從國(guó)家秩序演變的角度來(lái)觀察，十八屆三中全會(huì)決定中有個(gè)耀眼的亮點(diǎn)，這就是司法改革�？梢哉f(shuō)，在推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的鮮明旗幟之下，新一輪的司法改革正蓄勢(shì)待發(fā)，矛頭直指現(xiàn)行體制的根本弊端。
兩大頑疾
眾所周知，當(dāng)代中國(guó)司法體制始終存在兩大病灶，即：地方化與行政化。
首先來(lái)看地方化的問(wèn)題。由于各級(jí)地方法院在人事、財(cái)務(wù)以及設(shè)施等方面完全受制于同級(jí)黨政權(quán)力，案件管轄的范圍也取決于行政區(qū)劃，使得審判活動(dòng)不可能獨(dú)立，因而也就很難公正。司法的地方保護(hù)主義四處蔓延，不僅嚴(yán)重?fù)p害了法院的信譽(yù)，也使得國(guó)家秩序碎片化。
因此，三中全會(huì)決定推動(dòng)省以下地方法院、檢察院對(duì)人財(cái)物進(jìn)行統(tǒng)一管理，并讓司法管轄與行政管轄適當(dāng)分離，目的是通過(guò)司法體制逐步去地方化的舉措確保實(shí)施規(guī)范的統(tǒng)一性，建立起“法律共同體”。
這樣的改革是完全必要的，也獲得了國(guó)內(nèi)外輿論的好評(píng)。但也還存在這樣的隱憂：司法行政權(quán)一旦集中于省高級(jí)法院之后，會(huì)不會(huì)使最高法院的協(xié)調(diào)能力反倒更加弱勢(shì)？由此可見(jiàn)，去地方化改革在2014年具體實(shí)施之際，還面臨另外一個(gè)重大課題，這就是如何合理地、有效地重構(gòu)最高法院與各省、直轄市、民族自治區(qū)高級(jí)法院之間的協(xié)調(diào)機(jī)制，進(jìn)一步明確最高法院在全國(guó)法官人事考評(píng)、晉升以及司法預(yù)算方案審查方面的管理權(quán)限。
再來(lái)看去行政化。審判權(quán)與行政權(quán)糾纏不清是中國(guó)傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)的特征，官僚機(jī)構(gòu)的思維方式、管理技術(shù)以及垂直監(jiān)督的邏輯始終支配著辦案過(guò)程，使得司法獨(dú)立原則根本就無(wú)從樹(shù)立，保障權(quán)利義務(wù)關(guān)系明晰性、穩(wěn)定性的法律文書(shū)既判力也無(wú)從產(chǎn)生。三中全會(huì)決定在去行政化方面，其改革力度是空前的。最突出的一點(diǎn)是通過(guò)辦案責(zé)任制明確審判主體，改變“審者不判、判者不審”、責(zé)任歸屬不清楚的亂局。
因而從2014年開(kāi)始，司法改革將會(huì)主要采取兩項(xiàng)非行政化的舉措：其一、重新定位審判委員會(huì)，矯正“多頭處理一案”、“集體會(huì)議審判”之類的流弊。其二、重新定位上下級(jí)法院的關(guān)系，矯正超越審級(jí)制度的監(jiān)督機(jī)制，明確審判權(quán)之間的相克性。
這就在實(shí)質(zhì)上把審判獨(dú)立的概念從法院系統(tǒng)作為整體的獨(dú)立拓展到法官作為個(gè)人或合議庭的獨(dú)立，構(gòu)成六十年來(lái)前所未有的變局。與此相應(yīng)的各種步驟如果逐一落實(shí)，勢(shì)必在法院體制上導(dǎo)致革命性的變化。
在去行政化改革之際，為了確保司法獨(dú)立與司法公正相輔相成，防止司法腐敗乘機(jī)作祟，三中全會(huì)決定還推出了若干配套舉措。例如建立符合專業(yè)特點(diǎn)的司法人員分類管理和身份保障制度，使法官、檢察官等法律專業(yè)系列與行政官的公務(wù)員系列漸次分離；通過(guò)審判過(guò)程和檢務(wù)的透明化、判決理由和案例的公開(kāi)、執(zhí)行情況的公開(kāi)以及制度化司法參與等方式杜絕瀆職枉法現(xiàn)象；改進(jìn)司法職權(quán)的配置，健全分工、制衡以及整合的機(jī)制，等等。這里特別需要強(qiáng)調(diào)的是，律師將能在維護(hù)公民和法人合法權(quán)益以及提高司法的質(zhì)量和信譽(yù)等方面能發(fā)揮類似蘇格拉底式“牛虻”那樣的重要作用。
但也不得不承認(rèn)，在當(dāng)今中國(guó)，司法權(quán)仍然是非常弱勢(shì)的權(quán)力，并且缺乏足夠的信譽(yù)和權(quán)威。要彌補(bǔ)這樣的缺陷，除了提高司法人員的準(zhǔn)入門檻和專業(yè)素質(zhì)、增加公正程序以及證據(jù)規(guī)則等“天平砝碼”之外，還必須使審判機(jī)關(guān)獲得護(hù)憲的“尚方寶劍”。十八屆三中全會(huì)的決定，實(shí)際上已經(jīng)把對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和追究責(zé)任的正義之劍授予法院了。從所謂憲法具有最高權(quán)威、要進(jìn)一步加強(qiáng)憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制和程序、一切違反憲法法律的行為必須予以追究的表述，可以合乎邏輯地推出一個(gè)結(jié)論，這就是從2014年起應(yīng)該開(kāi)始籌建司法性質(zhì)的違憲審查制度。
