——在“第二屆隴籍法學(xué)家論壇”小組會(huì)議上的發(fā)言
咱們下午的主題是“法學(xué)家的社會(huì)責(zé)任與地方法律建設(shè)”。法學(xué)家社會(huì)責(zé)任這個(gè)問題我覺得不好講，為什么呢？我以為像李明德教授那種高屋建瓴地對法學(xué)家及其責(zé)任的理解我無法企及。所以，對法學(xué)家的社會(huì)責(zé)任這一問題，我就可以忽略不講了。相比較而言，我對地方法治建設(shè)這一塊比較感興趣。所有我下午就結(jié)合地方法治建設(shè)講一個(gè)主題，這個(gè)主題就是“地方自治與憲政理想”。
一、為什么要講“地方自治與憲政理想”？
為什么要講這樣一個(gè)主題呢？我個(gè)人覺得，我國經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)歷三十多年的發(fā)展，社會(huì)變革已經(jīng)達(dá)到了今天這樣一種程度——社會(huì)的自主意識(shí)已經(jīng)越來越強(qiáng)，人們的思想觀念、行為方式也越來越多元，每位主體的自我意識(shí)、自主意識(shí)、自治意識(shí)也越來越突出。在這樣的背景下，我們的體制模式，尤其政治體制模式還沒有提供一個(gè)足以讓每個(gè)人能夠在憲政框架下自由地表達(dá)自我意見、自由地表達(dá)地方意見、自由地在不同主體的自由意見基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)“自由人的聯(lián)合體”，或者“自治體的聯(lián)合體”這樣的條件。這或許是我國目前所面臨的最大的問題。無論從國家層面而言，還是從公民個(gè)人層面而言，這都是其所面臨的最大問題。在國家政治體制方面，設(shè)置了很多不利于或不宜于我國進(jìn)一步向憲政邁進(jìn)的內(nèi)容，如中央集權(quán)制、一黨制、一院制、議行合一制、強(qiáng)單一制等等。那這些內(nèi)容如何突破？我覺得一個(gè)可能的選項(xiàng)是從地方自治開始。要談這個(gè)問題，就不能不提到蔣介石的兒子蔣經(jīng)國。大家知道，我國臺(tái)灣的現(xiàn)代化，尤其是它的政治現(xiàn)代化，就是從縣治——縣的直選開始的�！度嗣袢請�(bào)》有一個(gè)《人民論壇》的雜志，最近約我寫篇稿件，有關(guān)縣制建設(shè)問題的稿件。因?yàn)榍安痪�，我們甘谷縣成立兩千七百周年時(shí)搞了一個(gè)隆重的紀(jì)念活動(dòng)，為了配合這個(gè)活動(dòng)，我寫了一篇文章在《法制日報(bào)》上發(fā)表。該刊編輯看了這篇文章之后，就跟我約稿，看能不能就縣治問題再寫一篇文章。我準(zhǔn)備寫的題目就是“縣制、自治與法治”。為什么要準(zhǔn)備寫這樣一個(gè)題目？我是從我國臺(tái)灣地區(qū)政治現(xiàn)代化的過程中所獲得的靈感。大家知道，臺(tái)灣地區(qū)民主化或者政治現(xiàn)代化的歷程，就是從縣的直選開始的。各個(gè)縣的直選放開之后，開始時(shí)他們的步子邁得也非常謹(jǐn)慎，這種謹(jǐn)慎，和鄧小平倡導(dǎo)搞改革開放、搞經(jīng)濟(jì)改革時(shí)的情形類似，大家知道，鄧小平搞了經(jīng)濟(jì)特區(qū)那樣的試驗(yàn)，非常謹(jǐn)慎地“摸著石頭過河”。就因?yàn)檫@樣一些偉大而又謹(jǐn)慎的試驗(yàn)，開創(chuàng)了我們民族的新時(shí)代。一些人經(jīng)常討論：中華民族是不是不適宜于搞民主化？是不是不適宜于搞現(xiàn)代化？可臺(tái)灣政治民主化的經(jīng)驗(yàn)足以證明：中華民族完全可以搞以憲政為框架的政治現(xiàn)代化和社會(huì)民主化。那么，這種政治民主化和現(xiàn)代化究竟應(yīng)從什么地方開拓呢？我以為，就應(yīng)從縣治開始。所謂縣治，一言以蔽之，實(shí)際上就是地方自治。所以，今天談地方法治建設(shè)問題，如果不從地方自治拓進(jìn)，而總是強(qiáng)調(diào)說：我們講地方法治建設(shè)，就是要在國家統(tǒng)一法律體系下安排地方法制建設(shè)，我認(rèn)為那純粹是一句空話�？赵谑裁吹胤�？大家知道，在我國，即使像我們甘肅省這樣大的一個(gè)地方——我們省現(xiàn)在有兩千多萬人口，如果我沒記錯(cuò)的話有四十萬平方公里的土地吧？（王老師，有四十萬平方公里嗎？王：有的）這樣大的土地面積，這樣眾多的人口，但是我們在甘肅省范圍內(nèi)要解決我們其省民和省民之間的沖突問題，還只能按照全國統(tǒng)一的訴訟程序和全國統(tǒng)一的實(shí)體法律來裁判。即使你甘肅的地方性再多樣，這個(gè)地方的規(guī)則再多元，但法院裁判一例案件，也不會(huì)是按照地方規(guī)則裁判，而一般是按照國家統(tǒng)一的法律進(jìn)行裁判。在這種情形之下，你地方立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)制定再健全的法律有什么用呢？當(dāng)?shù)胤椒珊茈y被運(yùn)用到司法實(shí)踐中時(shí)，甚至當(dāng)?shù)胤叫姓䦟?shí)踐也很難運(yùn)用地方規(guī)則的時(shí)候，地方規(guī)則恐怕連花瓶都不是。所以說，目前我國的地方立法、地方法治建設(shè)，不過是把國家法律照搬到地方——最多只能做到如何更加細(xì)化一點(diǎn)，更加具體化一點(diǎn)而已，所以，它不過是中央立法的地方翻版而已。大家想想是不是如此？
