眾所周知，現(xiàn)代社會(huì)有一個(gè)法律職業(yè)群體，稱(chēng)為“法律共同體”或者“法律人”，包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學(xué)教授、企業(yè)法律顧問(wèn)等。這些職業(yè)差異很大，但他們共有一個(gè)思維方式，就是法律思維。法律思維的特點(diǎn)是其思維的整個(gè)過(guò)程，都是緊扣著法律規(guī)范進(jìn)行的。因此，我們說(shuō)法律思維的本質(zhì)特征就在于“規(guī)范性”，法律思維是規(guī)范性的思維。這是法律思維區(qū)別于其他職業(yè)人的思維模式的本質(zhì)特征。
一、法律的規(guī)范性與法律思維
法律是社會(huì)生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性。法律的規(guī)范性，就是說(shuō)法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。法律的規(guī)范性決定了法官、律師的思維方式。質(zhì)言之，正是法律的規(guī)范性決定了法律思維的本質(zhì)特征。
這里要談到法律規(guī)范的作用，立法機(jī)關(guān)為什么要制定法律規(guī)范？立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機(jī)關(guān)預(yù)先為每一類(lèi)案件設(shè)立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹(shù)立了裁判的標(biāo)準(zhǔn)，用來(lái)指引法官裁判案件。法官審理案件的整個(gè)過(guò)程，可以分解為兩個(gè)階段：事實(shí)認(rèn)定和法律適用。先查清案件事實(shí)，然后查找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。這就是我們常說(shuō)的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，法律規(guī)范就是這個(gè)“準(zhǔn)繩”。
法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范，也是為了對(duì)法官起約束的作用。法官裁判案件，必須遵循法律規(guī)范，不能背離法律規(guī)范，不能任意裁判。
法律規(guī)范的作用不僅在于指引法官和約束法官，當(dāng)然也指引律師和約束律師。律師代理案件，在接受了當(dāng)事人的委托之后，當(dāng)然要弄清楚本案的事實(shí)并為在法庭上證明本案事實(shí)準(zhǔn)備各種證據(jù)，然后就要從現(xiàn)行法律、法規(guī)中找到本案應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，建議審理本案的法官采用這一法律規(guī)范，作為裁判本案的裁判基準(zhǔn)。
二、法律的社會(huì)性與法律思維
法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類(lèi)社會(huì)生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會(huì)性。法律的社會(huì)性，就是說(shuō)法律以人類(lèi)社會(huì)生活、社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)系為規(guī)范對(duì)象。
法律的社會(huì)性與法官裁判的關(guān)系，首先表現(xiàn)在認(rèn)定案件事實(shí)的階段。一談到案件事實(shí)的認(rèn)定，我們會(huì)首先想到程序法、證據(jù)法，想到舉證責(zé)任分配規(guī)則。但還要注意一個(gè)非常重要的問(wèn)題，并不是所有的事實(shí)都需要當(dāng)事人舉證、都必須通過(guò)證據(jù)來(lái)認(rèn)定。按照證據(jù)法理論，有兩類(lèi)事實(shí)不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)當(dāng)由法官直接認(rèn)定。法官根據(jù)什么直接認(rèn)定案件事實(shí)?根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，這是由法律的社會(huì)性決定的。
法律的社會(huì)性對(duì)于裁判案件的重要意義，還在于正確解釋適用法律。我們經(jīng)�？梢钥吹綄�(duì)一些疑難、復(fù)雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見(jiàn)，各有其理由。遇到這樣的情況，法庭應(yīng)該從法律的社會(huì)性出發(fā)，以所產(chǎn)生社會(huì)效果的好壞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，采用好的社會(huì)效果的裁判方案。
裁判實(shí)踐中正確理解法律的社會(huì)性，正確運(yùn)用社會(huì)學(xué)解釋方法，不僅是法律人的法律素質(zhì)和能力高低，而且體現(xiàn)法律人所肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任。特別要注意，法律的社會(huì)性和法律的正義性，社會(huì)效果與公正裁判是一致的，總結(jié)改革開(kāi)放以來(lái)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一定要糾正和避免兩種錯(cuò)誤傾向：一種傾向是不顧法律的社會(huì)性和裁判可能產(chǎn)生的社會(huì)效果，一味死摳法律條文、死摳程序、死摳所謂舉證責(zé)任分配規(guī)則；另一種傾向是以所謂社會(huì)效果為借口，不顧裁判結(jié)果是否公正，甚至任意曲解法律條文、濫用法律程序。
三、法律的邏輯性與法律思維
法律規(guī)范是按照一定的邏輯關(guān)系來(lái)安排的，因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序，這就是法律的邏輯性。制定一部法律，會(huì)有幾百個(gè)甚至上千個(gè)法律條文，總要有個(gè)編排順序。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)?不是也不應(yīng)該以所謂“重要性”為標(biāo)準(zhǔn)，而只能以“邏輯性”為標(biāo)準(zhǔn)。
法律的邏輯性對(duì)于法官裁判案件的意義，不僅表現(xiàn)在一審是否正確選擇、是否正確適用法律規(guī)范，而且特別表現(xiàn)在上訴審和再審環(huán)節(jié)中據(jù)以判斷原審適用法律是否正確？上訴方律師在上訴狀中，根據(jù)什么認(rèn)為原審判決適用法律錯(cuò)誤?被上訴方律師在答辯狀中，根據(jù)什么認(rèn)為原審適用法律正確?上訴審或者再審法院是根據(jù)法律的邏輯性，用“特別法優(yōu)先適用”原則，作為判斷原審判決是否正確的標(biāo)準(zhǔn)。如果原審判決的法律適用，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，就認(rèn)定“原審適用法律并無(wú)不當(dāng)”，并據(jù)以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；反之，如果原審判決的法律適用，不符合“特別法優(yōu)先適用”的原則，明明有特別法的規(guī)范不適用，卻適用屬于一般法的規(guī)范，就認(rèn)定“原審判決適用法律錯(cuò)誤”，并據(jù)以作出撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的判決，或者直接改判。