只有建立起司法性質(zhì)的違憲審查制度，關(guān)于完善人權(quán)司法保障的命題才能真正落實(shí)，冤假錯(cuò)案的糾正和責(zé)任追究才不至于流于形式，行政執(zhí)法與刑事司法才能有效銜接起來(lái)，法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度才能啟動(dòng)和順利運(yùn)作。也只有在這樣的上下文脈絡(luò)之中，我們才能準(zhǔn)確領(lǐng)悟“普遍建立法律顧問(wèn)制度”的含義。隨著法治國(guó)家建設(shè)的進(jìn)展，政府和企業(yè)都必須普及法律顧問(wèn)的制度安排，以預(yù)防不斷增大的違法風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對(duì)日益增多的維權(quán)訴訟。尤其是“政府律師”的設(shè)置和擴(kuò)大，當(dāng)會(huì)成為今后法律職業(yè)發(fā)展的一種趨勢(shì)。
觀察司法改革的走勢(shì)
司法改革之所以成為重組政府與市場(chǎng)之間關(guān)系、改造國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的切入點(diǎn)，并非某個(gè)人一時(shí)心血來(lái)潮，而是由社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律所決定的。既然改革開(kāi)放已經(jīng)到達(dá)一個(gè)嶄新階段，市場(chǎng)將在資源配置中發(fā)揮決定性作用，那么自由選擇和公平競(jìng)爭(zhēng)就勢(shì)必成為時(shí)代的主旋律。為此，必須轉(zhuǎn)變政府職能，最大限度減少行政部門對(duì)微觀事務(wù)的干預(yù)，改變以“事先審批”為基本特征的管理方式。在取消審批的地方，市場(chǎng)機(jī)制將發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，但也很容易導(dǎo)致被放任的自由以及力量對(duì)比關(guān)系決定一切事態(tài)。針對(duì)這樣蛻變的可能性，必須通過(guò)明確的游戲規(guī)則來(lái)保障競(jìng)爭(zhēng)的自由和公正，并對(duì)脫軌行為進(jìn)行“事后矯正”。因而在市場(chǎng)起決定性作用時(shí)，政府的權(quán)限不斷削減，相應(yīng)地法院不得不扮演起更加重要的角色。
市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制必然促進(jìn)社會(huì)的功能分化和階層分化，形成不同的利益群體，導(dǎo)致利益集團(tuán)多元主義的政治格局。在這里，各種訴求的表達(dá)、協(xié)調(diào)以及凝聚共識(shí)就成為治理的基本任務(wù)，而國(guó)家權(quán)力只有保持中立性、客觀性才能為不同的利益群體所共同接受乃至信任。為了避免政府與某個(gè)集團(tuán)勾結(jié)在一起或者占優(yōu)勢(shì)的群體倚強(qiáng)凌弱，于是乎法治就成為社會(huì)各界的最大公約數(shù)。民眾將要求法律面前人人平等，要求任何個(gè)體或團(tuán)體都不得享有超越于法律之上的特權(quán)。為了確保法律的執(zhí)行不偏不倚，民眾還將要求司法獨(dú)立、程序公正以及辯護(hù)權(quán)的充分保障。
由此可見(jiàn)，在爭(zhēng)執(zhí)的兩造之間處于第三方地位的法院，理應(yīng)成為最典型的中立者、最理性的判斷者，理應(yīng)成為憲法和法律最直接的實(shí)施者、最可靠的守護(hù)者。
尤其值得留意的是，在由市場(chǎng)來(lái)發(fā)揮決定性作用的地方，社會(huì)活動(dòng)的主體往往都是在微觀層面進(jìn)行合理選擇的“經(jīng)濟(jì)人”，不存在所謂“超越的主體”。因此，決定市場(chǎng)績(jī)效是每一個(gè)體進(jìn)行判斷之際的具體合理性的程度，人們很容易忽視宏觀調(diào)控的長(zhǎng)期合理性。這種問(wèn)題在產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)還不太明顯，因?yàn)槠髽I(yè)作為有目的性的組織，不可能完全放棄宏觀的視點(diǎn)。