那么，造成這種情形的原因究竟何在？我仍然要說，因?yàn)槲覀冎袊牡胤經(jīng)]有自治權(quán)，不要說其他地方，哪怕是民族區(qū)域自治地方，也沒有在實(shí)踐中獲得真正的自治立法權(quán)。當(dāng)然談到這個(gè)問題可能比較復(fù)雜、也很敏感，更是一般人寧愿回避的問題。但我這幾年在民族自治地方的調(diào)查比較多，我覺得，學(xué)術(shù)研討是無需回避什么的。在座的各位同學(xué)可能都知道，我國五大自治區(qū)哪個(gè)制定自治條例了？知道嗎？內(nèi)蒙制定了沒有？沒有；新疆制定了沒有？沒有；寧夏呢？也沒有；廣西？還是沒有；西藏？更沒有。大家知道，再過幾個(gè)月我國現(xiàn)行憲法制定整整30周年，昨天，國家行政學(xué)院一個(gè)刊物向我約稿，以紀(jì)念現(xiàn)行憲法30周年。可雖然我們的憲法制定了30周年，但是憲法規(guī)定可以制定自治條例的我國五大自治區(qū)都沒有制定，盡管三十個(gè)自治州大多制定了自治條例，但首當(dāng)其沖的五大自治區(qū)都沒制定。更不要說是像甘肅省、四川省、青海省這樣的非自治的省級政權(quán)機(jī)構(gòu)了。因?yàn)樗鼈儧]有地方自治權(quán)，因此最多只能算是中央國家機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，哪怕一個(gè)省的地域很大、人口眾多，它也只是一個(gè)派出機(jī)構(gòu)。一個(gè)縣的地域很大、人口很多，也不過是省的派出機(jī)構(gòu)。我們不同級別的地方政權(quán)機(jī)構(gòu)，就這樣分享著層層派出的職權(quán)和職能。在這樣的情形下，這么大的一個(gè)國家，13億的人口，960萬平方公里的大陸面積，再加上300萬平方公里的海洋面積，我們總共1200多萬平方公里的領(lǐng)土領(lǐng)海，卻沒有地方自治！從這個(gè)意義上講，我們是最典型的一個(gè)一個(gè)中央集權(quán)的國家。
其實(shí)，自從我們甘肅老鄉(xiāng)秦始皇開始，就推行一統(tǒng)天下的威權(quán)體制。在中國歷史上，盡管有所謂地方自治的時(shí)期，比如在周朝時(shí)，就有分封制，即所謂的封建制，但這種具有地方自治權(quán)的封建制，進(jìn)入到春秋戰(zhàn)國之后，因?yàn)榧芸樟酥醒�，�?dǎo)致天下大亂。所以秦始皇統(tǒng)一全國之后，反其道而行之，搞了一個(gè)皇權(quán)的中央集權(quán)制。西漢初期也搞過一個(gè)分封制，但是不久，因?yàn)槠咄踔畞y，這種分封制就被景帝徹底摧毀。清末，擺脫清政府控制的一些地方，紛紛搞所謂地方自治，各個(gè)省都宣布實(shí)行地方自治，如湖南自治、陜甘自治等等，但很快蔣介石統(tǒng)一全國，他把以軍閥割據(jù)為特征的地方自治徹底摧垮了，他不容地方搞什么自治、獨(dú)立，堅(jiān)持搞中央自上而下的集權(quán)專制。方才講道，這種集權(quán)專制是甘肅人創(chuàng)造的，是秦始皇創(chuàng)造的。它好不好？好，它確實(shí)有很多好處。但它是不是頂好的？它肯定不是頂好的。為什么呢？因它過分地強(qiáng)調(diào)中央的集權(quán)一統(tǒng)，并削弱地方的自治權(quán)和能動(dòng)性，最后必然導(dǎo)致哪怕你地方的條件再復(fù)雜，地方規(guī)范再多元，人們也只能按照全國統(tǒng)一的法律去行政、去司法。這種情況，一直延宕至今。所以，譚嗣同當(dāng)年有一名言：“兩千年來之政，秦政也，皆大盜也；二千年來之學(xué)，荀學(xué)也，皆鄉(xiāng)愿也”，也就是說我國兩千年來的政治，是從秦皇所開辟的制度模式開始的——“秦王掃六合，虎視何雄哉，揮劍決浮云，諸侯盡西來”！這樣，這種大一統(tǒng)的體制一直延續(xù)至今。當(dāng)年在延安時(shí)期，毛澤東及他的戰(zhàn)友們，也討論過我們中國將來究竟實(shí)施聯(lián)邦制還是單一制的問題，很多領(lǐng)袖，包括毛澤東本人都曾主張實(shí)施聯(lián)邦制。但是共和國成立以來，他們非常自覺地恢復(fù)到秦始皇以來的傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)影響真是非同小可的！所以盡管共和國成立以來，都說我們受蘇俄的影響多么大、多么大，受列寧的影響多么大、多么大，但歸根結(jié)底，我們受秦始皇的影響可能最大。所以馬克思也罷、列寧也罷，只不過是當(dāng)局做的比較好聽、好看的新宣傳、新包裝而已。他們對我們的影響，越往后推，越可以忽略不計(jì)。當(dāng)下體制，與其說是受他們的影響，還不如說是受秦始皇的影響。當(dāng)年郭沫若對秦始皇曾抱著批判態(tài)度著文作詩，毛澤東看到后批評郭沫若時(shí)說：“勸君莫罵秦始皇，焚書坑儒要商量”……是吧？郭沫若是比較欣賞儒家思想的，儒家思想包容性較強(qiáng)，而秦始皇推崇的韓非式的法家思想，包容性就明顯差很多。所以在評法批儒的歲月里，毛澤東就給郭沫若這樣的下馬威。據(jù)說那個(gè)時(shí)候郭沫若特別難過，難過到什么程度？他當(dāng)時(shí)、、給有關(guān)人士表示，要把他所有的著作手稿全部燒掉。但后來，郭沫若終究沒有這樣做，這雖然是題外話了，但它也說明：毛澤東本人盡管強(qiáng)調(diào)馬列主義，強(qiáng)調(diào)他自己的思想——毛澤東思想，但完全可以說：歸根結(jié)底，他的統(tǒng)治模式更多地繼承的是我們老鄉(xiāng)秦始皇留下的遺產(chǎn)。甚至至今依然如此！如上就是我講“地方自治與憲政理想”的背景因素，或原因吧！
