自1998年最后一次民法典編纂擱淺，中國民法學(xué)者編纂民法典的雄心漸漸平息，幾乎已經(jīng)忘卻這依然是他們不可推卸的一項歷史使命。十八屆四中全會決議明確宣示要制定中國民法典，自清末以來的中國民法典之夢又被點(diǎn)燃。
其實，雖無民法典，但中國的民法已經(jīng)蔚然大觀。在過去三十年中陸續(xù)頒布的《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)構(gòu)成一部民法典全部要素。如果立法者偷懶的話，將它們裝訂在一起，賦予“民法典”之名，也無不可。但中國民法學(xué)者的雄心顯然不屑于此。
民法典是一項神圣的事業(yè)，不僅是政治意義上的，也是哲學(xué)意義上的。
中世紀(jì)之后，第一位提出民法典理念的人不是政治家拿破侖，而是數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家萊布尼茨。他受到牛頓力學(xué)偉大成就的激勵，相信人的理性既可以認(rèn)識物理世界，也可以認(rèn)識人類社會，人的理性有能力創(chuàng)造一部法典，為人類社會的全部社會關(guān)系的矛盾找到答案，只需發(fā)現(xiàn)一些基本的公理，然后，像歐幾里得幾何學(xué)那樣推理，就可以獲得全部法律規(guī)則。萊布尼茨的民法典理念與他的二進(jìn)制是一樣偉大的貢獻(xiàn)。
拿破侖是第一位將民法典理念付諸實踐的政治家，他因此流芳百世。雖然他建立的帝國和軍隊早已煙消云散，但他于1804年制訂的《拿破侖民法典》卻依然活在當(dāng)代法國，乃至其他國家。
德國人在民法典編纂上更具有天賦，《德國民法典》比《法國民法典》(《拿破侖民法典》)晚了近百年，1896年才頒布，卻在整個20世紀(jì)遙遙領(lǐng)先。德國民法學(xué)家承繼康德和黑格爾的思辨力，創(chuàng)造了許多民法概念，如法律行為、法人等，統(tǒng)領(lǐng)整個法典，學(xué)問高深莫測。
民法典的出現(xiàn)，對人類的倫理思維影響甚大。人民告別了樸素的直覺式的是非判斷方式，把是非判斷交給了概念，有民法典在手，仿佛有了一臺倫理是非的計算器。其實，多少有點(diǎn)異化，但符合世俗世界理性化的進(jìn)程。
日本是第一個制定民法典的亞洲國家。龐然大物的大清帝國在鴉片戰(zhàn)爭中的失敗嚇壞了日本人，日本人在東京灣填造了許多沙洲，也未能抵擋住美國軍人佩里的軍艦。
日本開始立憲和修法。明治天皇邀請法國法學(xué)家布瓦索納德(Gustave Boissonade)為日本起草了民法典。在靖國神社附近現(xiàn)在還有一座大廈，就是以布瓦索納德命名的，以示日本人對他的感謝。他還曾作為明治天皇的法律顧問參與中日甲午談判有功，獲得5000萬日元的打賞，名利雙收。
但是，他的法國版的日本民法典草案，因為忽視日本的習(xí)慣和風(fēng)俗，而被日本學(xué)者詬病，之后，由東京帝國大學(xué)的三位教授穗積陳重、富丼政章、梅謙次郎等，起草了日本民法典。
其中，梅謙次郎對中國影響最大，他擔(dān)任法政大學(xué)的校長，培養(yǎng)了陳天華、汪精衛(wèi)、宋教仁、胡漢民、沈鈞儒等一批青年革命家和法學(xué)家。梅謙次郎還應(yīng)清政府的邀請，派自己的學(xué)生松岡義正幫助起草《大清民律》。當(dāng)然，清政府起草《大清民律》的直接政治動因，與當(dāng)年的日本一樣屈辱，是為了廢除“領(lǐng)事裁判權(quán)”，收回“治外法權(quán)”。
