)會”，長期在小圈子中生活，除了工作外不與當(dāng)?shù)厝舜蚪坏馈＿@兩種生活選擇都缺乏“二階”反思，都沒有充分利用徹底轉(zhuǎn)換生活環(huán)境所帶來的提升認(rèn)知層次的機會。達(dá)瑪什卡教授屬于第三種，他一方面終身保留著自己的故鄉(xiāng)口味和故鄉(xiāng)認(rèn)同，并把這當(dāng)成正面的知識和生活資源，另一方面試圖打破隔膜，認(rèn)真理解美國的風(fēng)土人情和法律制度。可以說，他充分利用了這種生活境遇轉(zhuǎn)變帶來的突破偏狹認(rèn)知境界的契機，并在新的高度上總結(jié)了這種契機所帶來的反思成果。
1966-1968年，達(dá)瑪什卡在賓夕法尼亞大學(xué)擔(dān)任比較法訪問教授，其間他給法學(xué)院的外國研究生做了一次講座，講座的內(nèi)容后來發(fā)表在《賓夕法尼亞大學(xué)法律評論》上，題目叫“一位歐陸法律人在一所美國法學(xué)院：調(diào)適的考驗與磨難”。在其中，他并沒有一本正經(jīng)地向?qū)W生們灌輸某種貌似確定的經(jīng)驗或知識，而是以一位正在經(jīng)受同樣考驗和磨難的長者的身份，與學(xué)生們交流自己的體會。他首先比較了歐陸法律教育與美國法律教育的差異，指出歐陸法律教育的全局性、系統(tǒng)性和教義化，這種教育首先重在傳授法律的“語法”，即貫穿在所有法律部門中的概念、原則和學(xué)理。其次，它會灌輸一種縱覽整個法律疆域及其重要區(qū)域的全局觀。第三，它會引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)某些重要的推理范式。與此相對，美國法學(xué)教育既不會提供法學(xué)導(dǎo)論或法學(xué)基礎(chǔ)理論這樣的“法的一般語法”類課程，也不會以“羅馬法”這樣的課程來梳理重要法律概念和原則的歷史起源。它會在一開始就用合同法和侵權(quán)法這樣的課程來訓(xùn)練學(xué)生“象法律人一樣思考”。在這些“部門法”課程中，也不會有“總論”式的存在。學(xué)生一開始就要閱讀大量的判例，直接面對紛繁復(fù)雜的事實描述及其帶來的法律問題，并且學(xué)習(xí)上訴法院法官們解決這些問題的技巧。學(xué)生在這些課程上雖然也會接觸到一些“核心概念”，比如侵權(quán)法中的“理性人視角”、“可預(yù)見性”、“近因(proximate cause)”等等，但這些概念并沒有被抽象出來、構(gòu)成一個邏輯自恰的理論體系的一部分，而是鑲嵌在案件的具體事實語境之中。這些概念具有高度的事實敏感性，一旦被抽離出來便會失去意義。同時，任何概念和原則都沒有一種唯一正確的解釋，在前一個判例中被打敗、成為“異議”的解釋在后一個判例中可能又成了“多數(shù)派意見”。因此，美國法律思維的三個特征是論辯性(argumentative)、注重解決具體問題(problem-solving)和語境化(contextual)。學(xué)習(xí)過西方哲學(xué)史的人可以簡單地將這種差異歸結(jié)為演繹邏輯和歸納邏輯之間的區(qū)別，抑或是歐陸理性主義與英美經(jīng)驗主義之間的差異。達(dá)瑪什卡用兩個拉丁文諺語總結(jié)了這種差異。歐陸法律人傾向于相信：缺乏理論的實踐就像是盲人上路(praxis sine theoria caecus in via)。他們習(xí)慣于先學(xué)習(xí)“犯罪構(gòu)成”理論，在到刑事案件中去尋找犯罪的構(gòu)成要件。而英美法律人則認(rèn)為：脫離實踐的理論就像是無論之車(Theoria sine praxis rota sine axis)。或者用霍姆斯的話的話來說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。