財新《中國改革》 記者 杜珂
受訪者：江平 中國政法大學終身教授；中國政法大學前校長
30多年來，江平教授一直堅持不懈地為私權鼓與呼。這位 “只向真理低頭”的老人如今年逾八旬，被尊為“法學三老”之一。但是，在諸多公共事件中，他仍然不斷發(fā)出自己的聲音。在他看來，節(jié)制公權是當前法治建設第一要務，因為權力對私權的侵害，乃是當前中國社會所面臨的最大問題。他同時強調，權力也不能濫用，需要把握公權與私權之間的平衡。要做到這一點，必須推進司法改革，實現(xiàn)司法獨立。
江平教授1983年-1990年先后任中國政法大學副校長、校長，但在眾多中國政法大學的人眼里，他是大家的終身校長。
訪談在他家中進行。在一次中風之后，他的聽力已大不如前，但思路清晰依舊，聲音仍若洪鐘。
只有程序正確，才能夠目標正確
沒有程序就談不上公正，只有程序正確，才能夠目標正確
財新《中國改革》：近年來，民營企業(yè)家財產及人身權利被侵犯的事件屢有發(fā)生。在這些案件背后，出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，即有的地方政府以“專案組”的形式，組織公、檢、法聯(lián)合辦案，先將企業(yè)家以“涉黑”的名義投入牢獄，然后沒收其企業(yè)及個人合法財產。
江平：當下，無償沒收犯罪民營企業(yè)家全部財產的現(xiàn)象，絕不是個別現(xiàn)象。首先應該明確的是，判定民營企業(yè)家犯罪的依據(jù)究竟是什么？
在上世紀80年代末，曾經有過一個在全國相當轟動的戴曉忠案。當時，東北企業(yè)家戴曉忠在杭州因轉讓個人技術發(fā)明，被杭州市檢察院批捕并提起公訴，罪名是科技投機倒把罪，個人財產也被沒收。經過律師們的辯護，戴曉忠最終被無罪釋放。后來，此案還推動國家科委出臺了規(guī)范科技人員技術轉讓的規(guī)章。這個案子向我們提出了一個問題：用計劃經濟時代的做法來應對市場需求是否適宜？
“投機倒把”一詞產生于上世紀七八十年代。1979年7月1日開始實施的《刑法》籠統(tǒng)規(guī)定了投機倒把罪。現(xiàn)在看來，“投機倒把”無非是把特別緊急需要的物資從過剩的地方運到需要的地方，物盡其用，自然有人從中致富。從這個意義上說，“投機倒把”是不能構成犯罪的。但在當時，“投機倒把”是一個很嚴重的罪名，而且被濫用，成為容納許多種犯罪行為的“口袋”。
現(xiàn)在，投機倒把罪這個罪名沒有了。但是，仍有類似的情況出現(xiàn)。比如吳英案。我并不完全認為，吳英在民間借貸以及類似問題上完全沒有犯罪行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，非法集資、非法吸收存款是構成犯罪的。但是，如果用市場的眼光來看待這些問題，結論就有所不同�，F(xiàn)在，一部分地方或者一些人的資金很多，但沒辦法貸出去，另一方面，又有一些人很需要錢，但在現(xiàn)行的合法渠道中又貸不到款。在這種情況下，如何能夠做到錢盡其用，值得關注和探索。
最近，吳英終審改判死刑緩期兩年執(zhí)行，從中能夠看出中央也在研究這個問題。
可以說，現(xiàn)在的一些法律、法規(guī)已經落后于市場經濟的發(fā)展，再用這些法律、法規(guī)來治罪，已經不合時宜了。
需要指出，曾經有過一個口號：要讓那些犯法的民營企業(yè)家人財兩空。這個提法有一定的道理，就是不能只判犯法者的刑，而他非法獲得的錢仍然還在。