二、什么是地方自治？
接下來我想講講，究竟什么是地方自治的問題。昨天下午我在咱們學(xué)院的報(bào)告當(dāng)中，談到一個(gè)問題：我把國家結(jié)構(gòu)形式分成三個(gè)模式，一個(gè)模式叫聯(lián)邦制模式，如美國、俄羅斯、英國、德國、挪威等等，都是典型的聯(lián)邦制模式，它們都推行較為典型的地方自治。所謂聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)模式，如果借用馬克思的一種說法“自由人的聯(lián)合體”的話，那么聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)模式就是“自治體的聯(lián)合體”，國家就是由各個(gè)自治體聯(lián)合起來的統(tǒng)一體。另一種是“強(qiáng)單一制”模式，它基本上不允許地方自治，地方不過是中央的派出單位。對此，后面我會(huì)繼續(xù)闡述。我國目前就是一個(gè)典型的槍單一制國家。在這樣的國家，地方的人和自治要求，被視為是對中央權(quán)威的挑戰(zhàn)，是“是可忍、孰不可忍”的問題。還有一種叫“弱單一制”模式，如法國、日本等都實(shí)行的是弱單一制模式。這種模式下，已經(jīng)有了較為充分的地方自治，如法國、日本的地方自治、城市自治已經(jīng)非常發(fā)達(dá)，地方、城市在法律范圍內(nèi)可以公開向中央叫板——只要在其地方權(quán)限之內(nèi)，那么，對不起，你中央不得干預(yù)，如果干預(yù)，甚至可以在法院見！事實(shí)上，在這些國家，中央和地方的分權(quán)根據(jù)就是契約化的法律。在中央和地方分權(quán)的法律框架下，不論中央，抑或地方，都不得僭越該分權(quán)的范圍。大家知道，中國古代有僭越罪這個(gè)罪名，但它只強(qiáng)調(diào)下對上的僭越，或平級對平級的僭越，所以，連孔子都強(qiáng)調(diào)“八侑舞于庭，是可忍，孰不可忍”！但沒有上級對下級權(quán)力的僭越這一說。但是，在今天弱單一制的國家，不僅有下級對上級權(quán)力的僭越問題，而且也有上級對下級權(quán)力的僭越（瞎指揮）問題。這說明什么問題呢？說明上下級關(guān)系，已經(jīng)是霍布斯意義上、或者盧梭意義上的社會(huì)契約關(guān)系。它們之間完全被社會(huì)契約所規(guī)范，上下級的關(guān)系由契約性的法律來決定，而不能根據(jù)什么：啊，我是上級，我官大一級壓死人；我有權(quán)能使鬼推磨；我一個(gè)噴嚏，可以讓你下級嚇得抖三抖、抖四抖……它們的上下級關(guān)系不是如此。上級要給我下級下命令，對不起，請拿出法律根據(jù)來——這其實(shí)就是我所講的契約型自治。
那究竟什么是地方自治？一言以蔽之，簡單地說，所謂地方自治，就是地方當(dāng)局和公民自己決定自己的事。那么大家要問，自己的事究竟是指是什么？我覺得，這必須和地方自治相關(guān)的一個(gè)非常重要的條件——契約政治聯(lián)系起來。即地方的事是什么？國家的事是什么？中央能干什么？地方能干什么？它必須要有一個(gè)最起碼的載體，這個(gè)載體其實(shí)就是社會(huì)契約。那么，社會(huì)契約的實(shí)際表達(dá)又是什么？人們經(jīng)常講社會(huì)契約論，我當(dāng)年在《法律科學(xué)》發(fā)了篇文章，專論社會(huì)契約論和現(xiàn)代法治的關(guān)系，有不少人看到后這樣說：社會(huì)契約論確實(shí)對法治有建設(shè)性作用，但是它的建設(shè)性作用是有限的。而我覺得沒有社會(huì)契約，就沒有現(xiàn)代法治。那么社會(huì)契約的文本又是什么？其實(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代國家，社會(huì)契約就是國家的法律。國家法律和社會(huì)契約間的關(guān)系，不過是表里關(guān)系。談到這里，或許有人會(huì)問：按照你的說法，是不是我國現(xiàn)在已經(jīng)有了社會(huì)契約？我們的憲法是不是社會(huì)契約？我認(rèn)為：我們的憲法以及我們當(dāng)下的諸多法律，在很大程度上并不是按照社會(huì)契約原則來建立的，而是按照中央集權(quán)原則來建立的。