他們回到刑事案件的具體事實描述中卻尋找犯罪的心理因素(mens rea)和行為因素(actus reus)。達(dá)瑪什卡建議到美國學(xué)習(xí)法律的歐陸學(xué)生保持開放的心態(tài)，不要用概念體系去套案例，或者因為在美國法中找不到高度發(fā)達(dá)的體系化知識而放棄學(xué)習(xí)另一種同樣高度發(fā)達(dá)的分析問題、解決問題的思維方式。通過接觸這種完全不同的知識，“歐陸來客或許會第一次(在沒有拔高到法理學(xué)層次的層面上)意識到：有用的理論概括的局限在哪里，概念主義的危險在哪里�！边@種不卑不亢的對話姿態(tài)貫穿在達(dá)瑪什卡的所有比較法著作之中。
在此后的研究中，達(dá)瑪什卡發(fā)現(xiàn)，不同的法律教育方式是由不同的法律實踐方式及其組織化、制度化形態(tài)決定的。在金字塔狀的科層式司法系統(tǒng)中，處在上層的決策者與案件中的人與事保持著距離，這種疏離感“可以營造出一種遠(yuǎn)距離的、俯瞰全局的視角，從這一視角看去，情境化的細(xì)節(jié)遭到忽略，簡單的有序化方案得以形成，粗略的相似性和相異性很容易得到界定”(本書第34頁。以下引自本書之初僅注明頁碼)。與這種司法組織形態(tài)相適應(yīng)的法學(xué)教育也注重培養(yǎng)這種統(tǒng)觀全局的抽象思維能力。雖然法學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生都需要從基層干起，但法學(xué)教育卻志在高遠(yuǎn)，訓(xùn)練學(xué)生從“頂層設(shè)計者”的角度來看問題。這種教育培養(yǎng)出來的學(xué)生，哪怕只是做個螺絲釘，也具有全局觀，不僅理解自己在整部機器上的位置，也理解上級做決策的意圖。與此相對，在司法決策者的地位相對平等、每位法官都是“自己法庭的國王”的協(xié)作式司法系統(tǒng)中，“所有決策者都會接觸到生活中的具體事實情境。當(dāng)他們穿越細(xì)節(jié)的灌木叢時，他們就不得不作出精細(xì)的區(qū)分。兩個案件的事實情境十分相似的情況是非常罕見的;同一性是捉摸不定的，人們很容易為相異的處理方式找到正當(dāng)化依據(jù)”(第34頁)。為了使學(xué)生能夠適應(yīng)這樣的司法環(huán)境，與此配套的法學(xué)教育也要求學(xué)生具有直面事實本身來發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。每一位學(xué)生都需要設(shè)想自己是相對獨立的決策者，面對案件的復(fù)雜事實和對規(guī)則的不同解釋作出選擇和決定。
他進(jìn)一步看到，之所以會出現(xiàn)不同的司法組織結(jié)構(gòu)，是因為國家希望司法機構(gòu)實現(xiàn)的功能不同。這種功能導(dǎo)致結(jié)構(gòu)的觀點與社會理論家尼克拉斯?盧曼的觀點暗合。“工欲善其事，必先利其器”。對于一個想要按照某種理念來改造社會的國家來說，它自然希望政府各個部門能夠協(xié)調(diào)起來，共同服務(wù)于國家設(shè)定的政策目標(biāo)。這樣就會產(chǎn)生政策實施型的司法。進(jìn)而，為了確保司法組織能夠準(zhǔn)確實施政策，就需要把司法系統(tǒng)組織成一個下令下達(dá)、中央的意圖可以得到準(zhǔn)確執(zhí)行的科層結(jié)構(gòu)。反之，如果國家僅僅充當(dāng)守夜人的角色，力圖維護(hù)社會自生自發(fā)形成的財產(chǎn)、婚姻和家庭等制度，那么它對司法機構(gòu)的期待就僅僅是糾紛解決。為了實現(xiàn)這一功能，司法機構(gòu)當(dāng)然不必被組織成金字塔結(jié)構(gòu)，而是平攤成地位平等的多個決策中心。比如，在美國，州法院承擔(dān)著絕大多數(shù)案件的審理工作，而州法院法官有很多是選舉產(chǎn)生的，他們顯然不會關(guān)注上級法院怎么看。