但是，現(xiàn)在看起來，是否剝奪他的財產還應該看獲取財產的手段是否非法。如果確實是通過犯罪手段獲取的財產，當然要充公；如果不是直接犯罪所得，就不能夠侵占、沒收，這是很重要的一個法律原則——只有犯罪所得財產才可以充公。
第三，要將自然人犯罪和公司犯罪區(qū)別開來。如果是公司犯罪，就沒收公司的財產。如果是民營企業(yè)家個人犯罪，就沒收其個人的財產。就是說，要將民營企業(yè)家個人的財產和公司財產分清。公司是公司，股東是股東，不能因為股東個人犯罪而牽連到公司，也不能因為犯罪者是最大的股東，或者是惟一的股東就把公司的財產剝奪掉。那種由于股東犯罪就沒收整個公司財產的做法，是十分錯誤的。
財新《中國改革》：黑社會對社會秩序構成嚴重危害，因此涉案“黑社會”的民營企業(yè)家獲刑乃至財產被沒收似乎就有了某種合法合理性。
江平：這些問題之間都是有聯(lián)系的。對待在“打黑”過程中涉案的企業(yè)家及其財產，需要考慮以下三個問題。
第一，這個企業(yè)家究竟是不是參加或領導“黑社會”？現(xiàn)行法律對“黑社會”的界定范圍很廣。按照刑法第二百九十四條的規(guī)定，“黑社會性質的組織”一般應具備以下特征：（一）組織結構比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律；（二）通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力；（三）通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質組織活動，或者為其提供非法保護；（四）在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。
嚴格說來，“黑社會”應該有一個比較窄的定義，不能籠統(tǒng)地把欺行霸市都看成“黑社會”。對于那些違反反壟斷法、反不正當競爭法的行為，不能統(tǒng)統(tǒng)歸結為“黑社會”行為。
現(xiàn)在，有些地方把“打黑”擴大化，或者說在打擊“黑社會”的一系列舉動中，有一些是屬于運動式打黑，有人把它叫做“黑打”�！昂诖颉币埠�，運動式打黑也好，很重要的一點就是把它當做一個解決社會治安問題、維護社會穩(wěn)定的緊急措施或政治任務。這樣，“打黑”往往就要在一定時間內達到一定目標，于是，在短短的一兩年里抓出來上百個“黑社會”組織、上千名“黑社會”分子，這個過程就表現(xiàn)得很粗糙，不注意證據(jù)，不注意刑事訴訟程序，甚至出現(xiàn)刑訊逼供等現(xiàn)象。
第二，必須客觀分析涉案企業(yè)家的財產中，哪些是“黑社會”行為所得，哪些是正常經營所得�，F(xiàn)在對此往往不夠重視。
第三，不能因為企業(yè)家個人是“黑社會”分子，就把公司的全部財產充公。這種行為是十分錯誤的。絕不能因為打擊“黑社會”而使社會正常的經濟活動受到嚴重妨礙�，F(xiàn)在，往往打擊一個“黑社會”組織，就造成社會經濟活動的不正常運行。
造成上述問題的一個重要原因在于，相關法律并沒有對沒收財產如何執(zhí)行規(guī)定嚴格程序。所以，在民事訴訟法修改過程中，有人建議要制定一部民事執(zhí)行法。有嚴格的財產沒收執(zhí)行程序，絕對不能再粗線條地立案、審判、執(zhí)法，說充公就沒收，變成國有資產。拍賣也應有一個合理、合法的拍賣程序，科學評估犯罪分子的財產。
過去的立法強調原則和目標，忽視程序，即使有程序也不是很細。西方國家特別注意程序法。如果沒有程序就談不上公正，只有程序正確，才能夠目標正確。我們過去是只要目標正確，程序無所謂。這種思維和行為方式一定要改過來。如果辦案的程序、辦案的手段都違法，還談什么目標的合法？