但在金融市場(chǎng)，不是政府監(jiān)管，而是自由競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)體所進(jìn)行的理性選擇才被認(rèn)為是系統(tǒng)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。特別是在金融工程學(xué)和信息技術(shù)增加個(gè)體預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)、計(jì)算損益的能力之后，上述觀念得到進(jìn)一步強(qiáng)化。但是，2008年起源與美國(guó)次貸問(wèn)題的世界金融危機(jī)已經(jīng)證明：微觀的合理性也會(huì)孕育宏觀的不穩(wěn)定性；因而市場(chǎng)還需要非市場(chǎng)性的制度作為宏觀視點(diǎn)的基礎(chǔ)，并借以形成和維護(hù)市場(chǎng)的秩序。
在哈耶克看來(lái)，這種制度基礎(chǔ)并不是事先設(shè)計(jì)出來(lái)的、基于完全合理性假設(shè)的計(jì)劃、審批事項(xiàng)以及行政監(jiān)管系統(tǒng)，也不是被創(chuàng)制的法律體系，而是基于有限合理性的自生秩序，特別是像英美普通法那樣不斷生長(zhǎng)、不斷發(fā)現(xiàn)、不斷整合的判例群。作為市場(chǎng)基礎(chǔ)的制度必須加強(qiáng)個(gè)人行為規(guī)則與社會(huì)秩序之間的相互作用�？扑挂矎慕灰壮杀镜慕嵌葟�(qiáng)調(diào)認(rèn)定和配置權(quán)利的司法性規(guī)則以及審判制度的重要性。
不妨推而論之，在市場(chǎng)、尤其是金融市場(chǎng)的運(yùn)作中，法院基于宏觀視點(diǎn)對(duì)個(gè)案進(jìn)行具體判斷的活動(dòng)就構(gòu)成非常重要的制度條件，否則將誘發(fā)無(wú)窮的投機(jī)行為以及無(wú)序化競(jìng)爭(zhēng)。這也能在一定程度上說(shuō)明為什么真正具有全球輻射力的國(guó)際金融中心大都出現(xiàn)在普通法系國(guó)家或地區(qū)，例如倫敦、紐約、香港、新加坡。
從這個(gè)角度來(lái)考察上海的國(guó)家自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的制度創(chuàng)新，可以發(fā)現(xiàn)最關(guān)鍵的領(lǐng)域是金融的自由化和國(guó)際化，最有意義的試驗(yàn)則是更加徹底的司法體制改革。
不難想象，新型金融市場(chǎng)的孕育根本就無(wú)法局限在28平方公里有余的試驗(yàn)區(qū)。因?yàn)闆](méi)有跨越疆界的流動(dòng)性，推行金融制度改革的目標(biāo)就無(wú)從談起；而一旦容許很大的流動(dòng)性，試驗(yàn)區(qū)的設(shè)置也就會(huì)失去意義，改革中的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上是很難有效控制的。
由此可見(jiàn)，在自貿(mào)區(qū)的框架內(nèi)進(jìn)行金融制度創(chuàng)新的試驗(yàn)，重要的并不是金融工程技術(shù)層面的精致化作業(yè)，也不是全球金融市場(chǎng)的模擬，而是“法律特區(qū)”的形成。也就是說(shuō)，在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)排除現(xiàn)行體制的各種難以逾越的障礙，推行非常徹底的司法改革，整備國(guó)際金融中心所需要的商事規(guī)則、專業(yè)法院以及其他各種制度條件。
總而言之，觀察今后中國(guó)司法體制改革的走勢(shì)，可以有兩個(gè)很重要的風(fēng)向標(biāo)。一個(gè)是在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，能否根據(jù)國(guó)際金融中心乃至要素市場(chǎng)有效運(yùn)作的需要，建立起可以完全對(duì)接全球經(jīng)濟(jì)體制的、真正獨(dú)立的、專業(yè)化的審判系統(tǒng)，并以此帶動(dòng)司法模式的轉(zhuǎn)換。另一個(gè)是在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外，能否根據(jù)維護(hù)憲法、法律權(quán)威以及實(shí)現(xiàn)人權(quán)的需要，進(jìn)一步健全能充分保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)制履行契約、防止冤假錯(cuò)案的體制和機(jī)制，逐步形成司法性質(zhì)的違憲審查制度。
只要確實(shí)達(dá)到了這兩項(xiàng)指標(biāo)，法治中國(guó)建設(shè)就將水到渠成。
來(lái)源：《中國(guó)改革》年度特刊“中國(guó)2014：直面全部問(wèn)題”