這樣，達(dá)瑪什卡便發(fā)展出了一套解釋政治與法律、國家與司法、法律實踐與法學(xué)教育之間關(guān)系的理論框架。他并不試圖否認(rèn)傳統(tǒng)的職權(quán)主義和當(dāng)事人主義之分的意義，而是把它們放到一個更大的參照系中去加以分析，從而幫助我們看到這兩種訴訟模式的發(fā)生學(xué)原理，并理解為什么在同一個國家會出現(xiàn)兩種因素并存的情況。比如，在一個能動型國家，雖然職權(quán)主義訴訟模式是主流，但當(dāng)事人主義的程序安排也可能在民事訴訟和民、刑事一審程序中得到采用，因為在這些情況下，實現(xiàn)糾紛解決功能的需求大于實施國家政策的需求。同時，將當(dāng)事人主義的程序安排限定在這些情況中并不會妨礙司法機構(gòu)實施政策的總體功能。同時，這種新的分析框架也可以使我們看到某些沖突和矛盾是難以避免的。比如，能動主義國家與科層式司法組織雖然大體上相互契合，但有時也會產(chǎn)生相互沖突的追求：國家有動員群眾參與司法活動的需求，因為這樣才能實現(xiàn)改造社會的目的;但職業(yè)化、官僚化的司法組織卻抵制外行的介入，因為這會干擾官僚機構(gòu)按步就班、循規(guī)蹈矩的例行化工作模式。這種張力的持續(xù)存在是不可避免的。
可以說，糾問式/職權(quán)主義與抗辯式/當(dāng)事人主義這種二元模型是描述性而非反思性的。在這種模型中，官方調(diào)查和當(dāng)事人自主提出并證明自己的主張是分別是兩種程序設(shè)計的內(nèi)核，圍繞這個內(nèi)核，分析者可以找到其他各種相關(guān)的程序安排，從而區(qū)分出兩大類截然不同的程序法模式。但這種靜態(tài)的模型既無法解釋這兩種模式為什么會形成，也無法解釋在某一具體的法律系統(tǒng)中為什么有時會出現(xiàn)兩種模式并存的情況。比如，歐陸許多國家的民事訴訟體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的特征，有時甚至比英美民事訴訟更注重保護(hù)當(dāng)事人的隱私和尊嚴(yán)，并不特別強調(diào)發(fā)現(xiàn)事實真相的意義。而同樣是這些國家，它們的刑事訴訟則體現(xiàn)出更多的職權(quán)主義特點。借助本書提出的超越二元而又涵蓋二元的新模型，達(dá)瑪什卡不僅為上述現(xiàn)象的形成原因和機理提供了令人信服的解釋，還得以對更多的法律體系進(jìn)行更深入的比較。許多被傳統(tǒng)的二元模式視為異端的制度安排，比如蘇聯(lián)和東歐社會主義時期的群眾性司法組織、我國上個世紀(jì)六十和七十年代無司法機關(guān)參與的群眾性糾紛解決機制，都可以在這種新的類型學(xué)中找到位置。在指南針發(fā)明之前，人類的海船只能沿著海岸線航行，遠(yuǎn)離海岸線的海域被神秘所籠罩，人類只能通過神話來想象它的圖景。同樣，起源于中古歐洲的二元訴訟程序模型也遮蔽了人們理解古代東方以及現(xiàn)代社會主義國家糾紛解決機制的能力。本書所提出的新參照系，極大地拓展了我們的理論視域和分析能力。
三、司法的政治語境及其比較
