[內(nèi)容摘要] 對新技術(shù)的規(guī)制不能脫離法治軌道。“打車軟件”的規(guī)制實(shí)踐無法回應(yīng)公眾質(zhì)疑的現(xiàn)實(shí)暴露出缺乏私法理論支撐之單純行政強(qiáng)制管制的不足�！按蜍囓浖�加價功能違背了出租運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約之價格強(qiáng)制義務(wù)，而弱勢群體對移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不熟悉使其喪失了平等締約機(jī)會，違背了強(qiáng)制締約實(shí)現(xiàn)契約實(shí)質(zhì)正義的制度初衷。占用公共資源之新技術(shù)的推行應(yīng)使全體公眾受益，更不應(yīng)成為違反既有制度的手段。面對挑戰(zhàn)，對“打車軟件”因噎廢食地絕對禁止或毫不干涉地放任均不足取。應(yīng)取消“打車軟件”加價功能，以規(guī)制司機(jī)任意加價行為，發(fā)揮價格在合理配置公共資源中的作用；同時將“打車軟件”與聲訊電召平臺對接，提供多元供車途徑以保障特殊群體的平等締約機(jī)會，進(jìn)而真正實(shí)現(xiàn)契約實(shí)質(zhì)正義。
[關(guān)鍵詞] “打車軟件” 強(qiáng)制締約 價格強(qiáng)制 締約機(jī)會
現(xiàn)代技術(shù)變革為法規(guī)范的解釋及適用帶來了新課題，亟需法學(xué)理論的檢視和反思�！按蜍囓浖笔墙鼇硎⑿械囊环N約租[1]模式，其操作程序?yàn)椋河脩衾檬謾C(jī)下載軟件后輸入起點(diǎn)和目的地，選擇“是否支付小費(fèi)”，出租車司機(jī)根據(jù)行駛路線、是否有小費(fèi)等選擇是否接單。這方便了善于利用移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)之“拇指一族”的日常出行，但也引發(fā)了社會公眾的諸多質(zhì)疑。其一，憑小費(fèi)競價打車可能導(dǎo)致變相漲價，使得出租車司機(jī)對乘客“挑肥揀瘦”，甚至拒載。[2]其二，這導(dǎo)致不熟悉移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的群體“打車更難”，習(xí)慣街頭招手打車者甚至很難打到車，[3]引起公眾強(qiáng)烈不滿，[4]并引發(fā)大量出租服務(wù)糾紛。[5]面對社會質(zhì)疑，各地針對“打車軟件”紛紛出臺了諸如禁止使用、高峰期禁用、納入統(tǒng)一平臺調(diào)度等各種規(guī)制措施。然而，這些僵化的行政規(guī)制措施由于缺乏私法理論的支撐，并不能有效回應(yīng)公眾質(zhì)疑。由于社會配置出租車運(yùn)輸公共資源的手段以及出租車承運(yùn)服務(wù)合同畢竟是屬于私法范疇的問題，這在根本上涉及“打車軟件”與出租運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約行為是否矛盾這一深層私法問題，體現(xiàn)為我國《合同法》第289條所規(guī)定之公共運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約是否包含締約價格強(qiáng)制？“打車軟件”加價功能是否與價格強(qiáng)制義務(wù)相悖？如何保障特殊群體的平等締約機(jī)會？在此背景下，合同法亟需對該項(xiàng)新技術(shù)運(yùn)用所引發(fā)的社會問題進(jìn)行回應(yīng)。[6]鑒于針對“打車軟件”的法律規(guī)制所具有的豐富私法意涵，本文將從強(qiáng)制締約的角度切入，從契約實(shí)質(zhì)正義的視角對上述問題予以解答，為當(dāng)下“打車軟件”的法律規(guī)制實(shí)踐提供有效方案，并在更為廣闊的語境下揭示私法規(guī)范于國家對新技術(shù)規(guī)制過程中發(fā)揮作用的邏輯和途徑，為包括但不限于“打車軟件”的法律規(guī)制開啟一扇重新審視、建構(gòu)治理技術(shù)的視窗。
一、各地對“打車軟件”規(guī)制的實(shí)踐及存在的問題
（一）各地對“打車軟件”的規(guī)制實(shí)踐評價
面對公眾對“打車軟件”的質(zhì)疑，各地對“打車軟件”的規(guī)制方式并不一致，大致可歸納為以下幾種模式。
一是絕對禁止使用。此種模式對“打車軟件”持絕對否定態(tài)度，禁止司機(jī)裝載及使用軟件。例如，2013年出臺的《深圳市關(guān)于加強(qiáng)手機(jī)召車軟件監(jiān)管的通知》要求，各企業(yè)應(yīng)“全面排查駕駛員隊(duì)伍，對已經(jīng)安裝手機(jī)召車軟件的駕駛員必須責(zé)令卸載，不得繼續(xù)使用。如果有繼續(xù)安裝使用的，將按不誠信經(jīng)營記入駕駛員檔案，并列入量化考評�！�
二是高峰期禁用。此種模式禁止司機(jī)在交通高峰時段使用“打車軟件”，對其他時段的使用不予限制。例如，2014年出臺的《上海市加強(qiáng)出租汽車運(yùn)營服務(wù)管理相關(guān)措施》第2條第3款規(guī)定，出租車在早晚高峰時段嚴(yán)禁使用“打車軟件”提供約車服務(wù)，除公安交警管理規(guī)定禁止停車的區(qū)域以外，對乘客揚(yáng)招“待運(yùn)”車輛不停的，即視為“拒載”。
三是出租車行駛過程中禁止使用。此種模式禁止司機(jī)在行駛過程中使用“打車軟件”，對非行駛中的使用不予限制。例如，2014年出臺的《青島市出租汽車電召服務(wù)管理試行辦法》第10條規(guī)定，出租車駕駛員在行駛過程中應(yīng)禁止使用打車軟件，在停車狀態(tài)下可以主動搶答電召業(yè)務(wù)，執(zhí)行出租車經(jīng)營者和調(diào)度中心下達(dá)的電召服務(wù)指定調(diào)派任務(wù)。
四是納入統(tǒng)一平臺調(diào)度。此種模式通過行政強(qiáng)制手段推出“打車軟件”統(tǒng)一官方平臺，出租車司機(jī)應(yīng)及時應(yīng)答調(diào)度中心的調(diào)派任務(wù)。例如，2013年出臺的《北京市出租汽車電召服務(wù)管理試行辦法》第2條第一款規(guī)定，電召服務(wù)是乘客通過電話、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等形式經(jīng)過調(diào)度中心調(diào)派出租車滿足用車需求的服務(wù)方式。調(diào)度中心根據(jù)乘客用車需求和駕駛員業(yè)務(wù)應(yīng)答情況，實(shí)行應(yīng)答調(diào)派或指定調(diào)派。為此，北京市推出了96106統(tǒng)一電召平臺。[7]另外，南京也為“打車軟件”推出了官方平臺“招車寶”。[8]
五是未做規(guī)制，自由使用。此種模式對“打車軟件”不做行政規(guī)制，允許司機(jī)及乘客自由使用軟件。如天津、廣州、重慶、無錫等均未出臺規(guī)制措施，原則上允許公眾自由使用。[9]
然而，各地的規(guī)制措施既無法實(shí)現(xiàn)對“打車軟件”的規(guī)范運(yùn)行，也不能回應(yīng)公眾的合理質(zhì)疑。這體現(xiàn)在以下幾個方面。
第一，絕對禁用“打車軟件”的模式不利于新技術(shù)的推廣運(yùn)用�！按蜍囓浖笔且苿踊ヂ�(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用于公共交通領(lǐng)域的體現(xiàn)，乘客和司機(jī)通過智能手機(jī)約定出行路線，既可節(jié)約時間和選擇成本，避免乘客在路邊長久等待，又可降低出租車空駛率，使出租車資源得到更有效的配置。新技術(shù)的推廣運(yùn)用與既有法律制度的沖突和磨合是一種正�，F(xiàn)象，不能因噎廢食地絕對禁止新技術(shù)的運(yùn)用。
第二，高峰期禁用“打車軟件”的模式對緩解高峰期“打車更難”的矛盾確實(shí)起到一定作用，但并未從根本上實(shí)現(xiàn)“打車軟件”的規(guī)范運(yùn)行。一方面，在高峰期禁用“打車軟件”將無從發(fā)揮該軟件的新技術(shù)優(yōu)勢。另一方面，在非高峰期使用“打車軟件”時亦會導(dǎo)致司機(jī)“因價選客”、拒載及其他群體“打車更難”問題。由此上海城市交通運(yùn)輸管理處也不得不承認(rèn)，在高峰時段新增運(yùn)力配置方案出臺前，禁用“打車軟件”僅是臨時性措施。[10]
