自新中國成立以來，我國刑法的快速演進歷程一直烙有深刻的時代印記�？梢哉J為，從1979年刑法到1997年刑法以及后續(xù)歷次修正，中國刑法的基本發(fā)展主線有二：一是契合國內(nèi)制度改革，二是接軌國際通行規(guī)則。
歷史進入新時期，中國刑法的發(fā)展又憑添了一抹新的色彩：2008年金融海嘯之后，國際宏觀經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生重大變化，全球經(jīng)濟呈現(xiàn)大變動、大調(diào)整的態(tài)勢，適逢我國大國崛起以及國際關(guān)系變化所引發(fā)的外交與經(jīng)貿(mào)新形勢，再加上高鐵技術(shù)的日臻成熟和新一代信息網(wǎng)絡(luò)的迅速成形，“第二次全球經(jīng)濟大轉(zhuǎn)移”已經(jīng)悄然顯現(xiàn)，給我國金融業(yè)與高增值、高技術(shù)含量產(chǎn)業(yè)帶來了新的發(fā)展機遇，更為“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”提供了新的空間格局與發(fā)展方向。
在此圖景下，應(yīng)當予以特別強調(diào)的事實是，當下如火如荼進行中的各項非刑事立法改革在不經(jīng)意間正使中國刑法呈現(xiàn)出進一步國際化延伸的態(tài)勢。關(guān)于這一點，最具典型意義的實例莫過于外國投資領(lǐng)域的規(guī)范革新。
2015年1月19日，商務(wù)部在《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》與《國務(wù)院2014年立法工作計劃》的基礎(chǔ)上，起草并公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》公開征求全社會意見，在各界產(chǎn)生了廣泛的影響。包括意大利大使館在內(nèi)的各國駐華領(lǐng)使館迅即在其僑民內(nèi)部做了大范圍、跨行業(yè)的意見調(diào)查，其顯示主要關(guān)切點涵蓋市場準入制度、公司治理結(jié)構(gòu)、跨國交易設(shè)計以及刑事法律風(fēng)險防范等諸多方面。
確實，總體而言，外國投資法草案征求意見稿的各項規(guī)定在外國投資法規(guī)范領(lǐng)域有著里程碑式的意義。擇其大端而言，第一，革新外國投資法制設(shè)計的邏輯進路，摒棄目前基于企業(yè)組織形式與經(jīng)營活動內(nèi)容的差別規(guī)制，轉(zhuǎn)而基于內(nèi)外資一致的原則建構(gòu)統(tǒng)一適用的法律規(guī)范體系，在很大程度上提高了法律適用的統(tǒng)一性。第二，依據(jù)國際通行規(guī)則改革傳統(tǒng)的外國投資管理體制，以準入前國民待遇加負面清單的管理機制取代現(xiàn)行的逐案審批制式管理模式，在實質(zhì)上提高了市場的國際開放水平。第三，總結(jié)、提煉外資管理的實踐經(jīng)驗，將外資并購、國家安全審查等重要制度明文納入統(tǒng)一的規(guī)范體系予以有機整合，為從注重事前審批向加強事中事后監(jiān)管的思路轉(zhuǎn)變提供有力的制度配套。
客觀而言，目前鮮有人關(guān)注國際投資與中國刑法的關(guān)系，更無人論及外國投資法草案征求意見稿中各項規(guī)定與中國刑法的互動關(guān)系，但絕不可因此低估前者對于中國刑法在外國投資領(lǐng)域產(chǎn)生國際化延伸的顯著影響：
其一，對于中國刑法的適用范圍而言，值得注意的事實是，草案征求意見稿在“外國投資者”含義的界定環(huán)節(jié)引入了“實際控制”標準，這使得中國刑法的實際適用范圍在很大程度上產(chǎn)生了跨國性擴張。
詳言之，外國投資法草案征求意見稿第11條以傳統(tǒng)的注冊地標準作為界定外國投資者的主要標準，同時基于“實際控制”的標準強調(diào)“受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者”。這意味著，雖然是依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，但如果其受到不具有中國國籍的主體的實際控制，那么該企業(yè)在直接或者間接從事外國投資法草案征求意見稿第15條規(guī)定的六種投資活動時，同樣應(yīng)受未來生效的外國投資法的約束。不難想見，通過外國投資法援引而可能間接適用的中國刑法規(guī)范的效力將基于這一“旋轉(zhuǎn)門”條款進一步延伸及于上述境內(nèi)企業(yè)的實際控制者(也即特定的、不具有中國國籍的個人、單位或國際組織等)，使得這些置身海外、原本不為中國法特別關(guān)注的“影子投資者”同樣將直接面臨相當?shù)男淌路娠L(fēng)險。
其二，在刑事不法行為的內(nèi)容層面，隨著與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應(yīng)的外資準入管理制度的建立，“有限許可加全面報告”成為基本的規(guī)范準則，這將使外國投資領(lǐng)域內(nèi)中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的不少犯罪的內(nèi)涵與外延產(chǎn)生引人注目的變動。