1987年7月底，收到四川大學(xué)法律學(xué)系錄取通知書的我遇到班主任陳老師，在祝賀之后，他說：“你將來要成為政法干警了�！蔽耶�(dāng)時對這種說法頗為不以為然。由于父母都是中學(xué)英語老師，我較早朦朦朧朧地接受了“歐風(fēng)美雨”的啟蒙薰陶，暗自認(rèn)為法律和政法應(yīng)該是不一樣的，雖然說不清哪里不一樣。大學(xué)畢業(yè)后，我被分配到公安局工作，果真成了一名政法干警。我還發(fā)現(xiàn)，分配到法院和檢察院的同學(xué)也同樣被統(tǒng)稱為政法干警。在許多場合，公檢法司的政法干警和其他政府部門的干部們會一起出動，協(xié)同作戰(zhàn)，共同執(zhí)行國家政策。
在任何社會，司法都是憲制或政治制度的構(gòu)成要件，而不是建構(gòu)因素，它的性質(zhì)是由政制或憲制因素決定的。就我國而言，現(xiàn)代化以及與此配套的現(xiàn)代法律制度是外生的力量，一開始是被“西方列強”強加的，后來又被先進(jìn)知識分子和政治家全盤接受，作為救亡圖存和富國強民的不二法門。正是由于其外生性，普通民眾未必完全認(rèn)同其價值。自孫中山始，由先知先覺者組成先進(jìn)政黨，然后以黨建國、以黨治國，帶領(lǐng)后知后覺者完成古老中國的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，就成了一種基本的治國方略。南京國民政府司法院院長居正于民國二十四年(1935年)發(fā)表在《東方雜志》第32卷第10期上的“司法黨化問題”(第六至十九頁)一文把這個問題說得十分清楚了：“在‘以黨治國’一個大原則統(tǒng)治著的國家，‘司法黨化’應(yīng)該視作‘家常便飯’。在那里一切政治制度都應(yīng)該黨化。特別是在訓(xùn)政時期，新社會思想尚待扶植，而舊思想?yún)s反動堪虞，如果不把一切政治制度都黨化了，便無異自己解除武裝任敵人襲擊。何況司法是國家生存之保障、社會秩序之前衛(wèi)，不過不把它黨化了，換言之，如果尚容許舊社會意識偷藏潛伏于自己司法系統(tǒng)當(dāng)中，那就無異容許地方遣派的奸細(xì)參加入自己衛(wèi)隊的營幕里。這是何等一個自殺政策。”他還指出，司法黨化必須包含兩個意義，一是司法干部人員一律由黨員出任，二是適用法律之際必須注意黨義之運用。司法的性質(zhì)由政權(quán)的性質(zhì)所決定，中國的國家性質(zhì)決定了中國司法機構(gòu)有自己特殊的正義觀念、特殊的基本法理并體現(xiàn)特殊的建國中心原則。新中國成立后，中國共產(chǎn)黨的建國理念、指導(dǎo)思想、國家的發(fā)展目標(biāo)等等也都明確地體現(xiàn)在從共同綱領(lǐng)、五四憲法到現(xiàn)行的八二憲法之中�？梢哉f，中國的憲法與自由主義憲法不同，好不避諱地明確選擇了一套理論體系作為指導(dǎo)思想，而不是在各種價值體系和理論學(xué)說之間保持中立。
在這樣一個試圖按照政治理想來改造社會的能動型國家中，司法必定需要肩負(fù)政策實施的職能，而這種功能必然會帶出相應(yīng)的結(jié)構(gòu)安排，包括政法體制(排斥法律獨立于政治的制度安排)、司法組織的嚴(yán)格科層制、公檢法之間分工合作關(guān)系而不是制衡關(guān)系等等。 法教義學(xué)的學(xué)者們不見得不知道政治對法律形式的形塑作用，但他們堅信通過學(xué)者和“法律人”的努力可以營造出法律的“自我指涉”空間，進(jìn)而通過法律改變政治，實現(xiàn)法治國的理想。這種想法有一定道理。但法律從本質(zhì)上是一種保守的力量，是在政治所劃定的限度維持既定政治-社會秩序的力量，一旦試圖用它來改造世界，它的自恰邏輯就被打破了，成了一種政治籌劃。因此，用法教義學(xué)的方式來創(chuàng)造運用法教義學(xué)的政治空間，這本身是一個悖論。