第三，在行車中禁用“打車軟件”的模式旨在避免司機(jī)在駕駛中因使用軟件可能產(chǎn)生的安全隱患，[11]未在根本上涉及軟件加價功能導(dǎo)致的司機(jī)“因價選客”、拒載及弱勢群體“打車更難”等問題。換句話說，公眾對“打車軟件”的質(zhì)疑并非這種模式的主要著眼點(diǎn)。
第四，為“打車軟件”推出官方統(tǒng)一調(diào)度平臺實(shí)際上是一種僵化的行政規(guī)制措施。規(guī)范被“打車軟件”攪動的出租車市場應(yīng)鼓勵通過研究應(yīng)用新技術(shù)來提升服務(wù)，推動“打車軟件”在法制框架內(nèi)“優(yōu)雅”轉(zhuǎn)身，而非采取僵化的行政禁令的方式，否則效果必將適得其反。事實(shí)的確如此，北京市推出的96106統(tǒng)一電召平臺運(yùn)營近一年來，仍未獲得乘客和出租車司機(jī)的廣泛認(rèn)可。許多司機(jī)仍保持著對“打車軟件”的依賴，卻不運(yùn)用統(tǒng)一電召平臺。[12]
第五，對“打車軟件”不做規(guī)制，任由其無序發(fā)展的模式亦不可行。對任何新技術(shù)的推行或限制均不能脫離法治軌道，更不應(yīng)成為違反既有制度的手段�！按蜍囓浖奔觾r功能對強(qiáng)制締約的違背及所致弱勢群體締約機(jī)會的不平等表明，放任“打車軟件”的運(yùn)用并不可行。
（二） 規(guī)范“打車軟件”亟需私法理論支撐
無法回應(yīng)公眾質(zhì)疑及合理規(guī)范“打車軟件”的原因在于，各地的規(guī)制實(shí)踐多是單純從行政管制角度進(jìn)行僵化的強(qiáng)制規(guī)范，缺乏私法層面的理論支撐。對“打車軟件”的規(guī)制實(shí)踐反映出，任何法律規(guī)制都必須依循其內(nèi)在制度邏輯，這也是一個普適性的法理學(xué)命題。對“打車軟件”這一引起社會廣泛關(guān)注的新事物進(jìn)行法律規(guī)制，絕不僅僅涉及私法或行政法領(lǐng)域的課題，也絕非某一單純的部門法所能解決，而是需要不同部門法的學(xué)者從不同角度進(jìn)行探討，綜合運(yùn)用各種規(guī)制途徑方能取得最佳的規(guī)制效果。其中，潛藏其后的私法問題不應(yīng)被僵化的行政管制措施所簡單化約。對“打車軟件”的任何法律規(guī)制都無法也不應(yīng)忽視對其中出租車承運(yùn)服務(wù)合同的關(guān)注，更不應(yīng)將行政規(guī)制措施與私法理論探討視作完全孤立、毫不相干的領(lǐng)域。民事法律行為原則上應(yīng)由雙方當(dāng)事人按照自己的意思表示自由決定，公權(quán)力非有正當(dāng)理由不得干預(yù)。作為例外，行政管制介入出租車承運(yùn)服務(wù)合同的原因在于出租車承運(yùn)負(fù)載著公眾出行便利這一公共性目的，因?yàn)椤吧鐣α康淖杂筛傎惤^對不會導(dǎo)致社會出現(xiàn)最佳狀態(tài)，社會問題也沒有隨著行為自由和財產(chǎn)自由的實(shí)現(xiàn)而得到解決”，[13]這也是我國《合同法》第289條規(guī)定“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求”，進(jìn)而通過強(qiáng)制締約制度保護(hù)社會弱勢群體權(quán)益[14]的緣由。當(dāng)“打車軟件”的運(yùn)用導(dǎo)致強(qiáng)制締約所承載的公共利益無法實(shí)現(xiàn)時，就必然需要對私法理論予以反思。然而，各地的規(guī)制實(shí)踐都陷入對“打車軟件”實(shí)行單純行政性強(qiáng)制管制的囹圄，普遍忽略了從私法角度對其進(jìn)行探討。
亟需從私法角度進(jìn)行檢視和反思的原因還體現(xiàn)在，公眾對“打車軟件”的質(zhì)疑在本質(zhì)上涉及“打車軟件”的使用與出租車運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約行為之間是否矛盾這一深層的私法問題。出租車承運(yùn)人既然負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，是否有權(quán)利用“打車軟件”“因價選客”，可否對未選擇支付小費(fèi)或未使用“打車軟件”的群體進(jìn)行拒載？強(qiáng)制締約是否包含對締約內(nèi)容（如價格條款）的強(qiáng)制？在“打車軟件”沖擊之下，如何保障弱勢群體的平等締約機(jī)會？既然我國《合同法》及主要城市的地方規(guī)范性文件均對出租車運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約進(jìn)行了規(guī)定，[15]就不應(yīng)對“打車軟件”的使用與強(qiáng)制締約行為之間的矛盾視而不見，何況任何具有正當(dāng)性的行政規(guī)制措施都必須能夠經(jīng)受住包括私法在內(nèi)的理論及規(guī)范的檢驗(yàn)。反觀當(dāng)前全社會對“打車軟件”問題的關(guān)注，主要集中在交通安全風(fēng)險（如司機(jī)行車中下單）、[16]軟件企業(yè)是否惡性競爭、[17]對軟件的行政規(guī)制[18]等領(lǐng)域，唯獨(dú)缺乏私法層面的理論論證。
毫不諱言，私法層面的相關(guān)制度也僅是規(guī)制“打車軟件”的一個重要方面，其并不具有解決“打車軟件”所有問題的能力。然而，“打車軟件”必須經(jīng)由出租車承運(yùn)服務(wù)合同的締結(jié)方能發(fā)揮作用的機(jī)理決定了私法規(guī)制的不可或缺性。從強(qiáng)制締約角度探討“打車軟件”法律規(guī)制背后所蘊(yùn)含的豐富私法邏輯，有助于避免對新技術(shù)的法律規(guī)制陷入“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的窠臼，從而為包括但不限于“打車軟件”在內(nèi)的新技術(shù)的法律規(guī)制提供具有可操作性的制度建言。
值得注意的是，交通運(yùn)輸部于
二、出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約的正當(dāng)性
出租車承運(yùn)服務(wù)合同屬于強(qiáng)制締約范疇是論證“打車軟件”對強(qiáng)制締約的挑戰(zhàn)及應(yīng)對路徑的邏輯前提。
（一）理想與現(xiàn)實(shí)：意思自治及強(qiáng)制締約的限制
意思自治是合同法的基本原則。古典契約理論認(rèn)為，當(dāng)事人擁有完全的認(rèn)知能力并能使自己利益最大化，不需要法律的家長式關(guān)懷。[19]意思自治原則建立在交易主體高度抽象化的基礎(chǔ)上，主張民事主體是抽象的、一般的人，而不是具體的人，[20]它賦予民事主體在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，被認(rèn)為是民法的基本理念與價值。每個人都可自主地形成與他人的私法關(guān)系，形成此類關(guān)系的手段首推合同。[21]在此理論框架下，當(dāng)事人可自由決定是否締約及確定合同內(nèi)容，契約正義表現(xiàn)為契約自由，或者說契約自由本身即意味著正義或公正。然而，面對社會中“具體”而非“抽象”的個人，理想與現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)了巨大的虛擬空間，絕對的意思自治必然成為一種純粹的理論設(shè)計。將民事主體預(yù)設(shè)為“抽象的人”的理論設(shè)計更多的是從脫離社會現(xiàn)實(shí)的民事主體地位抽象平等（包括經(jīng)濟(jì)力量和智識）出發(fā)，形成一種“真空”下的規(guī)范秩序，忽略了以社會分工為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之下的天然不平等性，難以體現(xiàn)對現(xiàn)實(shí)社會中弱者的關(guān)懷。[22]建立在絕對意思自治概念基礎(chǔ)之上的理論使得法學(xué)家掙扎于他們不可能解決的困難之中。[23]契約自由經(jīng)常在某些領(lǐng)域?qū)е缕跫s不正義，而契約正義才是整個契約法的最高價值目標(biāo)。在某種意義上，一部契約自由史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由淳化而實(shí)踐契約正義的記錄。[24]
