長期以來,我國刑法學(xué)理論漠視司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),對司法判例持懷疑、批判甚至謾罵的態(tài)度。但是,一方面這種傲慢的態(tài)度并沒有增加我國刑法理論本身在外國刑法學(xué)面前的自信,沒有演繹出令人驕傲的理論創(chuàng)新；另一方面,也沒有為司法實(shí)踐提供可廣泛接受、實(shí)用的理論指導(dǎo)。我國刑法理論向來習(xí)慣于從概念、原理來解釋、批判司法實(shí)踐,而不是從司法實(shí)踐概括出概念和原理,這與成熟的德、日刑法理論明顯不同。無論是德國刑法學(xué)著作、教科書還是日本刑法學(xué)著作、教科書,引用、闡述判例比比皆是,判例成為反思、創(chuàng)立理論的源泉。就我國刑法學(xué)而言,在今天大量引入德、日刑法理論的同時(shí),我們似乎忽視了這些先進(jìn)刑法學(xué)理論的原點(diǎn)在哪里。當(dāng)今中國刑法學(xué),應(yīng)該轉(zhuǎn)向挖掘刑法學(xué)研究的判例資源,使判例成為我國刑法學(xué)新的知識增長點(diǎn),這樣才可能發(fā)展出自己的理論特色。
刑法學(xué)界需要加大對判例的研究,司法實(shí)務(wù)界需要加大對判例的公開和說理。周光權(quán)教授指出,“刑法學(xué)發(fā)展始終面臨雙重任務(wù):理論體系的建構(gòu)和解決具體問題”。在筆者看來,解決具體問題與理論體系建構(gòu)不僅同等重要,甚至應(yīng)該是解決具體問題優(yōu)先于理論體系建構(gòu)�！皢栴}思考在前、體系思考在后”對當(dāng)下中國刑法學(xué)研究而言更加重要。從現(xiàn)實(shí)發(fā)生的犯罪案件中總結(jié)出一般規(guī)律,更加重視刑法各論和刑法解釋學(xué)的研究,對于扭轉(zhuǎn)長期以來我國刑法重總論輕分論、重空洞理論說教輕實(shí)際問題解決的不良傾向至關(guān)重要。判例對理論的重要意義在于,從判例中可能發(fā)現(xiàn)、發(fā)展出理論,而理論體系的構(gòu)建也必須接受判例的檢驗(yàn)和完善。所以,判例具有發(fā)現(xiàn)、完善、檢驗(yàn)理論的三大功能。
重判例的研究,對司法實(shí)踐也有積極功能。由于學(xué)者重視判例的研究而容易得出切實(shí)的解決具體問題的觀點(diǎn)和方法,司法實(shí)踐才樂于去關(guān)注理論研究,在此過程中,需要加大對判例的公開和說理,淡化、減少對司法解釋的依賴。當(dāng)前,我國司法解釋已經(jīng)走向畸形發(fā)展的道路。司法官遇到問題,習(xí)慣于查找司法解釋,而且司法解釋還會(huì)面臨再解釋的問題。司法解釋嚴(yán)重壓抑了司法官探索和研究刑法學(xué)的積極性,養(yǎng)成司法官對司法解釋的過度依賴。由于司法官總是寄希望于最高司法機(jī)關(guān)給出司法解釋來解決疑難案件,所以判決就無需闡述理由,因?yàn)樗痉ń忉尵褪亲畲蟮睦碛�。司法�?shí)踐中“不讀書、不看報(bào),只看司法解釋”的司法官大有人在；對刑法學(xué)的基本概念、前沿理論聞所未聞、見所未見的司法官大有人在。這種現(xiàn)狀的改觀,需要從學(xué)界重視判例研究開始,因?yàn)樗痉ü僖彩菑母咝７▽W(xué)院畢業(yè)的,也曾是這些理論學(xué)者的學(xué)生。
