不能把法律父愛主義當(dāng)作一個(gè)沒有邊界的、可以信馬由韁的原野,相反,秉承一種克制的法律父愛主義,也許是一種更加理性的選擇
□喻中
近年來,無論是主流媒體還是主管部門,都提到了要清理小產(chǎn)權(quán)房。當(dāng)然,這也是一個(gè)老話題了。至于如何清理,是承認(rèn)?是部分承認(rèn)?是附條件地承認(rèn)?還是全面禁止?可能還有待時(shí)日,可能還有待于相關(guān)主體之間的商談與博弈。從法理上說,小產(chǎn)權(quán)房的問題,主要是一個(gè)農(nóng)民自建的住宅是否可以交易的問題,以及政府對這種交易是否予以承認(rèn)的問題。不過,這些問題可能都是表象,在眾說紛紜的爭論背后,其實(shí)還矗立著一個(gè)巨大的身影,那就是法律父愛主義。
所謂法律父愛主義,主要是指法律就像成熟而理智的父親,公眾就像未成年的子女；為了體現(xiàn)父親對未成年子女的愛和責(zé)任感,父親可以違背未成年子女的意志,對未成年子女的行為加以管束。按照法律父愛主義的邏輯,公眾有可能做出一些危險(xiǎn)的、甚至可能傷害到自身的行為——就像小孩玩鞭炮那樣的行為；面對公眾的這種可能自傷的行為,法律應(yīng)當(dāng)予以制止。
金融管制方面的法律,就是法律父愛主義的制度化、規(guī)則化表達(dá)。因?yàn)?span lang="EN-US">,民間融資有風(fēng)險(xiǎn),這種風(fēng)險(xiǎn)有可能讓參與者上當(dāng)受騙、血本無歸；即使不涉及詐騙,也可能由于市場風(fēng)險(xiǎn)而蒙受某種損失。還因?yàn)?span lang="EN-US">,金融市場很復(fù)雜,需要很多專業(yè)知識(shí)、甚至需要很多輔助機(jī)制才能做出很好的判斷,而普遍民眾不具備這樣的能力,因此,為了防止民眾“玩火自傷”,就必須對金融活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)格的管理,必須禁止民間的、未經(jīng)批準(zhǔn)的金融活動(dòng)。這就是金融監(jiān)管制度在法律父愛主義方面的根源；或者說,金融監(jiān)管制度,就是懸掛在法律父愛主義這根理論枝頭上的一枚制度之果。
到底應(yīng)該如何評價(jià)法律父愛主義?我的看法是,這是一個(gè)積極的、正當(dāng)?shù)�、與時(shí)俱進(jìn)的法律觀念,從總體上應(yīng)該予以肯定。法律父愛主義的精神前提是現(xiàn)代社會(huì)對于人的一種假定:法律調(diào)整的人有可能是弱勢的、需要救助的人,也有可能是理智不夠健全的、需要管制的人。20世紀(jì)以來,世界主流國家的憲法和法律中,都出現(xiàn)了這樣的人的形象。譬如,意大利1947年憲法第38條就規(guī)定:“每個(gè)沒有勞動(dòng)能力和失去必需生活資料之公民,均有權(quán)獲得社會(huì)之扶助和救濟(jì)。一切勞動(dòng)者,凡遇不幸、疾病、殘廢、年老和不由其作主的失業(yè)等情況時(shí),均有權(quán)享受相當(dāng)于其生活需要的規(guī)定措施和保障。”這是一個(gè)極具代表性的條款。這樣的條款表明,有很多人都是需要法律救助和保障的人——他們就像需要父親的扶助與保障的未成年子女一樣。正是在這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)面前,法律父愛主義成為了一種普遍的法律觀念。事實(shí)上,在很大程度上,這樣的法律觀念與福利國家、福利立法、“福利法治”的理論與實(shí)踐是互為表面、相互支撐的。
法律父愛主義不僅得到了源出于現(xiàn)代西方的“福利法治”觀念的支撐,它在中國,還有更深厚的文化根源。簡而言之,在傳統(tǒng)中國,父親本身就承擔(dān)了法律代言人的角色。譬如,在《紅樓夢》這部傳統(tǒng)社會(huì)的“百科全書”中,賈府的家長賈政,就可以嚴(yán)厲地責(zé)打賈寶玉,甚至打死了也不會(huì)有太嚴(yán)重的后果(第33回)。在瞿同祖的《中國法律與中國社會(huì)》一書中,對于家長作為法律代言人的身份也有詳細(xì)的論述。因此,家長(父親)不但有權(quán)力、而且也有責(zé)任管束家族成員。同時(shí),按照“家國同構(gòu)”的原則與制度,君主作為最高的立法者與執(zhí)法者,則相當(dāng)于全國人民的家長(父親)；甚至代表君主管理一方百姓的地方官,都被稱為“父母官”。在這樣的傳統(tǒng)中,法律父愛主義乃是一個(gè)極其自然的選擇。
在日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì),法律父愛主義還有更加現(xiàn)實(shí)的理據(jù):任何人的知識(shí)都是有限的,在特定的情況下,任何人都有可能成為“弱者”。你作為“消費(fèi)者”,你不可能比商家更精明；你作為“勞動(dòng)者”,你不可能比老板更強(qiáng)勢；你作為“病人”,你不可能比醫(yī)院更專業(yè),你作為“投資者”,你不可能比金融機(jī)構(gòu)更內(nèi)行,等等。在諸如此類的語境下,幾乎所有的人都是需要法律保障、救助的人。因此,當(dāng)我們需要保障、救助的時(shí)候,如果法律及其代言人以父親的形象出現(xiàn)在我們身邊,顯然是值得歡迎的。
不過,任何事物都有其另一面。雖然應(yīng)當(dāng)從總體上承認(rèn)法律父愛主義的正當(dāng)性。但是,這個(gè)正當(dāng)?shù)氖挛镆彩怯邢薅鹊�。法律父愛主義如果無限膨脹,管得過多、管得過死,其效果就可能適得其反。一方面,對于社會(huì)來說,過于強(qiáng)烈的法律父愛主義將會(huì)抑制社會(huì)的活力,不利于發(fā)揮民眾的積極性和創(chuàng)造力,也無助于社會(huì)的多樣化。對于國家和政府來說,過于濃厚的法律父愛主義的觀念及其實(shí)踐,可能會(huì)為權(quán)力尋租打開方便之門。因?yàn)橘Y源、空間、機(jī)會(huì)都在法律執(zhí)掌者的手上,這就為錢權(quán)交易提供了更多的可能性。
概而言之,如果法律把所有的民眾都當(dāng)作未成年的小孩來管,如果管得過死,不僅會(huì)妨礙社會(huì)的生機(jī)與活力,還可能導(dǎo)致“絕對權(quán)力,絕對腐敗”的灰暗后果。因此,在正面評價(jià)法律父愛主義的積極意義的同時(shí),還必須注意法律父愛主義的限度。不能把法律父愛主義當(dāng)作一個(gè)沒有邊界的、可以信馬由韁的原野,相反,秉承一種克制的法律父愛主義,也許是一種更加理性的選擇。