強(qiáng)制締約恰是一座溝通絕對意思自治之理想世界與主體能力不平等之現(xiàn)實(shí)社會的制度橋梁。法律為避免嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會要求可對私法自治予以限制，[25]使其只有在法律秩序的限制下才能發(fā)揮作用。強(qiáng)制締約就是為矯正私法形式主義，追求契約實(shí)質(zhì)正義，從而對契約自由進(jìn)行限制的法律制度。其對特定主體施加與他人締約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕。按照意思自治原則，受要約人對要約并無承諾的義務(wù)，是否進(jìn)行承諾是他的一種權(quán)限。經(jīng)典的合同訂立方式為：要約是一種意思表示，它賦予對方以反過來表示同意的方式訂立合同的權(quán)限；若受要約人行使了此項(xiàng)權(quán)限，就被稱為“承諾”了要約。[26]然而，若法律規(guī)定受要約人非有正當(dāng)理由不得拒絕該要約，則強(qiáng)制締約就表現(xiàn)為法律對民事主體施加了強(qiáng)制承諾義務(wù)。個人或企業(yè)的締約自由受到限制，負(fù)有應(yīng)相對人之請求與其訂立合同的義務(wù)。[27]當(dāng)要約人發(fā)出要約以后，受要約人無正當(dāng)理由不得拒絕，必須與之訂約，因此其選擇相對人的自由也受到限制，如承運(yùn)人必須對旅客的要約進(jìn)行承諾，既使其喪失了決定是否締約的自由，也使其喪失了選擇締約伙伴的自由。[28]
（二）契約實(shí)質(zhì)正義：出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約之正當(dāng)性基礎(chǔ)
強(qiáng)制締約限制了締約自由，只有具備特別理由才應(yīng)被法律承認(rèn)。[29]它適用于出租車承運(yùn)服務(wù)合同具有內(nèi)在正當(dāng)性，這至少體現(xiàn)在以下幾個方面。
第一，出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約有利于消除當(dāng)事人意思能力的不對等。一般而言，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間結(jié)構(gòu)性地存在“信息的質(zhì)、量以及交涉力的差距”，而這種差距是規(guī)范契約締結(jié)過程的重要因素。[30]在出租車承運(yùn)服務(wù)合同中，乘客的意思能力相較于經(jīng)營者而言通常較低，需要適用《合同法》第289條的規(guī)定，通過強(qiáng)制締約規(guī)范締約過程，注重從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)變，即出租承運(yùn)人不得拒絕為乘客提供服務(wù)的合理要求，進(jìn)而使處于弱勢地位的乘客利益得到保護(hù)。[31]具體而言，出租車排隊(duì)等候顧客或在路上招攬顧客上車，衡諸目前交易習(xí)慣，應(yīng)解釋為要約邀請。乘客招手或明確表示乘坐為要約，出租車載客為承諾。[32]在強(qiáng)制締約之下，承運(yùn)人必須進(jìn)行承諾，屬于強(qiáng)制承諾的一種情形。
第二，強(qiáng)制締約適用于出租車承運(yùn)服務(wù)合同有利于彌補(bǔ)乘客的締約能力不足，更加完整地實(shí)現(xiàn)民事主體的意思自治。法律出于某種公共政策考量，會對特定領(lǐng)域的契約自由予以限制，以私法規(guī)范協(xié)助實(shí)現(xiàn)公共目的。強(qiáng)制締約即是“為了一個受益人的合法權(quán)益，在無權(quán)利主體意思拘束的情況下，使一個權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該受益人簽訂具有特定內(nèi)容或應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)”。[33]這個“受益人”在出租車承運(yùn)服務(wù)合同場合就體現(xiàn)為意思能力較弱的乘客。這并未否定意思自治原則，更非意欲否定以意思自治為核心的民法理念，而是為了彌補(bǔ)乘客在協(xié)商能力上的欠缺。這一“提高市場弱者地位，增強(qiáng)其實(shí)現(xiàn)自己意思能力”的做法，更接近于私法本質(zhì)。[34]
第三，出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約有利于公共運(yùn)輸資源的合理配置。若締約人對關(guān)涉相對人基本生活的特定營業(yè)構(gòu)成壟斷或相對壟斷，原則上就需對用戶負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)。最為典型的代表是電力、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、航空、公共運(yùn)輸?shù)裙檬聵I(yè)領(lǐng)域。其中，出租車承運(yùn)服務(wù)屬于向不特定人提供服務(wù)的一種公共運(yùn)輸服務(wù)，占用著社會公共資源，理應(yīng)承擔(dān)應(yīng)乘客請求而訂約的義務(wù)。如
第四，從根本上講，強(qiáng)制締約適用于出租車承運(yùn)服務(wù)合同與其旨在實(shí)現(xiàn)的契約實(shí)質(zhì)正義完全契合。實(shí)質(zhì)正義是一種追求社會最大多數(shù)成員福祉的正義觀，強(qiáng)調(diào)對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整，從而保障結(jié)果公平。私法自治要求承運(yùn)人可自由決定是否承諾，而強(qiáng)制締約則使承運(yùn)人負(fù)有必須締約的義務(wù)，傳統(tǒng)的契約自由在此受到限制。但這并非對契約自由的挑戰(zhàn)，而是對自由絕對化的合理制約。契約自由與其說在被修正，不如說在被強(qiáng)制回歸到本來的價值定位上去，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)契約實(shí)質(zhì)正義。
必須說明的是，出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約仍屬合同范疇，而非法定債之關(guān)系。運(yùn)輸服務(wù)合同涉及雙務(wù)有償給付，法律通常無法直接規(guī)定當(dāng)事人的具體履行內(nèi)容，[36]我國《合同法》第289條無法作為承運(yùn)人履行義務(wù)的直接來源。合同義務(wù)須建立在個人同意的基礎(chǔ)上，即使強(qiáng)制締約亦不例外。申言之，出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約并未取代締約所必需的要約和承諾程序，不同的僅是這種承諾具有強(qiáng)制性。[37]
三、“打車軟件”加價行為與締約內(nèi)容強(qiáng)制
“打車軟件”加價功能[38]是對出租車運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約之價格強(qiáng)制義務(wù)的違反，更是對契約實(shí)質(zhì)正義之價值目標(biāo)的背離。
（一）強(qiáng)制締約之內(nèi)容強(qiáng)制
“打車軟件”協(xié)議加價是否與強(qiáng)制締約相悖在根本上涉及到強(qiáng)制締約是否包含締約內(nèi)容（尤其是價格條款）強(qiáng)制這一深層問題。質(zhì)言之，強(qiáng)制締約除對締約自由的限制外，應(yīng)否包含締約內(nèi)容強(qiáng)制？
締約內(nèi)容強(qiáng)制是指法律對契約內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)，限制當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。學(xué)界對此存在肯定與否定兩種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，強(qiáng)制締約不僅包括締約自由強(qiáng)制，也包括締約內(nèi)容強(qiáng)制。為避免締約義務(wù)人任意提高締約條件，從而輕易逃避強(qiáng)制締約義務(wù)，在一些情況下，締約內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)定或由中立方提供。倘若締約義務(wù)人任意提出締約條件，致使相對人難以接受，則強(qiáng)制締約制度將意義盡失，制度運(yùn)行結(jié)果可能違背設(shè)立的初衷。[39]相反，否定說認(rèn)為，強(qiáng)制締約僅是對當(dāng)事人是否締約及選擇締約相對人自由的限制，不包括締約內(nèi)容強(qiáng)制。無論是由法律規(guī)定還是由中立方提供的契約條款，只有在雙方同意的基礎(chǔ)上才可成為契約內(nèi)容。[40]