獨(dú)立制定民法典是一國民法學(xué)者自尊心的體現(xiàn)，當(dāng)年，東京帝國大學(xué)的憲法教授穗積八束批評法國版的日本舊民法典草案，直接的后果，就是他的哥哥穗積陳重?fù)?dān)綱起草日本新民法典草案，兄弟倆的配合真是天衣無縫。雖然日本新民法典草案也基本仿抄德國民法典第一草案，但是，畢竟是日本人自己抄的。
清末國力貧弱，法學(xué)學(xué)術(shù)尚未開化，民法典編纂自然依賴日本學(xué)者，但國民黨的《中華民國民法典》的制定完全由中國學(xué)者獨(dú)立完成，史尚寬等五人起草小組成員以及顧問王寵惠都是當(dāng)時的大法學(xué)家。這部優(yōu)良的法典后來被趕到小島上茍且偷生了。
新中國歷史上編纂民法典的最好時機(jī)是中共建國初，因為有《蘇聯(lián)民法典》作榜樣，況且大國初創(chuàng)，尚是一張白紙，可任意涂畫。1954年，毛澤東的政治宿敵王明領(lǐng)銜起草《中華人民共和國民法典》，結(jié)合中國民事習(xí)慣調(diào)查和蘇聯(lián)民法的經(jīng)驗，完成草稿，但最終夭折。
據(jù)王明的夫人孟慶樹的回憶：“可惜除了婚姻法得以確認(rèn)公布外，民法典等其他各種法案都未能確定，這里主要原因是毛澤東反對法律，毛說：‘各種法規(guī)都是束縛手足的東西’。”
之后，在1962年、1979年、1998年，新中國還三次起草民法典，均未成功。眼前是第五次民法典編纂的嘗試，它的時代背景和深層問題，需要認(rèn)真審視。
法典具有全面涵蓋性和體系性，但現(xiàn)在，在許多民法典國家，由于單行法的增多，除了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、環(huán)境保護(hù)法等，還有關(guān)于特別類型的法人的單行法、金融領(lǐng)域發(fā)展起來的特別擔(dān)保類型的單行法等，加之法官造法，多如牛毛，導(dǎo)致法典被架空，法典體系龜裂。
民事案件的裁決更多的是適用單行法，而不是民法典，民法典成為一部“剩余法”(residual law)。這就是1978年意大利學(xué)者那達(dá)林若·伊爾蒂教授(Natalio Irti)提出的所謂的“解法典化”(decodification)現(xiàn)象。
民法典歷經(jīng)滄桑，結(jié)構(gòu)與內(nèi)容顯得陳舊而空泛，如同一座老宅，橫梁和立柱都得換了，無法修補(bǔ)，許多國家重新編纂民法典，此為“再法典化(recodification)”現(xiàn)象。例如荷蘭于1992年施行的新民法典、加拿大魁北克省的1994年民法典。
在其他國家已經(jīng)開始嘗試“再法典化”時，中國卻剛剛開始編纂民法典，應(yīng)如何定位我們的任務(wù)?
如果將此次編纂僅僅視為20世紀(jì)未竟事業(yè)的圓夢，那就非常簡單，匯編即可，略略增刪，這就是平常心。
如果是將21世紀(jì)各國所正在嘗試的“再法典化”作為背景，參與合唱和競爭，力圖創(chuàng)新，那就是雄心。
用時間維度來表達(dá)，那就是，我們是要編纂一部20世紀(jì)的民法典，還是編纂一部21世紀(jì)的民法典?
當(dāng)然，對于再法典化，并非所有國家都雄心勃勃，法國人似乎是無信心了。法國的法典編纂委員會在最近的報告中說：“起草新法典的時代可能已經(jīng)終結(jié)了”，她給出的理由很奇怪，因為“這是一個電子技術(shù)的時代”。
羅馬法時代，查士丁尼大帝編纂《國法大全》是為了解決法的易得性和易讀性。現(xiàn)在，電子技術(shù)就可以解決法的易得性和易讀性問題。法國有著名的“大老子(Dalloz)法律電子數(shù)據(jù)庫”，被法國人譽(yù)為是他們的真正的活法典。有了“大老子”，一切法源盡在屏上，編排有序，交互查詢，清晰可讀，還需要新民法典嗎?