政策實施型司法與科層式司法組織方式的合力作用在中國司法中體現(xiàn)得十分明顯。一個明顯的例子是法官的績效考評機制，它使得法官不能惟法律是尊，而不得不考慮判決的政治正確性和社會效果。當(dāng)我們批評這種機制的時候，往往是以西方國家、尤其是美國的司法模式作為標(biāo)尺，來衡量中國制度安排的對與錯，而拒絕考慮中國司法制度本身的邏輯與內(nèi)在合理性。在現(xiàn)代社會，政府(包括其司法機構(gòu))的正當(dāng)性都來自于人民。在成熟的西方法治社會，民眾已經(jīng)接受了形式合理化的法律之治，因此法官獲得了不必直接回應(yīng)民眾要求的制度化屏障。而我國的情況則明顯不同。比如，中國民眾對實質(zhì)正義顯然有更大的需求。是的，他們看到佘祥林、趙作海們被錯判會義憤填膺，但那是在亡者歸來、錯判確定無疑之后。反之，當(dāng)佘祥林、趙作海正在接受審判的時候，很多人或許還要求從重從快，甚至覺得法院的判決太輕。最近出現(xiàn)的網(wǎng)民要求對人販子一律適用死刑的事件也說明了我國民眾、乃至一些法律人的法治觀念還沒有到可以支撐規(guī)則之治的正當(dāng)性的程度。“疑罪從輕”可以說是中國政法系統(tǒng)在“疑罪從無”的“普世價值”和“疑罪照判”的“本土訴求”之間摸索到到的一個平衡點。面對這種情況，有兩種解決問題的思路。一種認(rèn)為普法還需深入開展，通過法治教育，我國的大多數(shù)民眾遲早會變成支持規(guī)則之治的民眾。另一種思路認(rèn)為“送法下鄉(xiāng)”無異于“教魚游泳”。民眾本來就有自己的正義觀和是非觀，為什么不使制度設(shè)計符合他們的需要，而是反過來用外來的法律理念改造他們?對于這些問題，讀完本書后你會有更清晰的思路。
四、法律移植的可能性及其限度
翻譯這本書的過程，不時把我?guī)Щ厣蟼�世紀(jì)九十年代的北大中關(guān)園。那時，我和強世功、趙曉力等三五個同學(xué)每周一次去到沈宗靈教授家里，聽他講授《比較法總論》課程。上課的方法是精讀勒內(nèi)?達(dá)維德的《世界主要法律體系》。正是在那門課上，我們系統(tǒng)學(xué)習(xí)和討論了法的家族(famille de droit)、法系、法律移植、糾問式訴訟程序、對抗式訴訟程序等概念及其相關(guān)知識體系。達(dá)維德教授為中譯本所寫的序言中有這樣一句話給我留下了深刻的印象，我工工整整地把它抄在了筆記本上：“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)�。但傳統(tǒng)并非‘老一套’的同義語，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉”。
作為一個現(xiàn)代法律制度方面的“后發(fā)國家”，我國在法律發(fā)展方面長期依靠“移植”。本土化自覺是非常晚近才出現(xiàn)的。我們也幸運地遇到剛回國不久的蘇力，選修他的《法律社會學(xué)》課程，聽他講“反本質(zhì)主義”、法律的“去教條化”和“去意識形態(tài)化”、庫恩和費耶阿本德的科學(xué)方法討論對法學(xué)研究的意義、法治的“本土資源”及其發(fā)現(xiàn)等等。
我驚奇地發(fā)現(xiàn)，這些不同的思想淵源在本書中都有展現(xiàn)。達(dá)瑪什卡非常強調(diào)法律與其賴以成長的政治、經(jīng)濟、文化環(huán)境之間有類似于生物與生態(tài)之間的那種關(guān)系。將別國的法律移植到本國，可能會出現(xiàn)“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”那樣的效應(yīng)。本書的特點之一便是揭示各種程序設(shè)計之間的扣合、摩擦與沖突以及它們與更大的制度環(huán)境和社會環(huán)境之間的協(xié)調(diào)、碰撞或排斥。但他同時也指出，法律移植所導(dǎo)致的“排異現(xiàn)象”或沖突現(xiàn)象并不見得總是壞事。就像從不吵架的夫妻很可能貌合神離、而吵吵鬧鬧的兩口子卻可能恩愛有加一樣，一開始的排斥或沖突可能會帶來系統(tǒng)性的調(diào)整和改變，并最終導(dǎo)致一種比此前更好的“新常態(tài)”。因此，我們一方面要對法律移植可能帶來的問題有認(rèn)識、有預(yù)期，另一方面也要明白理性認(rèn)知本身的局限性，對外來事務(wù)的本土命運保持開放的態(tài)度。