但法律的邏輯性的重要意義，并不限于此。還表現(xiàn)在，我們一定要正確掌握每一個(gè)法律規(guī)范在法律上的邏輯位置，及與其他法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系，只有根據(jù)其在法律上的邏輯位置和與其他法律規(guī)定之間的邏輯關(guān)系，才能夠正確理解、解釋和適用這個(gè)法律規(guī)范。
四、法律的概念性與法律思維
法律是一套規(guī)范體系，也是一套概念體系。法律規(guī)范的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過(guò)法律概念來(lái)表述的。因此，要正確適用法律規(guī)范，就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。實(shí)際上，法律是由一套法律概念構(gòu)成的體系，法官正是運(yùn)用這一套法律概念來(lái)進(jìn)行法律思維。前面已講到，法律思維的本質(zhì)特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性的思維，現(xiàn)在我們將進(jìn)一步看到，因?yàn)榉傻母拍钚�，決定了法律思維就是運(yùn)用法律概念進(jìn)行的思維。一旦離開(kāi)了法律概念，就難于進(jìn)行法律思維，難于裁判案件。
關(guān)于法官、律師、法學(xué)教授應(yīng)當(dāng)如何正確理解法律概念，這里介紹我從實(shí)踐中歸納的幾個(gè)要點(diǎn)。第一個(gè)要點(diǎn)：凡法律上規(guī)定有明確定義的法律概念，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律概念的法律定義理解。第二個(gè)要點(diǎn)：如果法律辭書(shū)和教科書(shū)也沒(méi)有為某個(gè)法律概念下定義，我們就可以參考產(chǎn)生該項(xiàng)概念的專(zhuān)業(yè)和行業(yè)的定義。第三個(gè)要點(diǎn)：對(duì)于法律上未有定義的法律概念，應(yīng)當(dāng)以法律目的作為理解解釋的依據(jù)。第四個(gè)要點(diǎn)：在采用法律外其他專(zhuān)業(yè)、行業(yè)定義時(shí)，不得違背法律目的及社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。第五個(gè)要點(diǎn)：因法律背景和歷史條件的不同，對(duì)同一個(gè)法律概念，應(yīng)作不同的理解。
五、法律的目的性與法律思維
法律是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)制定的法律有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此，我們?cè)诶斫夥�、解釋法律和適用法律時(shí)，必須了解法律規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。
因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，是指法官在解釋法律條文時(shí)，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法得出兩個(gè)不同的解釋意見(jiàn)，而難以判斷哪一個(gè)解釋意見(jiàn)正確時(shí)，則應(yīng)當(dāng)采用其中最符合立法目的的解釋意見(jiàn)。
六、法律的正義性與法律思維
所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會(huì)正義，法律的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。
正義性是法律最本質(zhì)的屬性，如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律領(lǐng)域、在裁判實(shí)踐當(dāng)中，就失去了判斷是非、對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，我們就必然迷失方向。法律的正義性對(duì)裁判案件非常重要，裁判的目的就是在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義，不是抽象的正義、一般的正義，而是具體的正義。
那么，怎么樣實(shí)現(xiàn)法律的正義性，確保裁判的公正性呢？
■ “內(nèi)心確信”。就是要求我們?cè)谡J(rèn)定事實(shí)階段，不要輕率作出認(rèn)定，要反躬自問(wèn)：我自己信不信?所謂“內(nèi)心確信”，指一個(gè)公正無(wú)私的，不受法律外因素干預(yù)的，具有法律素養(yǎng)、法律智慧并有豐富審判經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的法官，獨(dú)立作出事實(shí)認(rèn)定。
■“公正性檢驗(yàn)”�？赡苡幸恍┮呻y案件，在案件事實(shí)查清以后，合議庭在法律適用上發(fā)生分歧，往往出現(xiàn)兩個(gè)裁判方案。并且，兩個(gè)裁判方案都有其理由，都有其法律根據(jù)。在這種情形下，就應(yīng)當(dāng)考慮法律的正義性，比較兩個(gè)裁判方案所得出的裁判結(jié)果，哪一個(gè)符合法律的正義性，這就是“公正性檢驗(yàn)”。
■切忌“死摳”舉證責(zé)任分配規(guī)則。死摳條文、死摳程序、死摳證據(jù)、死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則，往往導(dǎo)致錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定和錯(cuò)誤的法律適用，造成錯(cuò)判，不僅違背法律的正義性，也在實(shí)際上貶低了法官自身。實(shí)際上，無(wú)論如何精密的程序都不能代替法官的能動(dòng)性。
■“實(shí)質(zhì)判斷”�！皩�(shí)質(zhì)判斷”是指法庭在認(rèn)定事實(shí)的時(shí)候，不能僅看當(dāng)事人提供的證據(jù)材料和證據(jù)材料上反映出來(lái)的“事實(shí)”，一定要弄清楚證據(jù)材料是否掩蓋了案件真相?案件的實(shí)質(zhì)究竟是什么?對(duì)于當(dāng)事人雙方的陳述也不可輕信，一定要慎加分析。
■“法律智慧”。法官不能就事論事，死摳法律條文，要有法律智慧、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，能夠識(shí)破當(dāng)事人的詭計(jì)。不然的話(huà)，難免上當(dāng)事人的當(dāng)，鉆進(jìn)當(dāng)事人為法官預(yù)設(shè)的圈套而不自知。
來(lái)源：《法制日?qǐng)?bào)》2013年5月8日，第9版