所以，如何健全我國的民事執(zhí)行法是一個刻不容緩的課題。
有司法獨立，才有司法公正
解決這些問題，最后還是要通過政治體制改革。其中的核心問題就是要解決黨委與法院的關系
財新《中國改革》：按照1990年中法6號文件《維護社會穩(wěn)定加強政法工作》的規(guī)定，無論是行政執(zhí)法機關還是政法部門辦理的案件，凡是構成犯罪、依法需要追究刑事責任的，都應當依法向人民法院起訴，連同贓款贓物移送人民法院，由法院審判。但是，很多地方在辦理案件過程中，在偵查環(huán)節(jié)就由政府的專案組、監(jiān)管組、維穩(wěn)辦強行轉讓民企股權，扣押、拍賣私企和個人的財產，強行處理銀行存款。
江平：公、檢、法聯(lián)合辦案在我們國家曾經是長期存在的。改革開放以后，我們批判了這樣一種做法，聯(lián)合辦案等于取消了公檢法的相互制約。既然是聯(lián)合辦案，法院就得依照公安的意見審理，這是聯(lián)合辦案的一個很大缺陷。正確的做法應該是相互監(jiān)督。所以，在1990年的司法解釋里，就提到在刑事案件中，對財產的沒收都要由法院來處理。
但是，實踐中，有的地方并不嚴格遵照這一規(guī)定，公安機關在偵查階段就把財產沒收了。這就帶來很多問題。
我們知道，辦案是需要費用的，現(xiàn)在公安機關有這么多案子要辦，往往要靠沒收犯罪嫌疑人的財產來充當辦案經費，雖然國家規(guī)定收支兩條線。實際上，財政往往把沒收來的一部分返還給公安機關，公安機關在辦案過程中有利可圖，才愿意辦案，無利可圖就不愿意辦案。法院最后也認可了這種模式。這就造成在處理財產的問題上，公安部門權力太大。這也是造成現(xiàn)在侵犯民營企業(yè)家財產權利的一個重要因素。
財新《中國改革》：法院似乎“胳膊擰不過大腿”。一些地方政府在案件尚未判決之前，就先期拍賣犯罪嫌疑人的財產。但是，有時企業(yè)家最后被判無罪，如湖北天發(fā)的龔家龍，其已被處置的財產要恢復就非常困難了。
江平：出現(xiàn)這些現(xiàn)象的根本原因，就是中國司法沒有獨立，沒有權威。
我國的司法體制改革進展緩慢，特別是最近幾年，基本上不提司法獨立了，只提司法公正，這是一個值得注意的傾向。
我國憲法中有一個重要原則：司法獨立。沒有司法獨立，就沒有司法公平。
另外，我們也很少關注如何真正增強司法權威的問題。法院確實有腐敗現(xiàn)象，有判錯案的現(xiàn)象。但是，解決這個問題并不是通過削弱司法權威，而是通過加強司法權威來解決。
如果作為社會公正底線的司法都沒有權威了，一個國家、一個社會還能建立起什么真正的權威呢？
財新《中國改革》：關于司法獨立，中共十七大報告提出，“保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權”，“各級黨組織和全體黨員要自覺在憲法和法律范圍內活動，帶頭維護憲法和法律的權威�！庇行┤耸空J為，在當下的中國，獨立后的司法照樣會問題重重，同樣會出現(xiàn)司法權被濫用的現(xiàn)象。這似乎成了一個“死胡同”，難以走出來。
江平：解決這些問題，最后還是要通過政治體制改革。其中的核心問題就是要解決黨委與法院的關系。
現(xiàn)在公開講，法院應該在黨委的領導下開展工作，實踐中往往就變成法院要聽政法委的。在這種情況下，如何建立司法的獨立和司法的權威呢？解決這個問題，還是應當嚴格遵守憲法確立的司法獨立的原則。