記得西方一位比較經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者對我國的政治傳統(tǒng)做出了如下結(jié)論：中國社會(huì)穩(wěn)定不穩(wěn)定，關(guān)鍵的問題不在于普通人的關(guān)系相處得好壞，而在于中央政府（政黨）內(nèi)部團(tuán)結(jié)不團(tuán)結(jié)。如果中央政府內(nèi)部是團(tuán)結(jié)的，則這個(gè)國家一般是穩(wěn)定的；一旦中央政府內(nèi)部出現(xiàn)分裂，則這個(gè)國家不但不會(huì)穩(wěn)定，反而有分崩離析之傾向。所以，他把我們中國的經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)體制稱為“中央團(tuán)結(jié)型的”。我認(rèn)為，他這樣一個(gè)總結(jié)是非常到位的。事實(shí)上，我國不但在經(jīng)濟(jì)上是中央團(tuán)結(jié)型的，而且其政治也是中央團(tuán)結(jié)型的。
這種中央團(tuán)結(jié)型的發(fā)生學(xué)根據(jù)是什么？其實(shí)，其根源就是我剛才講的由秦始皇開創(chuàng)的中央集權(quán)專制政治模式。“四海之內(nèi)，皇帝之土，人跡所至，無不臣者”，這是秦始皇當(dāng)年的一個(gè)宣告。這在《史記/秦始皇本紀(jì)》中專門有記載。秦始皇曾東巡到今天的山東膠南一帶， 那里有一座山，叫浮萊山，在那里，他立了一塊碑，這塊碑上所寫的就是上述宣告。據(jù)說這塊碑的原件現(xiàn)在放在中國歷史博物館。顯然，這個(gè)宣告和詩經(jīng)中所講的“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”基本上是一脈相承的。在這種宣告中，它顯然不講什么契約（而契約政治在周朝分封制中，已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)了），更看不出什么契約精神，它所強(qiáng)調(diào)的，只是中央集權(quán)，強(qiáng)調(diào)大小事情，中央說了算，“事無巨細(xì)皆決于上”，中央是一言九鼎，官大一級壓死人向來就是個(gè)常態(tài)。在這里，因?yàn)闆]有社會(huì)契約這樣的概念，也就沒有地方分權(quán)這樣的主張。事實(shí)上，社會(huì)契約觀念必然是和分權(quán)觀念緊密地聯(lián)系在一起的，契約概念也必然是和自治觀念聯(lián)系在一起的。當(dāng)一個(gè)國家既沒有分權(quán)，也沒有自治時(shí)，嚴(yán)格說來，就沒有憲政和法治。我國目前的憲法還不足以導(dǎo)向憲政，它最多也只是一些領(lǐng)袖心目中的憲政�？删褪穷I(lǐng)袖集團(tuán)心目中的這種憲政法治，在實(shí)踐上還常常大打折扣。中央集權(quán)型政治要求的不是地方自治，而是地方對中央絕對的道德忠誠，這也可以被稱之為“道德忠誠型政治”。大家或許知道，“文化大革命”要打倒劉少奇，地方各級政權(quán)、各地方軍區(qū)都需要向中央通電表態(tài)，堅(jiān)決擁護(hù)毛主席、擁護(hù)毛主席代表的黨中央。當(dāng)時(shí)歷次運(yùn)動(dòng)，莫不如此。“八九風(fēng)波”后，我國各地方政權(quán)機(jī)關(guān)、各軍區(qū)同樣致電黨中央，堅(jiān)決擁護(hù)鄧小平代表的黨中央及其英明決策。這次“薄事件”，也很典型，各地紛紛表態(tài)，堅(jiān)決擁護(hù)胡主席為代表的黨中央的英明決策。這些都表明，我們的政治不是契約型的。如果是契約型政治，那他薄因?yàn)檫`法下臺(tái)就下臺(tái)了，這不影響其他地方的依法自治和工作，所以地方表不表態(tài)也有何關(guān)系？人們只需要按照法律或社會(huì)契約做就是了。他要是違法了、犯罪了，不就是一個(gè)法律案件或刑事案件問題嗎？地方表態(tài)與否，有什么干系？我表不表忠心，又有什么干系？但是現(xiàn)在我國一發(fā)生類似的事，地方必須向中央表忠心。其原因何在？因?yàn)椴贿@樣表忠心，就無以彰顯中央對地方的控制和地方對中央的絕對服從。就無法更加證成中央做這些決定的合法性。顯然，對這樣的事情，我們不是自覺地按照法律來處理，而是習(xí)慣性地按照政治意識(shí)形態(tài)，或者道德忠誠來處理�？梢�，真正的契約型社會(huì)，它必須建立在現(xiàn)代法治基礎(chǔ)之上�？蓢�(yán)格說來，今天，哪怕我們有了1982年憲法——人們紛紛稱之為我國歷史上最好的憲法，但它也不是憲政的憲法。正像當(dāng)年北京大學(xué)著名學(xué)者龔祥瑞教授所講的那樣：我們中國雖有憲法，但是沒憲政。就因?yàn)檫@句話，在“八九風(fēng)波”期間，龔先生遭到極不公正的待遇。最近龔先生寫的一本書出版了，書名叫《盲人奧里翁》，是他的自傳，大家感興趣不妨看看，我認(rèn)為這本書寫的非常好的，也對我方才講到的話題也有記載。這是我講的第二個(gè)問題，即什么是地方自治？地方自治就是要求各個(gè)地方自己解決自己的問題——自治立法、自治行政、自治司法、自治選舉。解決自治問題的根據(jù)是什么？根據(jù)社會(huì)契約解決；而社會(huì)契約又是什么？社會(huì)契約就是國家的法律。這是不是意味著我國的法律就是契約型的法律？不是的。正因如此，我覺得真的要在中國建立憲政，僅僅強(qiáng)調(diào)遵循、堅(jiān)守“82憲法”尚無可能，而必須對“82憲法”進(jìn)行認(rèn)真的修改。尤其在國家結(jié)構(gòu)這個(gè)領(lǐng)域，更需要重新反思、認(rèn)真設(shè)計(jì)。