大略而言，我國法學(xué)界對法律移植的認(rèn)識已經(jīng)走過了幾個階段。最初，法學(xué)界有某種線性進(jìn)步觀，認(rèn)為德國、美國或日本(具體選哪個國家取決于學(xué)者的個人經(jīng)歷)的法律制度代表著先進(jìn)法律文明，而我們的法律制度是全方位落后的。因此，比較法的意義在于看別人有什么，我們?nèi)笔裁�。此后，在文化主體意識慢慢復(fù)蘇之后，有些學(xué)者在做“比較法”時開始看我們有什么“功能替代品”(functional equivalence)。也就是說，我們雖然沒有其他國家已有的某種規(guī)則、機構(gòu)或程序，但或許有其他的制度設(shè)置，在功能上與之相似，可以解決類似的問題。近來，隨著多年的高速經(jīng)濟增長帶來的國家富強局面，一些學(xué)者開始越來越認(rèn)同國家的“制度自信”，認(rèn)為哪怕別人有我們沒有，也不能說明我們就落后。恰恰相反，我們有而別人沒有的東西需要得到清楚的認(rèn)識、本土化的解釋以及正面的評價。
從某種意義上講，翻譯外國法學(xué)著作的可能性就建立在“功能等值”假定之上。如果在我們的語境中找不到外國制度的功能等值或類似物，翻譯本身就是不可能的。因此，從理論上講，每一個外國法律語匯都應(yīng)當(dāng)有其本土對應(yīng)詞。但這個假定往往離現(xiàn)實很遠(yuǎn)。我們的很多法律語匯是新造詞，或舊詞新用。因為我們的傳統(tǒng)政制與現(xiàn)代法治社會的治理方式屬于兩個平行世界，有不同的意義體系和相應(yīng)的語言系統(tǒng)。盡管我們已經(jīng)在現(xiàn)代化的道路上走了很久，語言本身仍然沒有丟掉它的“歷史包袱”。
而且，在制度語境中，功能是層層限定、環(huán)環(huán)相扣的。比如，無罪推定的功能在于將舉證責(zé)任完全轉(zhuǎn)移給檢控方，而這意味著嫌疑人或被告不必為自己的清白做任何辯護(hù)(沉默權(quán))，更有權(quán)不向檢控方提供可能證明自己有罪的線索或陳述(不自證其罪的特權(quán))。進(jìn)而，如果檢方不能提供充分(超過合理懷疑)的證據(jù)來證明被告有罪，哪怕這時審判者已經(jīng)被說服到一定程度，認(rèn)為被告有50%以上的可能犯了控罪，被告也應(yīng)被宣布無罪(“疑罪從無”)。如果我們在兩個法律體系中同時發(fā)現(xiàn)了無罪推定原則，但其中一個有“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的形事政策，另一個規(guī)定了沉默權(quán)。這個兩個體系中的“無罪推定”顯然不是功能等值的。如果我們堅持要把“無罪推定”的意義全面釋放出來，就需要引入越來越多的改革。
如上所言，在我國有越來越多的學(xué)者認(rèn)識到，比較法只具有較弱的規(guī)范力量�！皠e人都那么做了”并不意味著“我們必須這么做”。尤其是對于一個強調(diào)自身特點的文化大國而言更是如此。因此，比較法的教誨意義小于它的澄清和描述意義。正如對桔子和蘋果的比較會導(dǎo)致“水果”這個更一般性的概念，對貌似不相關(guān)的本土與異域法律的比較也可能產(chǎn)生出更具一般性的概念和理論，從而產(chǎn)生知識增量。本書就是將這種理論化技藝發(fā)揮得淋漓盡致一部作品，它是學(xué)術(shù)經(jīng)典而不是政策建言。
