寫入憲法的權(quán)利是否越多越好？在我國(guó)，由于大量侵權(quán)事件的發(fā)生，對(duì)此問題似乎只能做出肯定的回答，權(quán)利“入憲”也已經(jīng)成為“孫志剛案”之后法律話語的最強(qiáng)音，諸如環(huán)境權(quán)、工作權(quán)、住房權(quán)、免費(fèi)醫(yī)療權(quán)、健康權(quán)、營(yíng)業(yè)權(quán)、食品安全權(quán)等的“入憲”呼聲，此起彼伏，蔚為大觀。權(quán)利入憲令人神往：“入憲”凸顯了權(quán)利的神圣性，為進(jìn)一步以法律“具體化”提供依據(jù)，也為所向披靡的“違憲審查”做好了準(zhǔn)備。
然而，近年的諸多侵權(quán)事件，恰恰也指向既有的憲法權(quán)利。強(qiáng)制拆遷中震撼人心的慘劇，大量發(fā)生于二○○四年憲法修正案重申私有財(cái)產(chǎn)權(quán)之后。由此看來，權(quán)利的衰微或許并非憲法規(guī)定得太少。依筆者的看法，“入憲”論不過是選擇性地接受了西方人權(quán)保障的法律形式，而忽略了其背后的民意驅(qū)動(dòng)。在疏通民意渠道與增加憲法權(quán)利兩條路徑上，學(xué)術(shù)界明顯存在注意力分配上的此消彼長(zhǎng)，因此我們有必要討論：憲法權(quán)利是否多多益善？
憲法無須把所有的法律權(quán)利收歸其中，民法中規(guī)定的大量權(quán)利，也沒有因?yàn)槿狈椃ǖ匚欢艿接绊�。只要我們承認(rèn)不能把所有權(quán)利都寫入憲法，那么厘清憲法權(quán)利與非憲法權(quán)利的邊界就是有價(jià)值的。在筆者看來，憲法權(quán)利有下面三個(gè)特征：
第一，相比于普通權(quán)利，憲法權(quán)利對(duì)于公共生活具有特殊重要性。為什么選舉權(quán)、表達(dá)自由通常擁有憲法地位，而適齡結(jié)婚的權(quán)利只需普通法律規(guī)定？人們可能不假思索地說：它們對(duì)公民來說很“重要”。這一回答既無可厚非，又容易引發(fā)爭(zhēng)議。對(duì)于一對(duì)戀人來說，結(jié)婚可能比選舉國(guó)會(huì)議員更重要；對(duì)于一個(gè)失業(yè)者來說，領(lǐng)取救濟(jì)金可能比免于出版審查更緊迫。的確，人是會(huì)思考、有理性的動(dòng)物，選舉與表達(dá)自由對(duì)人格完整不可或缺，但權(quán)利對(duì)于個(gè)人也會(huì)有不同的邊際價(jià)值，如果僅因權(quán)利本身重要而寫入憲法，那么所有權(quán)利都應(yīng)寫入憲法。這樣來看，僅從康德主義立場(chǎng)來理解憲法權(quán)利，會(huì)讓人摸不著頭腦，甚至有些不近人情。這種立場(chǎng)也支持把個(gè)人權(quán)利同公共利益對(duì)立起來，并為限制權(quán)利提供理由，畢竟個(gè)人利益相對(duì)于公共利益來說并不具有量上的比較優(yōu)勢(shì)。所以，個(gè)體重要性這一理由既支持憲法權(quán)利，也支持把憲法權(quán)利放在一邊。那么，憲法權(quán)利的“重要性”還有什么？
