9月17日，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院在開庭審理某企業(yè)訴國家工商總局商標(biāo)局的行政案件時，原告提出對被告作出行政行為所依據(jù)的部委規(guī)范性文件進(jìn)行合法性附帶審查。很有可能這個案件會成為行政訴訟法修改實(shí)施以來，第一起人民法院審查部委規(guī)范性文件合法性的案件。
從法律上說，一些行政機(jī)關(guān)可以制發(fā)規(guī)范性文件，其法律效力在行政規(guī)章之下，但并非我國正式的法律淵源。因此行政訴訟法并沒有規(guī)定規(guī)范性文件屬于人民法院審理行政案件的依據(jù)。相反早在2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》中就明確法院只有對于合法、有效的規(guī)范性文件才可以在案件中采信。這實(shí)際上賦予了法院一定的司法審查權(quán)并將這種文件列在類似于證據(jù)的位置。
雖然這些規(guī)范性文件位階不高，但在實(shí)際生活，尤其是行政管理與服務(wù)過程中，卻發(fā)揮了相當(dāng)大的作用。原因即在于，作為一項(xiàng)重要傳統(tǒng)，不少行政機(jī)關(guān)通過“紅頭文件”形成公共政策，配置公共資源，維持公共秩序，很多時候比法律還要常見。甚至很多對公民權(quán)利義務(wù)直接作出處理的公共政策也不是通過法律，而是通過此種規(guī)范性文件明確，這樣一來，對于公民就會產(chǎn)生重大影響。
然而，以前的行政訴訟法在受案范圍部分囿于“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，無法將這種抽象行政行為作為直接的審理對象，導(dǎo)致很多對具體行政行為的糾正也無法直接消除這種文件的實(shí)質(zhì)影響。在訴訟中也會迫于某些壓力和公共利益而不得不將之作為審理依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。
由此造成的局面就是行政機(jī)關(guān)對于公共政策的形成過程和其內(nèi)容得不到司法的監(jiān)督。行政權(quán)通過此種抽象行政行為一定程度上有架空上位法律、法規(guī)和規(guī)章，并導(dǎo)致公共利益被地方利益或部門利益所裹挾。甚至?xí)霈F(xiàn)違反立法法規(guī)定的情況，造成對法律正義和法律效力秩序的傷害。
對于這些規(guī)范性文件，新修訂的行政訴訟法主要在兩個方面賦予了法官相應(yīng)的權(quán)力，一是拒絕適用權(quán)，具體說來，如果法官認(rèn)為規(guī)范性文件違反了上位法的，可以在本案中明確拒絕適用，不得以此作為判斷行政行為是否合法的根據(jù)。二是司法建議權(quán)，即享有向有關(guān)制發(fā)機(jī)關(guān)提出司法建議，建議對不合法的文件進(jìn)行處理的權(quán)力。
這樣一種制度設(shè)計一方面是對公共政策進(jìn)行司法監(jiān)督的有力保障，也是對司法權(quán)威的尊重，是司法權(quán)對公共利益的重新理解和調(diào)整。應(yīng)該說，目前的制度設(shè)計是符合中國行政訴訟法目的和中國實(shí)踐中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的，既吸收了諸如行政復(fù)議法、最高法院司法解釋的相關(guān)制度，也充分考慮了司法機(jī)關(guān)的實(shí)際承受能力，最重要的是有助于捍衛(wèi)公共利益，確保公共政策的制定及其內(nèi)容不被異化。
當(dāng)然，法院在進(jìn)行這項(xiàng)審查工作的時候也需要把握兩個基本原則：一是合法性與合理性審查適當(dāng)區(qū)分，公共政策往往具有比較強(qiáng)的行政專業(yè)考量，也有比較強(qiáng)的技術(shù)性。而法官的制度能力主要體現(xiàn)在適用法律，而不是行政管理業(yè)務(wù)。因此，法官應(yīng)該將審查重點(diǎn)放在是否違反、抵觸上位法，是否創(chuàng)設(shè)了公民的權(quán)利義務(wù)，是否有違法定程序等標(biāo)準(zhǔn)上，對于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)考慮和裁量還需要一定的尊重。二是程序和實(shí)體審查的適度結(jié)合。
公共政策是一種行政決策，有的甚至是重大行政決策，因此對其審查主要應(yīng)該放在行政決策程序法治化的標(biāo)準(zhǔn)方面，同時對于其實(shí)體內(nèi)容，也可以從合法性層面進(jìn)行一些考量。