締約內(nèi)容強(qiáng)制必須具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，否則可能對締約人的意思自治產(chǎn)生嚴(yán)重威脅。在一般情況下，“任何人都可以與自己所選擇的人締結(jié)合同（締約自由），并且自由地確定合同規(guī)范的內(nèi)容（確定合同內(nèi)容的自由）。”[41]倘若法律將受強(qiáng)制締約規(guī)范的合同預(yù)設(shè)為格式條款，在許多情況下，處于弱勢地位的消費(fèi)者，只能被動地接受大企業(yè)的訂約條款，其決定契約內(nèi)容的自由事實(shí)上成為幻影。
在一些特定場合，強(qiáng)制締約功能的發(fā)揮往往離不開締約內(nèi)容強(qiáng)制。它在限制締約自由的同時，通常也會排除當(dāng)事人決定合同內(nèi)容的自由。[42]意思自治有時并非一種絕對的善，往往無法構(gòu)成合同內(nèi)容絕對自治的基礎(chǔ)。若締約義務(wù)人為逃避強(qiáng)制締約義務(wù)而在締約過程中任意提高締約條件（如過分提高價格）使相對人難以接受，則需要法律對合同內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)。例如，電價、水價、公共交通的票價等都需經(jīng)由物價部門確定或核準(zhǔn)。反對締約內(nèi)容強(qiáng)制學(xué)者的擔(dān)心則可用格式條款的規(guī)制予以消除。
（二）“打車軟件”加價行為對締約內(nèi)容強(qiáng)制的違背
出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約應(yīng)包含締約價格強(qiáng)制，而“打車軟件”加價行為則是對此的背離。只有如此解釋，才符合我國《合同法》第289條的立法原旨。
第一，價格強(qiáng)制有利于避免締約義務(wù)人惡意提高締約條件以規(guī)避強(qiáng)制締約的適用，使強(qiáng)制締約真正發(fā)揮功能�！霸谀撤N商品緊俏的情況下，關(guān)于以放棄私法自治原則的方式來進(jìn)行法律干預(yù)行為的妥當(dāng)性問題首先體現(xiàn)在價格的制定上�！�[43]若承運(yùn)人通過“打車軟件”加價功能任意提高締約價格以逃避強(qiáng)制締約義務(wù)，就需要法律通過價格強(qiáng)制促使承運(yùn)人負(fù)擔(dān)與乘客簽訂具有特定價格條款的合同的義務(wù)，從而保護(hù)乘客的合法權(quán)益。
第二，價格強(qiáng)制有利于彌補(bǔ)乘客締約能力的不足�！澳粗敢蛔濉彪m利用軟件一時便利了締約，但一旦允許加價，從長期看，最終受損的往往仍是乘客。由于雙方信息不對稱，司機(jī)難免利用優(yōu)勢地位抬價損害乘客利益，而這恰是強(qiáng)制締約旨在避免的行為。如果一方當(dāng)事人能夠憑借其比較強(qiáng)勁的地位訂立有利于自己的合同，則對另一方實(shí)力較弱的當(dāng)事人而言，給付與對待給付就不可能等價或等值了。[44]這在無形中賦予了司機(jī)選擇締約相對人的自由，增加了出價低者的締約難度，與出租車承運(yùn)服務(wù)強(qiáng)制締約的初衷愈行愈遠(yuǎn)。
第三，目前我國出租車承運(yùn)服務(wù)不具備價格競爭的條件。是否允許價格競爭的一項(xiàng)基本依據(jù)是市場供求狀況。國內(nèi)大城市的出租車供給遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足消費(fèi)者的需求，根本不具備平等的議價環(huán)境。規(guī)制契約價格的目的在于防止承運(yùn)人利用較強(qiáng)的談判能力設(shè)定對乘客不利的條款，避免乘客遭到不恰當(dāng)?shù)�、�?yán)重違背公平原則的不利影響。[45]循此，為矯正可能給乘客帶來的不利，依法確定出租車承運(yùn)價格成為一種必要選擇。
第四，出租計費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定必須經(jīng)過法定程序，考量多重因素，即便修改也需依法進(jìn)行。針對重要的公用事業(yè)價格，為避免經(jīng)營者利用優(yōu)勢地位獲取不當(dāng)利益，[46]必要時可實(shí)行政府指導(dǎo)價或政府定價。就出租車承運(yùn)而言，通常會規(guī)定起步價和單位里程價，并按里程計費(fèi)。這需遵循法定程序（如價格聽證），并考量當(dāng)?shù)厝丝凇⒔?jīng)濟(jì)狀況、司機(jī)收入、稅費(fèi)、公共交通狀況、出租車保有量等多重因素。只有在定價程序合法、考量因素合理的情況下方能制定或修改計費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而締約人的意思則滲透在對價格條款的確定過程（如價格聽證會）中。另外，價格規(guī)制的對象應(yīng)包括乘客及承運(yùn)人雙方，乘客主動加價也屬于價格管制范圍。這也是發(fā)揮價格在公共資源配置中的作用及維護(hù)出租車承運(yùn)市場秩序的必然要求。
第五，長遠(yuǎn)來看，加價功能在推高價格的同時，也必將導(dǎo)致出租車空駛率提高�？振偮蔬^高已成為出租車司機(jī)的一個心病，而價格上漲極可能加劇客源流失。一項(xiàng)針對2萬多名北京市民的調(diào)查表明，半數(shù)以上的受調(diào)查者乘坐出租車時首先考慮票價，低價位出租車是多數(shù)人的首選。[47]加價可能致使乘客向其他出行方式（如公交車、私家車等）轉(zhuǎn)移，進(jìn)一步增加出租車空駛率并可能帶來城市交通的更大擁堵。
第六，從根本上講，價格強(qiáng)制與強(qiáng)制締約旨在追求的契約實(shí)質(zhì)正義完全契合。如果稀缺商品為人們生活所必需，那么只能取消涉及該商品交易的私法自治。通常情況下，一方負(fù)有締結(jié)合同的義務(wù)，并且合同條款由法律預(yù)先規(guī)定，[48]個人意思自治的實(shí)際范圍與絕對意思自治的理論設(shè)計必然出現(xiàn)應(yīng)有差距。通過強(qiáng)制締約形成的價格條款，都需經(jīng)由物價部門確定或者核準(zhǔn)。如果允許締約義務(wù)人任意要價，對用戶和消費(fèi)者不免過于苛刻，強(qiáng)制締約的運(yùn)行結(jié)果可能違背設(shè)立的初衷。[49]
四、“打車軟件”導(dǎo)致締約機(jī)會實(shí)質(zhì)不平等
弱勢群體對移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不熟悉導(dǎo)致了“打車更難”的現(xiàn)象，使其實(shí)際上喪失了平等締約機(jī)會。
（一）締約機(jī)會平等是強(qiáng)制締約的適用前提
近代民法以抽象人格的形式平等為基礎(chǔ)，對當(dāng)事人的實(shí)際談判能力并不過多關(guān)注。這直接決定了形式平等是意思自治的基本特征，至于在實(shí)際交易中因知識、信息及經(jīng)濟(jì)等差異所致實(shí)質(zhì)不平等則并非民法關(guān)注的主要問題。[50]近代民法主張人與人之間具有“平等性”和“互換性”，[51]原則上不考慮主體在年齡、性別、種族、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、知識水平等方面的差異。如拉德布魯赫所言，它并不考慮農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家等之間的區(qū)別。私法中的人作為被抽象了的各種人力、財力等的個人而存在。[52]
然而，民法不能脫離現(xiàn)實(shí)中活生生的具體個體而僅探討“抽象”的人。意思自治作為一種形式平等基礎(chǔ)上的自由，沒有顧及到實(shí)際上人人并非平等的事實(shí)。[53]一個普通的消費(fèi)者和一個巨型的壟斷企業(yè)之間缺乏對等的談判能力，如果一味地追求形式平等，將會使民法的價值體系僵化。在締約中擁有優(yōu)勢者于博弈中會獲得更有利的地位，實(shí)際上享受了比弱勢方更多的利益，造成了實(shí)質(zhì)不平等。法律需要對這種實(shí)質(zhì)不平等加以適當(dāng)限制。[54]即使在以自由競爭為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)土壤中，社會主體的個體差異也不應(yīng)被忽略。把法律上的手段賦予那些本來已經(jīng)很強(qiáng)大的人，只會使這種差異長期存在下去。[55]