中國現(xiàn)在很迫切地需要推進政治體制改革，理順政治體制中的一些矛盾現(xiàn)象。往往一個法院的判決執(zhí)行不了，常常是因為擔心執(zhí)行會影響社會穩(wěn)定。
如果我們不確立法治是最高原則，而把穩(wěn)定確定為最高原則，就變成公安局決定一切。這是本末倒置的，社會關系被搞亂了。
財新《中國改革》：最近，最高人民法院前院長出版了一本書，很受關注，書中提到了他任上所做的一些嘗試，比如憲法司法化，比如在上海嘗試建立行政法庭等。
江平：我認為，肖揚擔任最高人民法院院長時期實施的一些方針，所代表的方向是值得肯定的。
讓憲法落地
當前，至少應在全國人大內設立憲法委員會，在將來條件具備時，從全國人大的監(jiān)督改為法院的監(jiān)督，即設立憲法法院
財新《中國改革》：在各地不斷發(fā)生的強拆、打黑等事件背后，都有一個共同的邏輯，那就是為了經濟發(fā)展，為了維護社會秩序。你怎么看這個問題？
江平：我們往往在一個很偉大的目標下不顧細節(jié)。以往，我們也經常遇到這一現(xiàn)象。思想家顧準早已把問題說得很清楚了：不能用一些非法的手段、錯誤的辦法去實施一個很偉大很美好的目標。
在我看來，處理公權和私權之間的關系，有一個原則，即公權不能濫用，私權也不能濫用。公權濫用，會造成私權不能得到保障。私權濫用也不行，比如拆遷問題里不考慮公共利益怎么行呢？
中國的現(xiàn)實是，私權受到公權侵犯的情況更多，在這種情況下，法律要更多地要保護私權，特別是要防止私權受到公權的侵犯。因為私權受侵犯，在任何一個國家都能很好地得到解決，法院秉公執(zhí)法就可以了。但是，在中國，公權太強大了，私權相對弱小。過去，中國沒有行政訴訟法的時候，私權受到公權侵犯時，一點保障都沒有。《行政訴訟法》頒布實施之后，民可以告官，私權就多了一個保護手段。
民告官的前提必須是“告”官方的具體行政行為。什么是具體行政行為？就是單獨針對個人采取的行政行為，如果該行政行為針對的是不特定對象，就是抽象行政行為，民就不能“告”了。這就是問題的所在�，F(xiàn)實中，大量發(fā)生的老百姓控告政府拆遷不合法，是因為政府給的補償太少。但是，政府提出，有關拆遷的決定是政府統(tǒng)一規(guī)定的，對所有老百姓都是一樣的，這是抽象行政行為，不能告。
這個問題必須解決。修改《行政訴訟法》很重要，要把法院的受案范圍從“具體行政行為”上升到“抽象行政行為”，使得法院有權來撤銷相關的行政行為。
財新《中國改革》：中國現(xiàn)在經濟方面的立法很多，而憲法規(guī)定的各項公民權利，還缺少具體的法律保障。面對像暴力拆遷等侵犯公民權利的事件，法律卻無能為力。
江平：總體上可以這么說，中國特色的社會主義法律體系已經宣告形成了。但是，確如人們普遍認識到的，目前的一大缺陷就是，保護公民政治權利方面的法律還很不完善，也就是說，與憲法相配套的立法工作還沒有完成，比如憲法所規(guī)定的言論自由、出版自由、新聞自由、結社自由等，都還沒有制定出相應的法律。
結果就出現(xiàn)了兩種奇怪的現(xiàn)象：一方面法院不能夠根據(jù)憲法判案，另一方面，由于憲法所規(guī)定的那些原則還沒有制定為法律，法院“無法可依”，如果有關機構侵犯了憲法確定的公民權利，也無從去告。這是一個很大的問題。
財新《中國改革》：2006年，最高人民法院曾經就山東省一起因冒名頂替上學引發(fā)的訴訟的法律適用問題作出《批復》，認為有關法院在審理這一案件時可以直接引用憲法的相關條款。憲法訴訟邁出了第一步。你當時提出，要進行真正意義上的憲法訴訟，還必須擴大對這個《批復》的解釋。請你介紹一下這方面的進展。