申言之，外國投資者在負面清單列明的特定領(lǐng)域內(nèi)的投資才需要申請外資準入許可，其審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者本身資質(zhì)及其投資行為。實質(zhì)上，在此模式下，絕大部分外資進入中國市場將不再需要辦理審批手續(xù)。不難想見，這一情勢至少會對我國刑法規(guī)定的危害社會主義市場經(jīng)濟秩序罪產(chǎn)生相當?shù)挠绊�，其中最突出的示例莫過于非法經(jīng)營罪——中國刑法典第225條規(guī)定的這一罪名主要旨在保護以經(jīng)營許可制度為核心的市場秩序：顯然，在外國投資視域內(nèi)經(jīng)營許可制度本身產(chǎn)生深刻變化的情形下，刑事不法行為的內(nèi)涵與外延都將面臨全新的解讀，而這正是外國投資者高度重視的法律風(fēng)險防控的關(guān)鍵一環(huán)。
其三，從刑法淵源以及刑事立法結(jié)構(gòu)的角度看，外國投資法草案征求意見稿以第10章法律責任專章強化了準入許可、國家安全審查、信息報告義務(wù)與規(guī)避行為等方面的(刑事)法律責任，這將在附屬刑法角度對我國刑法在外國投資領(lǐng)域的國際化延伸提出諸多新的問題。
除了如何在未來的外國投資法中更加清晰地突出與現(xiàn)行刑法規(guī)范的銜接及整合這一基本問題，本次草案征求意見稿中最引人矚目、各國使領(lǐng)館僑民意見調(diào)查中反應(yīng)最強烈的刑事規(guī)定莫過于第148條(違反信息報告義務(wù)的刑事法律責任)所引入的獨立、完整的新罪刑規(guī)范：“外國投資者或外國投資企業(yè)違反本法規(guī)定，逃避履行信息報告義務(wù)，或在進行信息報告時隱瞞真實情況、提供誤導(dǎo)性或虛假信息，情節(jié)特別嚴重的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他責任人員，處一年以下有期徒刑或拘役�！�
時至今日，除了騙購?fù)鈪R罪(1998年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)這一特定歷史時期的特殊安排以外，基本所有的犯罪都規(guī)定在我國刑法典之中，形成了某種意義上的“法典保留”模式。草案征求意見稿意圖在刑法典之外設(shè)立獨立、完整的罪刑規(guī)范，一旦獲得通過，將開啟新時期中國真正(實質(zhì))附屬刑法的先河，對我國目前的刑事立法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生深刻的影響。事實上，不但法(典)外設(shè)罪的立法策略需要更深層次的思考與評估，引入刑事責任本身也亟待慎重的考量與權(quán)衡：雖然不乏相似的國外立法例，但對于違反信息報告義務(wù)這種“純粹行政性不遵守”型行為科加刑事處罰的做法，刑法理論上不無爭議，而且在我國提升開放水平、展示大國形象的今天，是否會對中國刑法的國際化延伸產(chǎn)生消極的影響，更需要我們做進一步的反思。
眾所周知，黨的十八屆三中全會明確提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”，在“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”的基礎(chǔ)上，一要“改革涉外投資審批體制”，二要“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”。而黨的十八屆四中全會則更是進一步強調(diào)“適應(yīng)對外開放不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”。
應(yīng)當強調(diào)的是，建設(shè)以外國投資法為核心的開放型經(jīng)濟新體制的規(guī)范框架，持續(xù)放寬外資準入，實施更高水平的對外開放已是新時期不可逆轉(zhuǎn)的大方向。毋庸置疑，外國投資法的制定與解讀都應(yīng)當注重和現(xiàn)行規(guī)范體系的有機整合以及和國際通行規(guī)則的有序銜接。也正是在此意義上，在中國刑法日益呈現(xiàn)國際化延伸態(tài)勢的今天，結(jié)合現(xiàn)行刑事規(guī)范對外國投資法草案征求意見稿的內(nèi)容從刑法理論角度加以深入、系統(tǒng)的闡析，揭示兩者之間緊密的辯證互動關(guān)系，是亟待社會共同體進一步關(guān)注的重大理論與實踐命題。
【文章來源】《人民法院報》2015年4月17日。文字略有更動。
【作者簡介】吳沈括：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院副教授，意大利維羅納大學(xué)法學(xué)博士、博士后、助理研究員，意大利都靈大學(xué)合同研究員。中華人民共和國最高人民法院咨詢監(jiān)督專家、歐洲刑法學(xué)權(quán)威期刊《Diritto Penale XXI Secolo》編委、意大利維羅納省民事刑事法院專家顧問、國際刑法學(xué)協(xié)會(AIDP-IAPL)意大利分會會員、犯罪學(xué)國際高級研究所(ISISC)注冊成員、英國國際法與比較法研究所(BIICL)聯(lián)絡(luò)人。獲中華人民共和國教育部“國家優(yōu)秀留學(xué)生”以及意大利大學(xué)、教育與科研部“杰出研究員”稱號。主要研究領(lǐng)域：刑法基礎(chǔ)理論、經(jīng)濟犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪，比較刑法與國際刑法(歐盟刑法)。