五、結(jié)語
盡管是由于對前南斯拉夫的政治和學(xué)術(shù)環(huán)境不滿才去國離鄉(xiāng)的，達(dá)瑪什卡很少在公開場合批評自己的祖國。他的移民選擇與其說是脫離專制投奔自由，不如說是為了尋找更安靜的書桌和暢所欲言的講臺，與孔子所言的“危邦不入，亂邦不居”異曲同工。
在1991年的一次分析巴爾干半島局勢的會議上，他提到1950年代興起的鐵托主義使得南斯拉夫成為共產(chǎn)主義陣營的異端，一個“桀驁不訓(xùn)的孩子(enfant terrible)”。在南斯拉夫，人民需要去反抗的東西很少。南斯拉夫共產(chǎn)黨并不是在蘇聯(lián)坦克的幫助下取得政權(quán)，而是在反法西斯游擊戰(zhàn)中逐步贏得民眾支持并在戰(zhàn)后順理成章取得領(lǐng)導(dǎo)地位的。1950年代，南斯拉夫在鐵托領(lǐng)導(dǎo)下推行了普魯東主義-無政府主義-辛迪加主義式的改革，實現(xiàn)了黨政分離和政企分離。黨雖然掌握著大政方針的決定權(quán)，但很少直接出現(xiàn)在行政、司法和執(zhí)法的前線。在經(jīng)濟政策領(lǐng)域，中央計劃讓位于社會的自生自發(fā)動議，各種合作社和其他群眾經(jīng)濟組織異�；钴S。南斯拉夫也是社會主義陣營中最早建立憲法法院的國家，1963年憲法便設(shè)立了聯(lián)邦憲法法院和各共和國憲法法院。聯(lián)邦憲法法院的第一任院長曾對達(dá)瑪什卡說，鐵托去世后，憲法法院或許是能夠把整個國家黏合在一起使之不至于散架的唯一力量。就普通法院而言，盡管科層式的官僚化法院體系仍是主力，它們在很大程度上發(fā)揮著政策實施的功能，但基層的工農(nóng)群眾合作法院對這套“正式”司法系統(tǒng)構(gòu)成了重要的補充，發(fā)揮著解決大量日常糾紛的作用。在達(dá)瑪什卡看來，鐵托之后的南斯拉夫面臨的最大問題不是“姓資姓社”的問題，而是族群沖突。這個國家是在奧匈帝國的廢墟上建立的，是前塞爾維亞共和國的擴展版，它也局部繼承了奧匈帝國復(fù)雜的民族問題。塞爾維亞人行使著實際的統(tǒng)治權(quán)，克羅地亞人、斯洛文尼亞人、波斯尼亞人、黑山人是被統(tǒng)治民族。雖然鐵托本人是克羅地亞人，但他所不得不依靠的眾多領(lǐng)導(dǎo)干部卻多是塞族人。鐵托通過自己超凡個人魅力和政治技藝壓制了族群沖突，維持了共同市場所帶來的持續(xù)經(jīng)濟增長。他也成功實現(xiàn)了個人魅力型統(tǒng)治的官僚化和日常化，但卻沒有完全實現(xiàn)這種統(tǒng)治的法治化。他死后民族矛盾問題就暴露出來了。塞爾維亞共產(chǎn)黨用塞爾維亞民族主義重新包裝了自己，并且繼續(xù)掌權(quán)，但其他共和國卻走上了自由化的道路。族群沖突與顏色沖突交織在一起，導(dǎo)致了一觸即發(fā)的政治危機。在那次會議上，達(dá)瑪什卡非常務(wù)實地建議南斯拉夫變成一個松散的邦聯(lián)，這樣既能滿足克羅地亞等共和國追求獨立的愿望，也能使它們在相對獨立之后重新認(rèn)識到統(tǒng)一市場對經(jīng)濟發(fā)展的重要性，從而重新談判組成聯(lián)邦。但他同時也提醒到，塞爾維亞人不會同意這么做，除非重新劃界，使塞族人能夠占據(jù)更多領(lǐng)土。從這個角度看，戰(zhàn)爭似乎難以避免。