江平：早在1986年，時任全國人大常委會委員長彭真就提出了人大監(jiān)督的課題。中國自此開始動議制定“監(jiān)督法”，這部法律實際上涉及憲法監(jiān)督的根本問題。當時，憲法監(jiān)督的模式有幾種方案，其中一個方案就是設立憲法法院或者憲法委員會，專門審查違憲案件。這在當時認為是最可行的，即至少在人大常委會下面，設立一個獨立的憲法委員會。但是，這個方案經過多次討論后，最后就無聲無息了。
在2006年頒布的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》中，不僅沒有憲法法院，連憲法委員會也沒有設立，而是將對違憲案件的監(jiān)督權交由全國人民大代表大會下面的一個司局級機構。這個機構認為涉及違憲的案件，再提交給全國人民大代表大會常務委員會來討論，如果常委會討論后認為構成違憲，再來看下一步怎么辦�，F(xiàn)在，還沒有一件被看作是違憲的案件，這是個很大的問題。
就我所知，曾經有過一個關于違憲審查案件的提案。
2003年，圍繞著孫志剛案，三位法學博士向全國人大常委會遞交建議書，建議對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》展開違憲審查。據(jù)說，是全國人大和國務院商議，由國務院自己把《收容審查條例》廢除了。
針對這一問題，我在2004年中共中央修憲小組專家座談會上發(fā)言時提出，現(xiàn)在大家都承認有不少違憲的情況發(fā)生，大家也都認為憲法實施中最大的問題不在于憲法規(guī)定內容應該擴大多少，而是在于現(xiàn)有的權利受到侵犯后，違憲的問題無法得到糾正。
我的建議是，當前至少應在全國人大內設立憲法委員會，在將來條件具備時，從全國人大的監(jiān)督改為法院的監(jiān)督，即設立憲法法院。按理說，憲法是中國最高的法律，是全國人民都要遵守的，修憲老百姓也都應該知道和參與。
政治體制改革的核心在于清晰界定黨政職能
政治體制改革的核心在于黨政職能要明確劃分，不能以黨代政、以黨代法
財新《中國改革》：今年要召開中共十八大，人們普遍希望在一些重大問題上能夠取得突破，對此，你的期望是什么？
江平：我期望，中共十八大作出有關于政治體制改革的決定。
法治離不開政治，一個國家的法治能夠興旺，就必須理順政治關系和黨政職能。政治關系和黨政職能沒有理順，法治是沒有前途的。我們希望法治清明，前提是政治必須清明；我們希望法治完善，前提是政治要改革，政治體制要理順。政治體制改革的核心在于黨政職能要明確劃分，不能以黨代政、以黨代法。
江西南昌曾經發(fā)生過一件事：當?shù)乩习傩找婺喜滁h委，認為黨委作的一個決定違法。但是，法院不受理。當?shù)乩习傩站徒o我寫信，問為什么法院不受理。我說，這個問題說簡單也簡單，說復雜也復雜。說簡單，是因為行政訴訟法規(guī)定了，只能告政府，不能夠告黨委。另一方面，這個問題又很復雜，因為有些政府的權力是由黨委來行使的，不告黨委該怎么辦？
按理說，黨委書記、黨的機關不應當行使政府部門的行政權力，可是它不僅行使了，而且行使的還是決定權。但是，名義上又要由政府部門來承擔相應的責任。我覺得，十八大非常重要的一個工作，應當是推動政治體制改革。
否則，就會如同溫家寶總理在今年“兩會”記者招待會上所講到的，沒有政治體制改革，經濟體制改革取得的成就也不能夠鞏固，已經得到的也可能喪失。