三、地方自治的學(xué)理基礎(chǔ)
我講的第三個(gè)問題是，地方自治的學(xué)理基礎(chǔ)是什么？我們知道，在關(guān)于人類的社會(huì)結(jié)構(gòu)或世界結(jié)構(gòu)的學(xué)理中，有兩個(gè)著名的觀點(diǎn)，一個(gè)是以歐洲大陸學(xué)者為代表的建構(gòu)理性主義，一個(gè)是以歐洲海洋國家學(xué)者為代表的經(jīng)驗(yàn)理性主義。這兩種主義，人們都喚做理性主義。但是這樣兩種理性及其主義，所秉持的邏輯路線是完全不相同的。建構(gòu)理性主義，它所秉持的邏輯路線是從亞里士多德著名的《工具篇》當(dāng)中引申而來的。這就是著名的演繹推理。在這里，世界結(jié)構(gòu)是從不容置疑的大前提開始的。從大前提到小前提，再到結(jié)論，大前提至關(guān)重要。他也開創(chuàng)了人類認(rèn)識(shí)世界的一個(gè)非常重要的工具，即三段論，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了演繹推理。建構(gòu)理性主義，它就是從演繹推理開始的。它總是在找那些作為定理或公理的基點(diǎn)，但這個(gè)基點(diǎn)究竟是什么？我們知道，誰都不敢自夸其發(fā)現(xiàn)了世界的基點(diǎn)。上帝是一個(gè)基點(diǎn)，但上帝并不能被實(shí)證。例如上帝是如何推動(dòng)世界運(yùn)動(dòng)的？對此，誰也不能圓滿回答。所以大名鼎鼎的、曾被美國一位學(xué)者總結(jié)為對人類影響最大的人物——這個(gè)人物是誰？我不知道在座的諸位知道么？他不是耶穌，也不是喬答摩悉達(dá)多；不是孔子，也不是康德；不是華盛頓，也不是曼德拉——他呢，就是大名鼎鼎的科學(xué)家牛頓。牛頓早期是一位著名的科學(xué)家，但有人說他的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，是他的宗教追求的副產(chǎn)品。他的宗教追求是什么呢？他要尋求或證明上帝的第一次推動(dòng)。據(jù)說晚年的牛頓喜好占星術(shù)、煉丹術(shù)，嗜好一些神神叨叨的東西。他晚年的時(shí)候，其嗜好有點(diǎn)像秦始皇，什么長生不老，什么占星術(shù)，什么尋求上帝的第一次推動(dòng)等等，把其生命耗盡了，把這樣一顆偉大、聰明的頭腦給毀了，最后卻什么都沒發(fā)現(xiàn)。我講這故事想說明什么意思呢？還是為了說明演繹建構(gòu)理性主義。
亞里士多德的三段論，必須有個(gè)不容置疑的大前提，才能從它出發(fā)，通向建構(gòu)理性主義，因此，這個(gè)大前提是絕對重要并可靠的。大前提一旦失真、不可靠，則大家知道，小前提也罷，結(jié)論也罷，就都不靠譜。這就是建構(gòu)理性主義的吊詭之處。即便如此，法國啟蒙思想家以及德國哲學(xué)家萊布尼茨、康德、黑格爾們論述的這種建構(gòu)理性主義對世界的影響還是非常大，甚至直接推動(dòng)了近、現(xiàn)代世界秩序的構(gòu)建和發(fā)展。不過只要完全按照歐陸建構(gòu)理性主義的要求去做，所導(dǎo)致的只能是一個(gè)國家更多的專制，而不是真正意義上的議會(huì)民主。為什么會(huì)如此？就可能和過分強(qiáng)調(diào)這個(gè)大前提——大前提是絕對正確有關(guān)系。具體到國家結(jié)構(gòu)模式中，它要尋求一個(gè)終極的基點(diǎn)，實(shí)踐證明，這個(gè)基點(diǎn)往往被塑造成至高無上的權(quán)威——不論是個(gè)人權(quán)威，還是公共權(quán)威。所以，要講地方自治，相關(guān)理念就不能完全建立在演繹邏輯基礎(chǔ)之上，不能完全建立在“亞里士多德主義”基礎(chǔ)之上，也不能建立在以盧梭、黑格爾、馬克思等為代表的歐陸建構(gòu)主義理性基礎(chǔ)之上。盡管盧梭、黑格爾、馬克思等毫無疑問都是偉大的思想家，是一等一的思想家，尤其馬克思，還是一位把思想成功地運(yùn)用到社會(huì)實(shí)踐中的實(shí)踐家，但是我們今天須要反思的是：歐陸建構(gòu)理性主義對我們中國的實(shí)際影響。按照朱學(xué)勤——這位從西北走出去的學(xué)者的說法，中國近代以來的重大事件，包括五四運(yùn)動(dòng)、文化大革命等等，很受歐陸建構(gòu)理性主義、特別是法國革命思潮的影響。其實(shí)，馬克思主義的影響也是如此，它是建構(gòu)理性主義的另一脈。對此，當(dāng)年很多學(xué)者都在反思，如吳宓先生、陳寅恪先生等都曾反思過為什么我國近代歷史和法國非常相像，和英國相去甚遠(yuǎn)的問題。在我看來，之所以和法國非常接近，之所以選擇建構(gòu)理性主義，是因?yàn)樽怨乓詠恚蛑辽購那厥蓟室詠�，我們的國家結(jié)構(gòu)形式就是一種演繹建構(gòu)主義的國家結(jié)構(gòu)。