從我國刑法學(xué)發(fā)展歷史軌跡看,刑法學(xué)研究的范式到了轉(zhuǎn)向挖掘判例資源的時(shí)候了。我國刑法學(xué)研究的歷史軌跡應(yīng)該是這樣的:“蘇俄化——借鑒德日——轉(zhuǎn)向?qū)嵺`”。我們已經(jīng)走過了前兩個(gè)階段,我們現(xiàn)在已經(jīng)站在了第三個(gè)階段“轉(zhuǎn)向?qū)嵺`”十字路口。其中“蘇俄化”、“借鑒德日”的這兩個(gè)階段,我們主要是跟在別人后面亦步亦趨,人家?guī)资昵吧踔翈装倌昵耙呀?jīng)充分討論過的問題,我們?nèi)匀灰?dāng)作一個(gè)新問題去研究。當(dāng)今中國,社會(huì)各領(lǐng)域、綜合國力正在與大國形象相匹配,刑法學(xué)作為一國法治和文化的軟實(shí)力,應(yīng)該到了與大國形象相匹配的時(shí)候了,應(yīng)該到了理論自覺的時(shí)候了,應(yīng)該到了回歸本土的時(shí)候了!回歸本土向何處找尋學(xué)術(shù)資源?那就只能是判例和司法實(shí)踐,“用世界的眼光,解決中國的問題”。
從重總論輕分論,到分論與總論并重、側(cè)重分論；從重視外部資源引進(jìn)到重視本土資源自覺；從輕視、批評判例到重視追隨判例,這是一個(gè)國家刑法學(xué)成熟的必然過程。日本刑法學(xué)同樣經(jīng)過了這樣一個(gè)過程。在日本,對于判例,刑法學(xué)界也曾經(jīng)長期持批判態(tài)度,自20世紀(jì)70年代之后,刑法理論與刑事判例的關(guān)系逐漸發(fā)生了變化,以判例為前提展開刑法解釋論的觀點(diǎn)逐漸獲得了有力支持。20世紀(jì)80年代之后,進(jìn)一步重視判例、追隨判例,積極嘗試將判例理論合理化的學(xué)說開始出現(xiàn)。前田雅英指出“在過去的刑法學(xué)中,往往以為,在理論上僅總論是重要的……近來,總算從偏重過去總論的桎梏中解脫出來,因此似乎可以認(rèn)為‘各論的時(shí)代’正在實(shí)質(zhì)化……只有將各論中每個(gè)犯罪的解釋累積起來,那么總論的理論才能具有內(nèi)涵”。對于當(dāng)今中國刑法學(xué)而言,我們應(yīng)該意識到“各論的時(shí)代”、“刑法解釋學(xué)的時(shí)代”已經(jīng)來臨。
比較研究不能僅局限于刑法學(xué)教義理論,還應(yīng)包括研究方法。如前所述,我們強(qiáng)調(diào)回歸本土,重視挖掘判例的研究資源,絕非排外,更非排斥比較研究。但是,我們在進(jìn)行比較研究的時(shí)候,不能一味地把國外的理論生吞活剝,不切實(shí)際地盲目套用,還需要比較該理論的生成背景及其賴以存在的實(shí)踐基礎(chǔ),據(jù)此探究其研究方法。通過這樣的比較,我們或許能夠發(fā)現(xiàn),德日這些嶄新理論創(chuàng)造的源頭恰恰在于其本國的實(shí)踐和判例,這樣研究方法的借鑒,可能比理論本身的借鑒意義更大。
就以刑法學(xué)教材和專著為例,無論是德國還是日本的,案例、判例隨處可見,書中專門的“判例、案例索引”與“參考文獻(xiàn)”同等重要,正是這些判例、案例成為反思、創(chuàng)立理論的源泉。而我國的刑法教材、著作,難覓真實(shí)的司法案例,有“案例索引”的著作鳳毛麟角。我們比較研究了德日的刑法理論,但是卻沒有比較考察德日的刑法理論是從解決德日司法實(shí)踐中的問題發(fā)展出來的；我們研究、傳播的是德日的刑法學(xué)理論,而忽視了刑法學(xué)理論的來源。
眾所周知,德國刑法學(xué)已經(jīng)成為德國最為暢銷的文化出口“產(chǎn)品”,這些“產(chǎn)品”制造離不開德國的判例和司法實(shí)踐。對此,德國著名刑法學(xué)家克勞斯·羅克辛指出,“德國刑法的發(fā)展,在很大程度上不僅是通過立法和學(xué)術(shù),而且是通過司法判決來向前推動(dòng)的”。羅克辛先生的這句話,應(yīng)該是無可反駁、不容置疑的,但是對照中國刑法學(xué)的現(xiàn)狀卻是難以理解的。因?yàn)?我國的刑法學(xué)發(fā)展幾乎不是通過司法判決向前推動(dòng)的,長期以來,刑法學(xué)者們也不屑于靠司法判決來推動(dòng)刑法學(xué)的發(fā)展。但是德國刑法學(xué)今日之如此發(fā)達(dá)、中國刑法學(xué)今日之如此落后的殘酷現(xiàn)實(shí),應(yīng)該促使我們深思羅克辛先生的這句話。