保障具體個體的平等締約機(jī)會是強(qiáng)制締約適用的前提，更是實(shí)現(xiàn)契約實(shí)質(zhì)正義的必然要求。強(qiáng)制締約強(qiáng)調(diào)從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)變，旨在增強(qiáng)市場弱者實(shí)現(xiàn)內(nèi)心意思的能力，更接近私法本質(zhì)。只有在注重個體差異的前提下，強(qiáng)制締約才能在現(xiàn)實(shí)生活中真正得以實(shí)現(xiàn)。古典合同法的形式主義和一體性必然要被語境化的法律推理所取代�，F(xiàn)代合同法的“實(shí)質(zhì)化”通過諸如適用于消費(fèi)者和雇員等特定階層的規(guī)則設(shè)計，打破了法律規(guī)則的一般性，也迫使法院在解釋法律的過程中直面社會和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，挑戰(zhàn)了合同形式主義法律推理的封閉性。[56]這意味著具體個體享有在相同情況下要求平等對待以及在不同情況下要求差別對待的權(quán)利。[57]締約機(jī)會平等意味著每個消費(fèi)者都能平等地與壟斷企業(yè)締結(jié)以生存和生活必需品為給付的合同，“公正”地分配稀缺商品。[58]
（二）不使用“打車軟件”具體個體之締約機(jī)會不平等
弱勢群體對“打車軟件”的不熟悉致使其喪失實(shí)質(zhì)意義上的平等締約機(jī)會，更對其基本生活帶來不便。這體現(xiàn)在以下方面。
第一，“打車軟件”限制了對軟件不熟悉之乘客要約的發(fā)出。一旦乘客無法發(fā)出要約，承運(yùn)人所負(fù)之強(qiáng)制承諾義務(wù)就將毫無意義。意思自治的工具是法律行為，旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，[59]必須經(jīng)由意思表示發(fā)出。簡言之，法律行為旨在通過意思表示引起法律后果的發(fā)生。當(dāng)一些乘客的要約無法發(fā)出時，即便承運(yùn)人負(fù)有強(qiáng)制承諾義務(wù)，也將無法實(shí)現(xiàn)。
第二，基于年齡（如老年人）及活動能力（如殘疾人）的限制，特定群體可能更需選擇出租車出行。有學(xué)者認(rèn)為，出租車是介于公共與私人交通工具之間的準(zhǔn)公共物品，主要滿足社會公眾的特殊出行和具有一定消費(fèi)能力群體的出行需求，不應(yīng)承擔(dān)普遍服務(wù)義務(wù)。[60]這的確指出了我國出租車行業(yè)的現(xiàn)狀，但不能以此規(guī)避強(qiáng)制締約的適用。其一，社會經(jīng)驗(yàn)表明恰是出租車拒載現(xiàn)象較公交車更為普遍，更應(yīng)成為強(qiáng)制締約重點(diǎn)適用的領(lǐng)域。其二，不熟悉“打車軟件”的群體受年齡、身體狀況等因素的限制，并不能自由選擇其他交通工具，可能更需要選擇出租車出行，這些人的權(quán)益應(yīng)得到更多關(guān)注。
第三，強(qiáng)制締約對締約自由的合理限制被“打車軟件”在無形中“不當(dāng)松綁”。具體個體的價值實(shí)現(xiàn)與其在法律體系框架內(nèi)的自身能力成正比。富有權(quán)威、財富及能力的人，擁有達(dá)到他們目的的更多手段。[61]而對于貧窮、無知和缺乏一般意義上手段的人而言，其并不能通過“打車軟件”實(shí)現(xiàn)對自身權(quán)利和機(jī)會的利用。出租車承運(yùn)所負(fù)載之公共利益決定了運(yùn)用強(qiáng)制締約保障能力欠缺之特殊群體出行的必要性，因?yàn)橐粋�理性的利己主義駕駛者不會考慮對道路上其他人的影響。[62]承運(yùn)人極易利用“打車軟件”任意選擇相對人，完全掙脫了強(qiáng)制締約對其選擇相對人自由的合理限制。更糟糕的是，不會使用“打車軟件”者自始便被排除在可供選擇的對象之外。
第四，特殊群體喪失締約機(jī)會之后會對日常生活產(chǎn)生不利影響，甚至?xí)セ镜纳顥l件。自來水、電力、煤氣、公共交通等領(lǐng)域有兩個明顯特征：其一，這些商品是消費(fèi)者生存和生活的基本條件。其二，這類企業(yè)負(fù)載著公共利益且通常具有壟斷性或獨(dú)占性，須負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)。在出租車承運(yùn)領(lǐng)域亦是如此，承運(yùn)人居于壟斷地位且提供的服務(wù)關(guān)乎社會成員的日常出行，因而其不能拒絕乘客的要約，否則乘客的出行便利將難獲保障。[63]然而，“打車軟件”卻剝奪了不會使用者的平等締約機(jī)會，致使其打車更難，更對其日常出行帶來不便，由此引發(fā)的投訴也與日俱增。[64]
第五，從深層意義上講，弱勢群體平等締約機(jī)會的喪失與強(qiáng)制締約旨在實(shí)現(xiàn)的契約實(shí)質(zhì)正義完全相悖。締約機(jī)會平等是強(qiáng)制締約的內(nèi)在意蘊(yùn)。如果公正表現(xiàn)為“給每一個人他所應(yīng)得的”，那么它在任何社會共同體中都是一項(xiàng)必不可少的道德原則，在法律制度上的體現(xiàn)之一就是要保障人們本應(yīng)平等享有的締約機(jī)會。[65]民法不應(yīng)忽略社會生活中的個體差異而僅言及形式上的平等，其對社會弱者的平等締約機(jī)會必須進(jìn)行特別保護(hù)。出租運(yùn)輸行業(yè)具有公共性或公益性，若聽任司機(jī)自由決定是否締約及選擇當(dāng)事人，必將損害乘客利益，進(jìn)而違背契約實(shí)質(zhì)正義。
五、應(yīng)對“打車軟件”挑戰(zhàn)的路徑
對新技術(shù)的推行或限制不能脫離法治軌道。占用公共資源推行的“打車軟件”理應(yīng)使全體社會成員受益，更不應(yīng)成為違反既有制度的手段。
（一）使“打車軟件”運(yùn)行于法制框架內(nèi)
新技術(shù)的推行與法律制度的磨合是一種正�，F(xiàn)象，更為反思及完善既有制度及法學(xué)理論提供了契機(jī)。這種磨合一般體現(xiàn)為以下情形：其一，新技術(shù)的運(yùn)用違反了既有制度，但既有制度的存在不具有合理性，則新技術(shù)的出現(xiàn)可促進(jìn)落后法律制度的蛻變。其二，現(xiàn)有法律框架之下尚無法尋找到對新技術(shù)規(guī)范的制度依據(jù)，則新技術(shù)的出現(xiàn)有利于及時發(fā)現(xiàn)及填補(bǔ)法律漏洞。其三，新技術(shù)違反了既有制度，且該制度具有存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則必須通過對新技術(shù)的規(guī)范使其運(yùn)行于法制框架內(nèi)。
“打車軟件”的出現(xiàn)就屬于上述第三種情形�！按蜍囓浖奔觾r功能對締約價格強(qiáng)制義務(wù)的背離及所致弱勢群體締約機(jī)會的不平等已表明其違背了強(qiáng)制締約制度。循此，要消除“打車軟件”的弊病，放任其無序發(fā)展并不可行，社會應(yīng)對其合法邊界保持足夠警覺并進(jìn)行必要規(guī)制，避免使其成為違反既有制度的手段。當(dāng)然，也不應(yīng)在缺乏充分理論論證的情形下就盲目地出臺僵硬的規(guī)制措施，否則其效果將適得其反，從而陷入傳統(tǒng)行政管理“什么都管而什么都管不好”的尷尬之中。[66]申言之，“打車軟件”的法律規(guī)制既是應(yīng)對新技術(shù)運(yùn)用對法律制度挑戰(zhàn)的一個局部寫照，也體現(xiàn)出國家對社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)的調(diào)控能力，其成功與否將映射出國家對新技術(shù)治理方式的重大轉(zhuǎn)型是否可能。而若缺乏正當(dāng)性的私法理論基礎(chǔ)，公權(quán)力主體將無法獲得關(guān)于治理對象的系統(tǒng)性知識，原初意圖再好的治理努力都將陷入被動。