換一個(gè)視角：憲法權(quán)利之所以重要，在于其對(duì)維護(hù)民主過程和公共生活的基礎(chǔ)性作用。在一個(gè)利益多元的社會(huì)，周期性的選舉和日常性的表達(dá)自由是一種有效的信息反饋機(jī)制，它們確保充分的意見顯現(xiàn)和公眾討論，并為公共決策提供信息基礎(chǔ)。缺少了它們，政府就會(huì)閉目塞聽，它要么遲鈍得像一只身形龐大的恐龍，尾巴尖被切掉了第二天才會(huì)感到疼痛，要么像一頭威嚴(yán)強(qiáng)大不容冒犯的獅子，任何不敬都會(huì)引起它的憤怒咆哮。與充足信息隔絕的政府不僅敏感而易怒，而且會(huì)變得智力低下，降低做出有效決策的能力。所以，憲法權(quán)利不僅事關(guān)個(gè)人人格完整，而且具有公共屬性，正如英國(guó)學(xué)者理查德·貝拉米（Richard Bellamy）所說：“個(gè)體言論自由推進(jìn)公共利益。”一般的民事權(quán)利要么不具有，要么只在較弱意義上具有這一特征。
第二，之所以將某些事項(xiàng)貼上“憲法權(quán)利”的標(biāo)簽，不但因?yàn)樗鼈儭爸匾�，而且因�(yàn)樗鼈儭按嗳酢�。憲法�?quán)利大多為政府所不喜歡，正是因?yàn)檎幌矚g，所以才寫入憲法，為什么？因?yàn)閼椃ㄏ扔诓⒏哂谡６稹鹞迥晔�，美�?guó)某市兩萬名公交職員為提高養(yǎng)老金舉行大罷工，手忙腳亂的市政部門大為光火：他們的薪水已經(jīng)堪比一個(gè)私立大學(xué)助理教授的水準(zhǔn)，而且可以比一般工種提前五年退休。罷工也令數(shù)百萬市民憤怒不已，因?yàn)樗麄儽仨毑叫猩舷掳嗔�。這一事件發(fā)生在紐約！為什么民主國(guó)家的政府和公眾也對(duì)表達(dá)自由如此厭惡？這并不奇怪，恰恰是一個(gè)受多數(shù)人意志約束的政府，才對(duì)少數(shù)人以罷工要求提高薪水、游行主張同性婚姻合法化等方式很不喜歡，因?yàn)閷?duì)于政府和多數(shù)市民來說，“一小撮”人的行為妨礙了“公共利益”！
一般而言，對(duì)于私人間的侵權(quán)行為，政府既不缺乏動(dòng)機(jī)，也不缺乏能力加以制止，因?yàn)檫@有助于強(qiáng)化政府權(quán)威。不只是民主政府如此行事，坐地為王的土匪也能有效阻止小馬仔的恣意搶掠，因?yàn)榫S持秩序符合匪幫的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。明白“保護(hù)羊才能剪到羊毛”的道理不需要很高的智商。但是，如果連政府都侵害個(gè)人權(quán)利，那就沒有一種力量能提供有效救濟(jì)。侵權(quán)不一定源于當(dāng)權(quán)者動(dòng)機(jī)邪惡，一心為民的政府在“公共利益”驅(qū)使下反而尤其有這種沖動(dòng)。個(gè)人力量不可能同國(guó)家權(quán)力的物理暴力和政治權(quán)威相抗衡，當(dāng)個(gè)人面臨國(guó)家的刑事指控時(shí)，這種不平衡尤為明顯。個(gè)人以自己的資財(cái)和力量面對(duì)國(guó)家，而國(guó)家卻可以公共財(cái)力和合法暴力追訴個(gè)人，使其財(cái)產(chǎn)、人身與榮譽(yù)岌岌可危。由于成文憲法觀念預(yù)設(shè)憲法先于且高于政府，因而憲法權(quán)利意在警惕政府。許多刑事訴訟方面的權(quán)利——例如正當(dāng)程序、無罪推定、禁止雙重危險(xiǎn)——同時(shí)被宣告為憲法權(quán)利，意義即在于此。美國(guó)聯(lián)邦最高法院前大法官杰克遜也說：“權(quán)利法案的真正宗旨，就是要把某些事項(xiàng)從變幻莫測(cè)的政治紛爭(zhēng)中撤出，將其置于多數(shù)派和官員們所能企及的范圍之外，并將其確立為由獨(dú)立的法院來適用的法律原則。”