這番話顯然不是意識形態(tài)化的美國自由主義者所樂于聽到的，但隨后的事態(tài)發(fā)展證明了他的洞察力。尤其是他對“獨裁者”鐵托的正面評價，曾經(jīng)在多個場合受到同事和學(xué)生的批評。但他一直堅持著這種不給人和事貼標(biāo)簽的實事求是態(tài)度，也并不因客居異鄉(xiāng)而可以討好招待者。在2007年的一次訪談中，達(dá)瑪什卡提到這樣一則往事：1969年春季，時任薩格勒布大學(xué)法律系教授的達(dá)瑪什卡主持學(xué)生口試。系里的黨組織事先通知他，參加口試的學(xué)生里面有鐵托的兒子，必須讓他通過�？谠嚂r，小布羅茲(鐵托姓布羅茲)表現(xiàn)得十分聰明，口若懸河卻答非所問。達(dá)瑪什卡給了他不及格。但事后什么也沒發(fā)生。這從一個側(cè)面體現(xiàn)了鐵托的做事風(fēng)格。
2015年5月29日和30日，薩格勒布法學(xué)院在有“亞得里亞海明珠”之稱的海濱城市杜布羅夫尼克召開了向達(dá)瑪什卡教授致敬的學(xué)術(shù)會議，這是在美國和歐洲召開的第七次同類會議。專為討論一位在世法學(xué)家的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)而舉辦這么多次學(xué)術(shù)會議，這在當(dāng)今學(xué)界是絕無僅有的。我在這次會議上第一次見到達(dá)瑪什卡。在會上，這位84歲的長者提到，自己正打算寫一部新書，書名初定為《證明的法律理論》(A Legal Theory of Proof)，接續(xù)自己最感興趣的比較歷史研究。會后，我們一行人參觀完克羅地亞“小長城”(St?n)，然后在一個鄉(xiāng)村酒家共進(jìn)晚餐。席間有三位歌手演唱助興。當(dāng)他們唱起《喀秋莎》、《第聶伯爾河》、《春之歌》等蘇聯(lián)歌曲時，達(dá)瑪什卡教授隨之而歌，越唱越動情。后來，這個小樂隊便一直唱著大家都熟悉的蘇聯(lián)紅歌，直至夜半。望著達(dá)瑪什卡教授歡歌的身影，我在想：歷史是一代人共同擁有的集體回憶，無論個人喜惡，它就在那里，不增不減。東歐和中國所共享的蘇維埃遺產(chǎn)，竟是這樣以音樂的方式在此刻得到抒發(fā)。那一刻，我們正悄悄走過一個時代的暗影。
回國的飛機上，我重翻庫恩的《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，讀到：“在任何一門科學(xué)的發(fā)展過程中，最先接受的范式，通常會讓人感覺到它對于科學(xué)研究者容易理解的大多數(shù)觀察和實驗，能夠給予相當(dāng)成功的說明�！痹谶@種情況，既定范式限制了人們的想象空間和創(chuàng)造力，導(dǎo)致某個領(lǐng)域的研究長期止步不前。但新的自然或?qū)嶒灛F(xiàn)象的出現(xiàn)會不斷對舊范式的解釋力提出挑戰(zhàn)。有時候，被舊范式歸入“異常”行列而拒絕解釋的現(xiàn)象會沉沙泛起，引起敏銳的觀察者的注意。在這些情況下，成功應(yīng)對挑戰(zhàn)并且對更多現(xiàn)象具有更強解釋力的理論會導(dǎo)致一場“范式革命”。在我看來，本書正是是比較司法制度和比較訴訟法領(lǐng)域中的革命性作品，它帶來了庫恩意義上的“范式革命”。達(dá)瑪什卡帶著克羅地亞一流學(xué)者的成熟心智在不惑之年移居美國，異國的獨特法律制度在他面前構(gòu)成了需要打破舊框架來重新理解的新現(xiàn)象。對達(dá)瑪什卡而言，比較的過程是自我重新定位的過程，是身處異鄉(xiāng)而不想做局外人、回望故土而不欲當(dāng)海歸客的心路歷程。在這個過程中，他超拔出了本土和異鄉(xiāng)兩種地方性知識的原有框架，發(fā)展出了一種俯瞰兩者的新范式。這種新范式不是所謂無中生有、“填補空白式”的新理論，而是以歷史為根基、以換位思考為方法的知識增長。因此，它離舊范式并不遙遠(yuǎn)，會帶給我們一種熟悉的陌生感。