由此導(dǎo)致的是我們的理論也是演繹建構(gòu)主義的。當(dāng)然，我曾看到有人說，像荀子的理論是經(jīng)驗(yàn)主義的，荀子是社會(huì)學(xué)家，他強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上是不是如此？我對荀子沒有深入的研究，我還不能對這一結(jié)論進(jìn)行評論。但我覺得，老子、孔子的基本主張，不是經(jīng)驗(yàn)主義，而是建構(gòu)主義的。我說這些，都是想進(jìn)一步說明：在建構(gòu)理性主義基礎(chǔ)之上不可能真正產(chǎn)生地方自治的國家結(jié)構(gòu)，從而也不會(huì)有地方自治。于是，要尋求地方自治，重塑國家結(jié)構(gòu)，就需要借助另一種理性主義。
這種理性主義就是經(jīng)驗(yàn)理性主義。大家知道，經(jīng)驗(yàn)理性主義主要是近代以來在英美國家興起的一種理性模式，這一理性模式有幾位非常著名的代表人物。其中一位是休謨，休謨就是學(xué)法律出身的，是法學(xué)院畢業(yè)的一位著名哲學(xué)家，他特別強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)理性的價(jià)值。還有一位是大名鼎鼎的哲學(xué)家，同時(shí)也是法學(xué)家的培根。培根強(qiáng)調(diào)“知識(shí)就是力量”，他寫過一本書，書名叫《新工具》�；蛟S“新工具”正好針對的是亞里士多德的“舊工具”——《工具篇》。如果說亞里士多德創(chuàng)造了一個(gè)演繹推理理性的建構(gòu)模式的話，那么培根則創(chuàng)造了一種全新的推理模式，這種推理模式叫什么呢？就是歸納推理。歸納推理強(qiáng)調(diào)什么呢？一切要以經(jīng)驗(yàn)說話。你有這樣的主張，你一定要拿出證據(jù)來�？梢哉f近代以來的實(shí)證主義、實(shí)驗(yàn)主義、實(shí)用主義等等，在很大程度上都受培根歸納理性的學(xué)術(shù)影響。當(dāng)然對培根這個(gè)人，熟悉他一些經(jīng)歷的人或許不敢恭維他。培根曾經(jīng)做過女王的法律顧問、曾經(jīng)做過檢察官、曾經(jīng)做過律師、曾經(jīng)做過法學(xué)院的教師，也做過法官——幾乎我們現(xiàn)在所說的法律職業(yè)他都從事過�？伤砟甑臅r(shí)候，還因?yàn)樵诜ü偃紊戏缸锒慌行獭Ｄ菚r(shí)的英國法官群體和當(dāng)下中國的法官群體可有一比：都相當(dāng)?shù)馗瘮〉�！培根本人作為一名法官，即使以他哲學(xué)家的睿智，也免不了受當(dāng)時(shí)風(fēng)氣的熏染，而不像今天英國的法官那么廉潔，這是題外話了。但是培根在人類的思維史上的貢獻(xiàn)是巨大的——當(dāng)然，不能說他是空前的，因?yàn)橹坝懈鼈ゴ蟮膩喞锸慷嗟�。從他開始，就創(chuàng)立了這種被稱之為歸納邏輯的新思維模式�，F(xiàn)代的真正意義上的科學(xué)——實(shí)驗(yàn)科學(xué)就是以培根的歸納邏輯作為理論基礎(chǔ)的。那么，這種理論和地方自治有何關(guān)聯(lián)？英美法系國家法律的發(fā)展，聯(lián)邦制國家地方自治的發(fā)展，我認(rèn)為在一定程度上，就建立在培根的這樣一種經(jīng)驗(yàn)理性主義哲學(xué)基礎(chǔ)之上。我們今天講中國的地方自治，我以為應(yīng)當(dāng)重新反思來自歐洲大陸的建構(gòu)理性，應(yīng)當(dāng)張揚(yáng)經(jīng)驗(yàn)理性主義，也應(yīng)當(dāng)在中國思想傳統(tǒng)、特別是明清以來的所謂“實(shí)學(xué)”傳統(tǒng)，如金華學(xué)派、永康學(xué)派、永嘉學(xué)派中汲取精華，因?yàn)檫@些學(xué)派強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)實(shí)用，強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是，這點(diǎn)和近代以來的經(jīng)驗(yàn)理性主義有些不謀而合。從這個(gè)意義上講，我覺得中國的地方自治，無論是甘肅的自治也罷、湖南的自治也罷、廣東的自治也罷、新疆的自治也罷……都應(yīng)當(dāng)建立的一個(gè)統(tǒng)一的邏輯基礎(chǔ)之上，這一邏輯基礎(chǔ)不是、或主要不是建構(gòu)理性主義，而是、或主要是經(jīng)驗(yàn)理性主義。這是今天跟大家要交流的第三個(gè)問題。
四、地方自治的具體內(nèi)容
我想交流的第四個(gè)話題是，既然如此強(qiáng)調(diào)地方自治，那地方自治的內(nèi)容究竟是什么？我把地方自治的內(nèi)容大致劃分為如下幾個(gè)方面：