面對“打車軟件”給強(qiáng)制締約帶來的挑戰(zhàn)，亟需對其在現(xiàn)有制度框架內(nèi)予以改造。一方面，不能僵硬地通過行政管制措施因噎廢食地絕對禁止新技術(shù)的發(fā)展�！按蜍囓浖弊鳛橐苿踊ヂ�(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用于公共交通領(lǐng)域的體現(xiàn)，畢竟能夠更好匹配需求與供給兩端，有利于實(shí)現(xiàn)公共交通供給目標(biāo)。另外，絕對禁止“打車軟件”的運(yùn)行也與社會現(xiàn)狀不符。利用“打車軟件”的受眾已非常廣泛，絕對禁用幾乎不可能。另一方面，為應(yīng)對“打車軟件”對強(qiáng)制締約的挑戰(zhàn)，應(yīng)取消其加價功能，同時為弱勢群體的平等締約機(jī)會提供制度性保障。
必須承認(rèn)的是，當(dāng)前對新技術(shù)的規(guī)制實(shí)踐所遵循的均是“先發(fā)展，后規(guī)范”的模式。無法忽略的現(xiàn)實(shí)是，違反既有制度之新技術(shù)的推行往往在受政府干預(yù)后其商業(yè)模式已獲成效，此時運(yùn)用現(xiàn)有立法資源的規(guī)制只能是一種事后規(guī)范�！按蜍囓浖笔且粋�新事物，但肯定并非個例。伴隨現(xiàn)代科技的進(jìn)步，此類新技術(shù)必會層出不窮。如何健全新技術(shù)的市場準(zhǔn)入及合法審查機(jī)制，實(shí)現(xiàn)新技術(shù)“先規(guī)范，后發(fā)展”，使新技術(shù)自始運(yùn)行于法制框架內(nèi)，繼而使公眾享受符合法制規(guī)范之新技術(shù)帶來的“后發(fā)性利益”，更是將來需要解決的問題。
（二）“打車軟件”加價功能之取消
出租車行業(yè)屬社會公用事業(yè)，按照《價格法》規(guī)定應(yīng)依法實(shí)行政府定價或政府指導(dǎo)價。可能有人會從市場自由交易原則出發(fā)認(rèn)為，乘客愿意加價、司機(jī)愿意承接系雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)無可厚非。然而，出租車承運(yùn)服務(wù)合同負(fù)載著公眾出行便利這一公共利益，畢竟不同于普通市場主體之間的交易行為。此處的“政府定價或政府指導(dǎo)價”約束的應(yīng)是出租車承運(yùn)服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人，而非僅指向司機(jī)一方。《價格法》的立法宗旨在于規(guī)范價格行為，發(fā)揮價格合理配置資源的作用。允許乘客任意加價顯然違背了這一立法宗旨，無法充分發(fā)揮價格在社會公共資源合理配置中的作用，將使“打車軟件”意欲追求的公眾出行便利的目的因缺失制度支撐而落空。出租車服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)須經(jīng)過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業(yè)協(xié)會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。全國各省市對出租車運(yùn)價也有詳細(xì)的規(guī)定。例如，《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規(guī)定，出租車經(jīng)營者應(yīng)執(zhí)行政府價格主管部門制定的運(yùn)價和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)�！渡钲诮�(jīng)濟(jì)特區(qū)出租小汽車管理?xiàng)l例》第32條也規(guī)定，出租車租費(fèi)實(shí)行政府定價；第6條同時規(guī)定，出租車租費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整應(yīng)由市運(yùn)政管理機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)市物價管理機(jī)關(guān)依法定程序?qū)徟蠊紙?zhí)行。
出租車服務(wù)收費(fèi)應(yīng)受社會公用事業(yè)計費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，這直接決定了“打車軟件”加價功能存在助長“違法”的嫌疑，可行的做法是取消加價功能。這至少會產(chǎn)生以下積極影響。
其一，促進(jìn)新技術(shù)的推行，避免“打車軟件”被“整體叫停”。“打車軟件”加價功能是國家層面對其進(jìn)行規(guī)制的重要原因。[67]取消加價功能可防止“打車軟件”因違反禁止司機(jī)和乘客私自約價的法律規(guī)定而被整體叫停，畢竟加價并非“打車軟件”最重要的功能。有業(yè)內(nèi)人士也表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響并不大。[68]循此，在法治框架內(nèi)消除“打車軟件”對強(qiáng)制締約挑戰(zhàn)及消除公眾質(zhì)疑的一條可行、合法的路徑是取消加價功能，進(jìn)而促進(jìn)新技術(shù)的推行。
其二，有利于與《價格法》規(guī)范相銜接，使新技術(shù)運(yùn)行于法治軌道。在移動互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展以及“打車難”的市場現(xiàn)狀共同作用下，“打車軟件”加價功能受到質(zhì)疑不足為奇。出租車服務(wù)需要遵守行業(yè)管理規(guī)定，收費(fèi)要嚴(yán)格遵守《價格法》的計價要求，司機(jī)如果違反規(guī)定亂加價應(yīng)受查處。針對“打車軟件”加價功能對強(qiáng)制締約的違背，有些城市已出臺取消加價行為的規(guī)定。[69]例如，北京已明確將手機(jī)電召服務(wù)商納入全市統(tǒng)一電召平臺，且不許加價。[70]《上海市加強(qiáng)出租汽車運(yùn)營服務(wù)管理相關(guān)措施》第2條第3款也規(guī)定：“對價外加價行為，一經(jīng)舉報查實(shí)，將對司機(jī)按多收費(fèi)處罰，并按照行業(yè)法規(guī)退還乘客多收部分金額，并再獎給乘客多收部分金額的2倍�！薄峨娬俜⻊�(wù)通知》也提出了“嚴(yán)格執(zhí)行出租汽車價格管理規(guī)定”以防止利用“打車軟件”加價、議價的規(guī)范思路，“出租汽車電召服務(wù)收費(fèi)，應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)?shù)氐某鲎馄囘\(yùn)價管理相關(guān)規(guī)定，不得違反規(guī)定加價、議價。”
其三，保障強(qiáng)制締約功能的發(fā)揮。使用“打車軟件”加價的乘客相當(dāng)于給付更高價格免去傳統(tǒng)的出租車資源通過路邊隨機(jī)匹配模式進(jìn)行分配所需等待的時間，但對不愿加價或不會使用新技術(shù)的乘客并不公平。這極易導(dǎo)致司機(jī)以已有預(yù)約為由不搭載路邊乘客，即使對“打車軟件”使用者，相較沒有加價或加價較少的短途，司機(jī)更愿承接長途線路及出價較高者締約，[71]變相鼓勵了強(qiáng)制締約所禁止的拒載和“挑客”行為，易導(dǎo)致競價行為，致使沒有加價或加價較少的“打車軟件”使用者很難打到車，導(dǎo)致強(qiáng)制締約形同虛設(shè)。承運(yùn)人在強(qiáng)制締約之下并無加價權(quán)利，更不應(yīng)使出價高者獲得優(yōu)先權(quán)。
（三）保障弱勢群體平等締約機(jī)會的路徑
“打車軟件”引發(fā)的弱勢群體“打車更難”現(xiàn)象是新技術(shù)導(dǎo)致的新問題，但并非不能通過技術(shù)改進(jìn)及制度完善予以解決�！澳粗敢蛔濉迸c限于招手打車者理應(yīng)享有平等的締約機(jī)會。這是強(qiáng)制締約旨在保障公眾享有的在獲得及時、充分、有效信息基礎(chǔ)上平等締約的權(quán)利，也是“打車軟件”得以推行的正當(dāng)性基礎(chǔ)。為保障弱勢群體之平等締約機(jī)會，應(yīng)將“打車軟件”與聲訊電召平臺對接。電召服務(wù)是乘客通過電話、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等形式經(jīng)過調(diào)度中心調(diào)派出租車滿足用車需求的服務(wù)方式。將“打車軟件”與電召平臺對接可消解弱勢群體的締約不平等，便于乘客獲得合法、安全及高效的出租車承運(yùn)服務(wù)，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制締約所追求的實(shí)質(zhì)正義。這至少具有以下功能。