第三，憲法權(quán)利具有反政治權(quán)衡的特征。凡屬“憲法權(quán)利”的，通常指那些不適合以議會(huì)投票來解決分歧的事項(xiàng)。哪些事項(xiàng)適合議會(huì)投票，哪些不適合？經(jīng)濟(jì)利益上的差別——諸如遺產(chǎn)稅額的小幅變動(dòng)、社會(huì)保障水準(zhǔn)的起伏、公立教育撥款的多少——可以訴諸協(xié)商妥協(xié)、多數(shù)決甚至不可告人的政治交易，正是在這些問題上，在民主國(guó)家區(qū)分了左派與右派、自由與保守，這類事務(wù)構(gòu)成了日常政治審議的內(nèi)容，甚至是政治過程的活力之源。但是，有些問題注定難以通過投票來解決。虔誠(chéng)的摩門教徒不太可能被天主教徒說服而改變信仰，反之亦然；由于事關(guān)道德觀念和生活方式，同性婚姻合法化問題也不適合議會(huì)辯論，這不是因?yàn)椤罢胬硗莆赵谏贁?shù)人手中”這一樸素的智慧，而恰恰因?yàn)樗鼈兣c真理無關(guān)，它們與信仰或道德選擇有關(guān)，不難理解，一項(xiàng)爭(zhēng)議與它的經(jīng)濟(jì)屬性距離愈遠(yuǎn)，愈難以達(dá)成一致。如果多數(shù)派憑借人多勢(shì)眾謀求一統(tǒng)，少數(shù)派可能更加不予合作，把這類問題納入政治過程，無異于自尋煩惱，它們冒犯當(dāng)事人的道德觀念或宗教禁忌，不但難以順利解決，還會(huì)損害政治過程本身�？ㄋ埂O斯坦就此認(rèn)為，將某些問題從政治議程中剔除，會(huì)保護(hù)而不是損害民主政治，策略性排除是建設(shè)性的，因?yàn)檫@些問題會(huì)縱容黨爭(zhēng)、不穩(wěn)定、沖動(dòng)行為、僵局以及危險(xiǎn)的敵對(duì)情緒，以致最終危及政府自身�，F(xiàn)代憲法所肯定的思想自由、宗教信仰自由（政教分離）原則，即基于此種考慮。 將信仰、倫理、生活方式等事項(xiàng)通過憲法權(quán)利交由個(gè)人自治，則可以減輕政治過程的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)，而由其引發(fā)的糾紛，則可交由非政治部門——如獨(dú)立的、非黨派的法院——去解決。將其從政治過程移出，既能使尖銳議題得以冷卻和中性化，減少政治過程的負(fù)荷，又有助于借助專業(yè)性權(quán)威加以解決。概言之，“憲法權(quán)利”也通常指那些對(duì)政治審議和投票持不信任態(tài)度的事項(xiàng)。正是基于此，卡爾·施密特認(rèn)為：憲法權(quán)利具有絕對(duì)性，它們不接受政治權(quán)衡�！敖^對(duì)”并非不受限制，只是由于這種限制本身也受到限制，限制必須是事先的、個(gè)別的、明確的和可受審查的。
憲法權(quán)利的上述特征表明，它的外延是有限的，并非所有的權(quán)利都需要寫入憲法。當(dāng)前如火如荼的權(quán)利“入憲”論，忽視了上述特征。那些主張寫入憲法的權(quán)利，在根本上都不具有我們所說的那三個(gè)特征，它們要么屬于向他人提出要求的“社會(huì)”權(quán)（如工作權(quán)），與防范政府無關(guān)，要么屬于應(yīng)該由立法機(jī)構(gòu)審議的事項(xiàng)（如社會(huì)保障），可以隨著社會(huì)情勢(shì)加以權(quán)衡調(diào)整，要么屬于某種“集體”權(quán)利（如環(huán)境權(quán)），與憲法保護(hù)個(gè)人權(quán)利的本意相去甚遠(yuǎn)。這樣說并不是否認(rèn)這些權(quán)利的重要性，而是認(rèn)為它們通過普通立法和政治過程加以實(shí)現(xiàn)足矣。一方面，政府在保護(hù)這些只涉及私人主體間關(guān)系的權(quán)利上既不缺少動(dòng)機(jī)也不缺少能力；另一方面，受到民意驅(qū)動(dòng)、健康運(yùn)轉(zhuǎn)的政治過程也有利于實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。