一是主體自治。這是什么意思呢？它是指省級地方政權(quán)也罷，縣級地方政權(quán)也罷，還是鄉(xiāng)級——如果這個(gè)層級將來仍存在的話——地方政權(quán)也罷，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)依法自治的、能夠自我承擔(dān)責(zé)任、履行權(quán)力的一級地方政府。因此，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主體，應(yīng)能以主體的身份在符合國家憲法和法律的前提下，頒布地方的法令和政令，使地方成為一個(gè)在國家統(tǒng)一前提之下的自治體，或者以自治體的主體身份參與到國家統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)中。所以，地方自治首先必須強(qiáng)調(diào)主體自治，賦予地方以主體資格。當(dāng)然，這樣一種地方主體資格，看似簡單，其實(shí)對我們中國而言，是一個(gè)非常棘手的問題，因?yàn)樗厝灰蟮胤介L官的產(chǎn)生，不是上級或中央任命的，而是地方投票選舉的，或者是地方公民直選的。如果不是地方公民直接選舉，那怎么能實(shí)現(xiàn)地方自治？如果是上級任命，那地方一定不能自治——因?yàn)榈胤焦賳T只能向上級負(fù)責(zé)，不能、也不可能向全體選民負(fù)責(zé)。這個(gè)問題我呆會(huì)兒還要談。這是地方自治的第一個(gè)要素吧？
地方自治的第二個(gè)要素，理應(yīng)是區(qū)域自治。既然是地方自治，那地方肯定是個(gè)區(qū)域概念。不論是民族地區(qū)的地方自治也罷，還是其他地區(qū)的地方自治也罷，都是如此。如我們蘭州市，我的家鄉(xiāng)天水市，天水市下面的甘谷縣，只要實(shí)施自治，就應(yīng)當(dāng)確定這個(gè)自治體的區(qū)域范圍和界限。自治就意味著在這個(gè)區(qū)域范圍之內(nèi)，它在憲法和法律的規(guī)范下，享有立法上、司法上和行政上的自治權(quán)。這種自治權(quán)怎么確定？它應(yīng)該由、必須由國家的契約型法律來確定。這是地方自治的第二個(gè)要素。
地方自治的第三要素是行為自治。行為自治強(qiáng)調(diào)什么呢？它強(qiáng)調(diào)凡是在地方自治權(quán)范圍之內(nèi)的事務(wù)，地方政府完全可以自主去做，不應(yīng)當(dāng)向中央政府、向上級政府事事請示、事事匯報(bào)。中央和上級政府也不能越俎代庖，直接實(shí)施。對地方事務(wù)的越俎代庖，源于對地方的不信任，更進(jìn)一步，則源于我們沒有建立一種制度上的信任機(jī)制。而法治或契約性法律，在本質(zhì)上它就是一套信任機(jī)制。它既是上級考核下級的規(guī)范憑據(jù)，也是下級監(jiān)督上級的規(guī)范憑據(jù)。有了這樣一套信任機(jī)制，上下級各自行使其權(quán)力，履行其責(zé)任，則必然會(huì)各安其事、各盡其責(zé)，既節(jié)約成本，也相互信任。沒有這套機(jī)制，必然使下級地方政權(quán)機(jī)構(gòu)終日惶惶，而上級國家政權(quán)機(jī)構(gòu)卻終日忙忙，最后上下相牽，什么事情也干不了、更干不好。
這是我談的一個(gè)要素，即地方自治要強(qiáng)調(diào)行為自治，只要是在契約性法律范圍之內(nèi)規(guī)定的地方權(quán)限，只能由地方自治地、絕對地實(shí)施，中央或上級不能進(jìn)行干預(yù)——因?yàn)榈胤揭獮榇顺袚?dān)責(zé)任，中央或上級一旦干預(yù)，則意味著責(zé)任的模糊。緊接著我要講責(zé)任自治問題。
地方自治的第四個(gè)要素是責(zé)任自治。這個(gè)自治要素強(qiáng)調(diào)誰行使權(quán)力，誰承擔(dān)責(zé)任。所謂地方自治，一定是責(zé)任自治，與此相關(guān)的，也是權(quán)力的自治。所謂行為自治、權(quán)力自治，從保障措施來講，歸根結(jié)底，要落實(shí)到責(zé)任自治上來，地方自己的行為責(zé)任由地方自己承擔(dān)，中央不能大包大攬，從而既要協(xié)調(diào)對口支援，又要恩賜給地方財(cái)政撥款，還要設(shè)法給地方減免債務(wù)……這種情形，只能如我剛才說的秦始皇以來就實(shí)施的傳統(tǒng)體制一樣，事實(shí)上兩頭都忙、也不討好。在傳統(tǒng)體制下，一頭是皇帝忙死了，可謂經(jīng)常手忙腳亂，大家可以看看黃仁宇在《萬歷十五年》中的相關(guān)描述。另一頭則是大臣們也忙死了，為什么？因?yàn)樗鼈兩禄实鄄粷M意。一旦皇帝不滿意，則什么都完了。所以從上到下都處于一種沒有規(guī)則的相互猜忌、相互懷疑、互不信任的狀態(tài)。中央和地方的關(guān)系也是如此，總是處于上有政策、下有對策，表面各行其是，其實(shí)敷衍塞責(zé)的境地。為什么會(huì)如此呢？因?yàn)槲覀儧]建立一種責(zé)任的信用憑據(jù)。這個(gè)信用憑據(jù)用中國古人的話講就是一言九鼎、一諾千金的一個(gè)憑據(jù)，它就是契約化的法律。因?yàn)闆]有這種憑據(jù)，所以人和人之間、上下級之間、中央和地方之間始終處于不信任的狀態(tài)。諸位，人與人之間互不信任對一個(gè)社會(huì)的發(fā)展而言，代價(jià)實(shí)在是太大、太大了。所以相互信任是社會(huì)發(fā)展最大的成本節(jié)約。