其一，有利于不熟悉“打車軟件”的乘客締約意思表示的發(fā)出，緩解弱勢群體的“打車難”矛盾。將“打車軟件”與聲訊電召平臺對接之后，設(shè)置電話召車特服號碼，使不會使用“打車軟件”者也能通過撥打電話的形式召車，滿足不同人群的差異化需求。申言之，乘客可通過電話、電腦網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)“打車軟件”等多種形式滿足用車需求，這保障了締約意思發(fā)出途徑的多元性。
其二，有利于監(jiān)督及規(guī)范約租服務(wù)，進(jìn)而保護(hù)乘客利益。缺少必要法律規(guī)制的“打車軟件”屬于市場經(jīng)濟(jì)下的交通運(yùn)輸產(chǎn)品，沒有經(jīng)過專業(yè)認(rèn)證，更缺少行業(yè)監(jiān)管，直接影響到出租車行業(yè)的健康發(fā)展。將“打車軟件”與聲訊電召平臺對接之后，調(diào)度中心可根據(jù)乘客需求和司機(jī)應(yīng)答情況實(shí)行應(yīng)答調(diào)派或電腦自動調(diào)派。如果司機(jī)提供電召服務(wù)時未按約定時間或地點(diǎn)接送乘客且不提前告知調(diào)度中心，或乘客因故不乘坐預(yù)約車輛且不提前告知調(diào)度中心，均可視為違約行為。建立統(tǒng)一的電召服務(wù)管理系統(tǒng)能夠?yàn)槌丝图八緳C(jī)提供電招服務(wù)的申訴、受理渠道，進(jìn)而監(jiān)督及規(guī)范約租服務(wù)。
其三，有利于乘客選擇合法承運(yùn)人締結(jié)合同。游離于監(jiān)管之外的“打車軟件”致使一些非法營運(yùn)者也加入到“搶單”行列。雖然安裝“打車軟件”會要求輸入身份證、駕駛證、服務(wù)卡、運(yùn)營證、車牌號等信息，但由于軟件與出租監(jiān)管信息無法聯(lián)網(wǎng)，并無身份核實(shí)注冊機(jī)制，根本無法證明安裝者的從業(yè)資質(zhì)，為“黑車”進(jìn)入出租市場提供了可乘之機(jī)，不僅不利于規(guī)范出租市場運(yùn)營秩序，也給乘客的出行安全帶來隱患。將“打車軟件”與聲訊電調(diào)平臺對接之后，可對軟件的裝載主體實(shí)行實(shí)質(zhì)身份審核機(jī)制，由客服人工審核后方能注冊，充分發(fā)揮出租車市場準(zhǔn)入機(jī)制的審查作用，避免“黑車”的非法進(jìn)入。
其四，有利于降低“打車軟件”引起的司機(jī)“挑活”、拒載現(xiàn)象。將“打車軟件”與聲訊電調(diào)平臺對接之后，可利用技術(shù)手段使司機(jī)接單流程與電調(diào)一致（如只知上車點(diǎn)卻不知下車點(diǎn)），防止司機(jī)“挑活”、拒載。對接之后，不允許隨意加價，司機(jī)服務(wù)將全部納入電調(diào)平臺監(jiān)控，接單后出租車頂燈可顯示為“預(yù)約”，路邊乘客看到之后也不會招手，即使招手不停被乘客投訴拒載，出租調(diào)度系統(tǒng)也可查到司機(jī)是否真有預(yù)約，方便裁決爭議。一旦締約成功，就不能擺放“空車”標(biāo)志，否則可能構(gòu)成《合同法》第42條第2項(xiàng)規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”之情形，需承擔(dān)締約過失責(zé)任。
其五，便于克服“打車軟件”操作存在的安全隱患，使乘客獲得安全、高效的服務(wù)。現(xiàn)有“打車軟件”操作程序之下，承運(yùn)人開車“搶單”直接影響交通安全。將“打車軟件”與聲訊電召平臺對接之后，一方面，可運(yùn)用語音呼叫系統(tǒng)，避免司機(jī)因看屏“搶單”而分神；[72]另一方面，可考慮推動“打車軟件”與車載電子設(shè)備廠商合作，將“打車軟件”嵌入車載影像系統(tǒng)設(shè)備或?qū)Ш浇K端設(shè)備中，減少司機(jī)另外設(shè)置智能手機(jī)等裝置，并實(shí)現(xiàn)即時召車需求信息只能向空載出租車推送和播報，[73]避免發(fā)生司機(jī)撥打、接聽電話等妨礙安全駕駛的行為，保障出租運(yùn)營安全。
在將“打車軟件”與聲訊電召平臺對接的基礎(chǔ)上，還應(yīng)健全出租用車多元模式，保障弱勢群體締約的多元化路徑。一是建立人工電話、手機(jī)軟件、網(wǎng)絡(luò)終端等多種方式的出租電召平臺之后，“拇指一族”可運(yùn)用手機(jī)軟件和網(wǎng)絡(luò)方式，老年人可選擇人工電話約車，進(jìn)而滿足各層面的需求。二是針對出租市場的弱勢群體，可以城市愛心車隊(duì)為支撐，在司機(jī)接送老人或其他弱勢群體時給予增加服務(wù)評定等級的獎勵或直接予以現(xiàn)金獎勵，并可考慮投放專門針對弱勢群體的電召接單渠道。[74]三是在設(shè)立統(tǒng)一出租車調(diào)度服務(wù)站或?qū)嵭信抨?duì)候客的場所，司機(jī)應(yīng)服從調(diào)度指揮，按順序排隊(duì)候客，不得通過手機(jī)“打車軟件”在排隊(duì)候客區(qū)攬客，[75]進(jìn)而保障習(xí)慣街頭打車者的平等締約機(jī)會。四是加大出租候客站建設(shè)，推進(jìn)完善電話預(yù)約、馬路揚(yáng)招、站點(diǎn)候車、手機(jī)訂制等共存互補(bǔ)的出租供車模式，進(jìn)而擴(kuò)大公眾擁有平等締約機(jī)會的路徑。
基金項(xiàng)目：論文是作者主持的國家社科基金青年項(xiàng)目“私法視野下的水權(quán)配置研究”（13CFX101）研究成果。
[1] “軟件打車”屬約租（For-Hire Vehicle）范疇。約租源于20世紀(jì)20年代，得益于無線電技術(shù)的突破。但當(dāng)時約租要求接線員、調(diào)配員與出租車司機(jī)多方協(xié)作，高昂的成本和復(fù)雜的程序使約租的市場占比一直較低。其真正發(fā)展是在20世紀(jì)80年代，計算機(jī)調(diào)配技術(shù)使約租程序大大簡化，GPS定位系統(tǒng)進(jìn)一步提高了約租效率。參見榮朝和、孫光等：《出租車業(yè)的競爭、契約與組織》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第336頁。
[2] 參見王建慧、滕芙勤：《用軟件叫車 的哥“搭架子”沒有小費(fèi)不愿來》，《新聞晚報》
[3] 參見王建慧、秦川：《打車APP野蠻求生》，《新聞晚報》
[4] 參見汪昌蓮：《“打車軟件”莫成“拒載硬件”》，《廣州日報》
[5] 例如，2014年1、2月山東青島市涉及“打車軟件”的投訴74起，其中投訴“打車軟件”費(fèi)用糾紛、老年人打車難及司機(jī)拒載的占42%。參見張譯心：《出租車行駛中禁用打車軟件》，《青島晚報》
[6] 對社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行回應(yīng)理應(yīng)是合同法題中之義。See Melvin Aron Eisenberg, The Responsive Model of Contract Law, Stanford Law Review, Vol. 36, No. 5 (May, 1984), pp. 1107-1168．
[7] 參見劉佳、曲忠芳、孫麗朝：《交通部擬將打車軟件接入統(tǒng)一平臺》，《北京商報》
[8] 參見董夢穎：《新版“招車寶”悄然上線》，《金陵晚報》
[9] 參見陳璠：《“圈地”目的達(dá)到 打車軟件降溫》，《天津日報》
[10] 參見羅傳達(dá)：《杭州開始整治打車軟件：已有出租車公司禁用》，《都市快報》
[11] 參見孫璐璐：《出租車行車中禁用打車軟件》，《青島早報》
[12] 同前注7，劉佳、曲忠芳、孫麗朝文。
[13] 參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第52頁。
[14] 參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，《中國社會科學(xué)》2011年第4期。