相反，一旦它們成為“憲法權(quán)利”，就具有剛性和反權(quán)衡特征，它同政治審議之間的矛盾將會(huì)凸顯出來。將本該由政治過程根據(jù)具體情勢(shì)（需求的廣度和強(qiáng)度、財(cái)政狀況、主導(dǎo)勢(shì)力的意識(shí)形態(tài)）審議的事項(xiàng)宣告為憲法權(quán)利，勢(shì)必削弱政治過程的決策范圍，這會(huì)對(duì)民主過程的活力形成釜底抽薪的效果。
“入憲”論者還忽視了重要的一點(diǎn)，那就是言論自由、選舉權(quán)等傳統(tǒng)憲法權(quán)利，本身就是實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的方式。選舉制度和表達(dá)自由是政治性的，它們是利益訴求的審議機(jī)制，而不是對(duì)利益的分配結(jié)果，它們是公眾參與立法和決策的程序性安排，而不是可以任加取舍的對(duì)象。只有政治過程的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，才能迫使日常的立法和公共決策回應(yīng)人們?cè)诮?jīng)濟(jì)、社會(huì)方面的諸多緊迫需要。而且，從消極意義上說，如果官員感受到來自民眾的政治壓力，它就怯于制造赤裸裸的人權(quán)事件；從積極意義上說，作為信息反饋機(jī)制的憲法權(quán)利，會(huì)增加政府回應(yīng)民意的制度性機(jī)會(huì)。公民人格尊嚴(yán)的保持、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的增進(jìn)，都是政治過程有效運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。這再一次幫助我們理解，為什么有些國(guó)家雖然缺乏對(duì)社會(huì)保障權(quán)的憲法規(guī)范，民主過程仍然激勵(lì)著公共財(cái)政投向這個(gè)方面。
“入憲”既不是解決民生問題和保障人性尊嚴(yán)的有效途徑，也無助于疏通政治過程，相反，它的目的恰恰是要繞開以人民代表大會(huì)制度和公民表達(dá)自由為核心的政治過程！憲法權(quán)利并非多多益善。“入憲”論的動(dòng)機(jī)無可厚非，但它也是中國(guó)法治實(shí)踐中屢見不鮮的疊床架屋和法律“上訪”的又一例證，它在理論上顯示的是法條主義的治理哲學(xué)，它把一般性的“權(quán)利”還原為具體的“利益”，并視之為政府主導(dǎo)分配的結(jié)果，這最終只能強(qiáng)化政府的選擇性賦權(quán)，而不是約束其權(quán)力擴(kuò)張本性；它增進(jìn)了政府的權(quán)力，卻也可能削弱政府的權(quán)威；它隱含地假定社會(huì)只是政府決策的承受者，而不是有著獨(dú)立個(gè)體價(jià)值和理性的現(xiàn)代公民群體，而這恰恰是憲法權(quán)利遭遇懸置的原因。如果把紙面的憲法機(jī)制當(dāng)作一個(gè)美麗的陀螺，那么民眾的訴求就是它旋轉(zhuǎn)的動(dòng)力，這一動(dòng)力一旦不足，陀螺就會(huì)靜止歪倒�！叭霊棥北闶菍�(duì)當(dāng)下中國(guó)政治過程堵塞后的一種無奈反應(yīng)，它是問題的表現(xiàn)形式，而非解決辦法，它對(duì)政治過程的忽視甚至刻意回避，壓縮了以各級(jí)人大為中心的政治運(yùn)行空間，反倒可能把權(quán)利保障推上一條“憲法宣告更多，實(shí)際權(quán)利更少”的窘迫境地。
來源：《讀書》2013年第1期