因?yàn)橄嗷バ湃巫屛覀兊氖虑樵絹碓胶唵�，而互不信任讓我們事情越來越�?fù)雜。但是要培養(yǎng)、規(guī)范人們之間相互信任的前提是什么？那就是契約性法律。在這樣的法律下，既然你的權(quán)力是自治的，則必然你的責(zé)任也是自治的。你必須要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，既要為你承擔(dān)的權(quán)力承擔(dān)責(zé)任。中央政府為其權(quán)力的行使不當(dāng)或過當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；地方政府為其權(quán)力的行使不當(dāng)或過當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任……這就是地方自治的另一個(gè)要素：責(zé)任自治。
地方自治的最后一個(gè)要素是規(guī)范自治。地方自治所有的內(nèi)容或要素——不論是我剛才講的主體自治也罷、區(qū)域自治也罷、行為自治也罷、權(quán)力自治也罷、責(zé)任自治也罷，歸根結(jié)底，都要建立在一個(gè)基礎(chǔ)之上，這個(gè)基礎(chǔ)也是一個(gè)前提性要素，那就是規(guī)范自治。我們要堅(jiān)持法律之治，但我們應(yīng)堅(jiān)守的是什么樣的法律之治？是尋求一種“規(guī)范的共和國”呢？還是尋求一種命令的法律體系？這兩個(gè)概念是不一樣的，“規(guī)范的共和國”是說要充分尊重包括地方規(guī)范在內(nèi)的各類合法規(guī)范，然后建立一種不同層級相融洽的“規(guī)范的共和國”。讓各級地方規(guī)范成為整個(gè)國家法律體系的有機(jī)組成部分。這也意味著如果我們甘肅省的省民和省民之間發(fā)生糾紛，可以不按照全國統(tǒng)一的法律裁判，法院根據(jù)地方的規(guī)范裁判就行了。在江蘇姜堰市法院，原先按照國家統(tǒng)一的法律所辦理的諸多彩禮案，因?yàn)楫?dāng)事人都不接受，曾讓法院不堪重負(fù)。后來，其改用地方習(xí)慣辦理，兩造反倒都接受了，既節(jié)約了成本，也取得了很好的社會(huì)效果。司法的目的，歸根結(jié)底是讓兩造接受裁判結(jié)果。兩造不接受，公平也泡湯。可現(xiàn)在我們很警惕、也很歧視地方自治。尤其規(guī)范的地方自治。例如山東省，一個(gè)近一億人口的大省——一億人口，這是個(gè)什么概念呢？它相當(dāng)于韓國人口加上朝鮮人口再加上半個(gè)越南的人口！三個(gè)不小的國家的人口！但是山東的法院要處理山東省民間的糾紛，依然要強(qiáng)調(diào)中華人民共和國的刑法怎么、怎么規(guī)定，中華人民共和國的民法如何、如何規(guī)定……而山東省的地方規(guī)則，除了在行政案件中可以作為依據(jù)之外，法院能夠直接引用的甚少。這就說明我們?nèi)狈Φ胤揭?guī)則自治。而共和國成立以來，中央團(tuán)結(jié)型和中央集權(quán)型的政治統(tǒng)治，更強(qiáng)化了對地方的立法控制。尤其是隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，中央政府的控制能力越來越強(qiáng)，地方規(guī)范的分量越來越輕。我覺得這是法律學(xué)人們，特別是憲政學(xué)人們理應(yīng)特別關(guān)注的問題。歸根結(jié)底，所謂地方自治，最后必須要落實(shí)到一點(diǎn)，即要落實(shí)到規(guī)范自治上來。如果沒有地方的規(guī)范自治，那最后必然導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，地方自治的前提、根據(jù)不明？從而不禁讓人疑問：皮之不存，毛將焉附？
簡要的結(jié)論
最后我想簡要做一下總結(jié)，地方自治，它必須要強(qiáng)調(diào)地方的主體性。就一個(gè)國家而言，實(shí)現(xiàn)在地方自治基礎(chǔ)上的國家聯(lián)合體。馬克思在《1848年經(jīng)濟(jì)學(xué)—哲學(xué)手稿》中提到了一個(gè)著名的命題，即未來的理想社會(huì)是什么？未來的理想社會(huì)就是“自由人的聯(lián)合體”。如果借用馬克思的這個(gè)結(jié)論，不妨認(rèn)為未來的、理想的國家結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是“自治體的聯(lián)合體”。這就要求盡管我國目前是一個(gè)強(qiáng)單一制的國家，但將來要真正構(gòu)建法治、推行民主，就必須關(guān)注地方自治、關(guān)注地方直選、關(guān)注從強(qiáng)單一制向弱單一國家的轉(zhuǎn)型——只有如此，我們才能建成一個(gè)“自治體的聯(lián)合體”的國家，才能建設(shè)成一個(gè)政治現(xiàn)代化的國家、才能成功邁入人類政治文明的門檻……我甚至這樣認(rèn)為：沒有地方自治，就根本不可能有現(xiàn)代法治和民治——不論這一看法悲觀也罷，樂觀也罷。
好，我就講到這里，謝謝各位！
來源：法律博客