[15] 各地一般均對出租運(yùn)輸服務(wù)強(qiáng)制締約進(jìn)行了具體規(guī)定。參見《北京市出租汽車管理?xiàng)l例》（2002年）第16條、《南昌市城市出租汽車管理?xiàng)l例》（2002年）第20條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)出租小汽車管理?xiàng)l例》（2004年）第39條、《天津市客運(yùn)出租汽車管理規(guī)定》（2005年）第22條、《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》（2006年）第25條、《南京市城市公共汽車出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》（2006年）第22條、《青島市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》（2006年）第17條、《無錫市出租汽車管理?xiàng)l例》（2006年）第22條、《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》（2007年）第21條、《蘇州市客運(yùn)出租汽車管理辦法》（2007年）第26條、《廣州市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》（2009年）第23條、《重慶市出租汽車客運(yùn)管理暫行辦法》（2013年）第21條。
[16] 參見陳志佳：《江蘇將為打車軟件立規(guī) 擬接入統(tǒng)一電召平臺》，《現(xiàn)代快報》
[17] 參見謝晨：《“快的”“嘀嘀”承諾今起杭州范圍內(nèi)取消加價功能》，《杭州日報》
[18] 參見顧大松：《應(yīng)柔性對待“野蠻”生長的打車軟件》，《東方早報》
[19] See Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, Stanford Law Review, Vol.47, No. 2 (Jan., 1995), p.241 .
[20] 參見王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，《中國社會科學(xué)》2008年第6期。
[21] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第41~42頁。
[22] 參見朱巖：《強(qiáng)制締約制度研究》，《清華法學(xué)》2011年第1期。
[23] [美]詹姆斯·戈德雷：《現(xiàn)代合同法理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第284頁。
[24] 參見王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第74頁。
[25] 同前注21，卡爾·拉倫茨書，第42頁。
[26] See E. Allan Farnsworth, Contracts (4th edition), Aspen Publishers, Inc., 2004, p.143.
[27] 參見王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第77 頁。
[28] 參見易軍、寧紅麗：《強(qiáng)制締約制度研究——兼論近代民法的擅變與革新》，《法學(xué)家》2003年第3期。
[29] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第70頁。
[30] 參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第188~189頁。
[31] 同前注14，王利明文。
[32] 同前注27，王澤鑒書，第74~78頁。
[33] 同前注29，迪特爾·梅迪庫斯書，第70頁。
[34] 參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第362頁。
[35] 參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第385~386頁。
[36] 同前注22，朱巖文。
[37] See E. Allan Farnsworth, Contracts (4th edition), Aspen Publishers, Inc., 2004, p.143.
[38] 除加價功能之外，對軟件使用者的雙向補(bǔ)貼也是“打車軟件”的商業(yè)優(yōu)勢所在，但兩者畢竟不同。加價功能內(nèi)附于“打車軟件”之中，使用者可長期選擇使用此項(xiàng)功能；雙向補(bǔ)貼則是商家為招攬用戶的短期營銷行為，不可能長久推行。實(shí)際情況也是如此，“打車軟件”廠商現(xiàn)已紛紛取消了對乘客的現(xiàn)金補(bǔ)貼。參見莊春暉：《嘀嘀快的今起暫停乘客端補(bǔ)貼》，《東方早報》
[39] 參見崔建遠(yuǎn)：《強(qiáng)制締約及其中國化》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2006年第5期。
[40] 參見冉克平：《論強(qiáng)制締約制度》，《政治與法律》2009 年第11期。
[41] 同前注21，卡爾·拉倫茨書，第718~719頁。
[42] 同前注29，迪特爾·梅迪庫斯書，第70頁。
[43] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第12頁。
[44] 同前注34，迪特爾·梅迪庫斯書，第144頁。
[45] 同前注21，卡爾·拉倫茨書，第781頁。
[46] See Oren Bar Gill, The Behavioral Economics of Consumer Contracts, Minnesota Law Review, Vol.92, No. 3 (May, 2008) , p.750.
[47] 參見王軍：《出租車行業(yè)不需任何準(zhǔn)入管制》，《新聞周刊》
[48] 同前注43，維爾納·弗盧梅書，第12頁。
[49] 同前注39，崔建遠(yuǎn)文。
[50] 同前注14，王利明文。
[51] 參見梁慧星主編：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169~170頁。
[52] [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第66頁。
[53] 同前注34，迪特爾·梅迪庫斯書，第144頁。
[54] 同前注14，王利明文。
[55] 同前注34，迪特爾·梅迪庫斯書，第144頁。
[56] See Hugh Collins, The Law of Contract (4th edition), LexisNexis Press, 2003, p.38.
[57] 參見[英]P·S·阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》第5版，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第22 頁。
[58] 同前注43，維爾納·弗盧梅書，第12頁。
[59] 同前注34，迪特爾·梅迪庫斯書，第142~143頁。
[60] 同前注18，顧大松文。
[61] 參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第202頁。
[62] See Richard Posner, Economic Analysis of Law (Seventh Edition), Aspen Publishers Press, 2007, p.401.
[63] 同前注20，王利明、易軍文。
[64] 參見張譯心：《打車軟件將接入電召平臺》，《渤海早報》
[65] See A. J. M. Milne, Human Rights and Human Diversity, The Macmillan Press, 1986, p.46.
[66] 參見周佑勇：《公共行政組織的法律規(guī)制》，《北方法學(xué)》2007年第1期。
[67] 參見《電召服務(wù)通知》第六點(diǎn)。
[68] 同前注17，謝晨文。
[69] 同前注17，謝晨文。
[70] 參見陶婭潔：《打車軟件市場競爭激烈 前景懸疑》，《中國產(chǎn)經(jīng)新聞報》
[71] 相關(guān)調(diào)查可參見前注2，王建慧、滕芙勤文。
[72] 《道路交通安全法實(shí)施條例》第62條規(guī)定，駕駛機(jī)動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。
[73] 參見《電召服務(wù)通知》第五點(diǎn)。
[74] 例如，愛心車隊(duì)對特殊群體（尤其是貧困老人、殘疾老人、失能老人和空巢老人）的關(guān)注有利于保障平等締約機(jī)會。參見曹浩駿：《打車軟件補(bǔ)貼車費(fèi)這群的哥補(bǔ)貼愛心》，《青年時報》
[75] 參見《電召服務(wù)通知》第七點(diǎn)。