但法國不是中國，法國的問題是“再法典化”，中國的問題是“法典化”，中國立法者應(yīng)利用后發(fā)優(yōu)勢，通過“法典化”一并解決“再法典化”問題，既然要折騰，那就一勞永逸。
此次中國民法典編纂應(yīng)是一次創(chuàng)新，它應(yīng)是一次怎樣的創(chuàng)新呢?
首要問題是，我們需要一部多大的民法典?英國哲學(xué)家邊沁鼓吹萬全法(Pannomion)，法典應(yīng)包容一切，但他的意圖是為了解構(gòu)神秘的普通法，讓法在人民面前透明化。但在電子化時代，法典無須大，大并非偉大，“好大的法典”并非“大好的法典”。民法典需要將知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法，以及各類民法單行法一并吸入體內(nèi)嗎?學(xué)者需要找到一條黃金分割線，以丈量和確定民法典的體型與體量。
其次，即使用20世紀(jì)的民法典的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)來衡量現(xiàn)行中國民法，中國民法體系依然存在空白和混亂，例如實踐中雜亂的法人制度，缺乏“頂層設(shè)計”。應(yīng)借助民法典編纂之際，整理并改革中國的法人制度。再如，中國無商法典，但商事交易的一般問題需在民法典中有一席之地。
再者，關(guān)于法典的抽象化問題。荷蘭新民法典新增了財產(chǎn)法總編，中國民法典需要嗎?雖應(yīng)摒棄“為了抽象而抽象”的抽筋式立法，但抽象化最顯示法典的品質(zhì)，它是民法成長的種子，中國民法學(xué)者有雄心制造一批抽象化的種子嗎?
如果民法典編纂走得再遠(yuǎn)一點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)有一點(diǎn)野心，那就是發(fā)揮一定程度的憲法功能。
今天已經(jīng)不是拿破侖的時代了，民法的憲法功能的時代早已過去，民法典的社會功能在過去半個世紀(jì)中，實質(zhì)上是在被壓縮，因為大量財產(chǎn)是通過公法創(chuàng)制和分配的，民法典被嚴(yán)重邊緣化了，但在中國，在憲法未全然發(fā)揮威力時，民法典需要發(fā)揮更大的威力。
可能增設(shè)的具有憲法意義的條款是關(guān)于土地制度，集體土地流轉(zhuǎn)正在試驗中，其經(jīng)驗如在民法典中固定，將實質(zhì)突破傳統(tǒng)的集體土地所有制的內(nèi)核。當(dāng)然，還有其他可寫入民法典的憲法性的條款。如果中國民法學(xué)者能將民法典起草成“半部憲法”，這將是21世紀(jì)立法史上的絕唱。
我們期待一個偉大的民法典在中國誕生，但我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到：即使編出一個精良的民法典，它也是不能解決法律規(guī)則的及時供應(yīng)問題的，民法必將依賴法官的判例法才能成長。
民法典與判例法的關(guān)系，正如鳥之兩翼，車之雙輪。民法典打好框架，然后讓判例法瘋狂地生長。所以，在中國，制定民法典與承認(rèn)判例法是同樣重要的兩件事，后者甚至更加重要。
民法典的成長離不開判例法，而民法典的保護(hù)則離不開憲法。行政法規(guī)和地方法規(guī)對民法典的侵蝕，將是嚴(yán)重而迫切的問題。
修改后的《立法法》授權(quán)284個設(shè)區(qū)市立法權(quán)，地方立法增多，違憲或架空民法典的現(xiàn)象將成為“新常態(tài)”，所以，設(shè)立違憲審查機(jī)制，才能保護(hù)以法典為核心的法的統(tǒng)一性，否則，中國民法典將面臨真正的“解法典化”問題。
應(yīng)如何編纂中國民法典?是修修補(bǔ)補(bǔ)打一個包算了;還是搞一點(diǎn)中國特色，在世界民法典的花園里增加一朵奇葩;還是聲東擊西，夾一點(diǎn)憲法意蘊(yùn)的條款，讓民法典成為“民權(quán)典”。懷抱“中國夢”的中國立法者和民法學(xué)者，他們的內(nèi)心深處是平常心?還是雄心?還是野心?此次民法典編纂倒是一塊試金石。