2011年是中國法學(xué)的轉(zhuǎn)折點，原因之一是，這年早春，全國人大常委會宣告中國特色社會主義法律體系業(yè)已形成。這意味著法制發(fā)展正在從強調(diào)法律制定的階段邁進強調(diào)法律實施的階段，或者說，在相當(dāng)程度上從立法者時代邁進解釋者時代。因此，法學(xué)研究也勢必更加關(guān)注規(guī)范的實效、秩序形成的機制以及制度操作的技能；對法條、判例等實證法體系的精密分析和概念計算，對各種法律現(xiàn)象的經(jīng)驗實證研究，將成為學(xué)術(shù)界的主流。
凱爾森熱反映對法治秩序的社會需求
從這樣具有張力的背景來觀察中國法學(xué)理論界，首先值得注意的是紀(jì)念凱爾森誕辰130周年國際研討會“漢斯·凱爾森與東亞法文明”于5月25—26日在中國人民大學(xué)法學(xué)院召開。與前些年在政法學(xué)界廣為流行的“卡爾·施密特?zé)帷焙蛷娬{(diào)例外與主權(quán)者決斷力的思潮不同，對凱爾森純粹法學(xué)理論的重視反映了對于日�；闹卫砗头ㄖ沃刃虻纳鐣枨螅凳玖朔ɡ韺W(xué)“回到康德”的可能性。凱爾森在方法論上采取新康德主義的兩分圖式，把應(yīng)然（Sollen）與實然（Sein）、規(guī)范與事實加以嚴格區(qū)別，把法律與道德也加以嚴格區(qū)別。其主張的特色是兼顧不同側(cè)面，既提升規(guī)范體系的純度，又強調(diào)經(jīng)驗性分析的必要性，從而得以超越19世紀(jì)法律實證主義的藩籬，適應(yīng)科學(xué)發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實。另外，在重新發(fā)現(xiàn)和詮釋凱爾森理論的知識運動中，還可以看到對法律正當(dāng)性根據(jù)的追求從意識形態(tài)玄學(xué)轉(zhuǎn)向盡量排除倫理的、政治的價值判斷的真正法學(xué)的微妙變化。從這里，有可能孕育出某種具有批判理性的法律實證主義，在維護規(guī)范性的同時，使得法律運作機制盡量接近客觀性和正確性。
凱爾森理論的基本征象是以根本規(guī)范為頂點的金字塔形等級體系，某一規(guī)范的妥當(dāng)性是由效力高階規(guī)范賦予的。這樣的秩序觀雖然未必與中國特色社會主義法律體系的實際構(gòu)成相吻合，但卻折射出在這個法律體系宣告形成之后的建構(gòu)化、穩(wěn)定化的內(nèi)在動機。由于規(guī)范的創(chuàng)造是在上位規(guī)范的框架內(nèi)逐級進行的，千變?nèi)f化的事實所推動的法制發(fā)展必然是漸次有序演進的、自我準(zhǔn)據(jù)的，這就很容易導(dǎo)致法律自創(chuàng)生系統(tǒng)的概念。在這樣的分析框架里，作為頂點的根本規(guī)范既是正當(dāng)性的源泉，也是規(guī)范創(chuàng)造的原點，具有非常重要的意義。在凱爾森的語境里，根本規(guī)范并不是指“實證法上的憲法”，而是“法理學(xué)上的憲法”。后者是擬制的規(guī)范，是對實證法進行評價的尺度，是檢驗憲法妥當(dāng)性的理論標(biāo)準(zhǔn)。但無論如何，從法律效力等級體系的角度來考察，憲法體現(xiàn)著根本規(guī)范，是不可或缺的、應(yīng)該起實質(zhì)性作用的。因此，我們有必要分析憲法學(xué)在2011年的動向。
尋求符合中國現(xiàn)實條件的民主法治運作方式
在法學(xué)理論界值得注意的另一大事就是清華大學(xué)法學(xué)院在10月29—30日舉辦的兩岸四地公法發(fā)展新課題研討會，研討會分為八個單元，即“憲法基礎(chǔ)理論”、“憲法歷史與憲政現(xiàn)實”、“憲法上的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)”、“憲法的基本權(quán)利之保障”、“行政法基礎(chǔ)理論”、“行政組織法前沿問題”、“部門行政法前沿問題”、“特別行政區(qū)制度”。稍早些時候，中國憲法學(xué)研究會第一次代表大會暨年會在西北政法大學(xué)召開，主題設(shè)定為“中國社會變遷與憲法”，討論到中央地方關(guān)系的法治化以及財政立憲主義。這里我們可以發(fā)現(xiàn)憲法秩序進化的兩條路徑：一是通過中央政府與地方政府之間的博弈，形成一個新的憲法實施框架；二是通過導(dǎo)入租稅法定原則和加強對財政預(yù)算案的人民代表大會審議功能，逐漸形成符合中國現(xiàn)實條件的民主法治運作方式，并以憲法修正案使之升華為制度。
防范“被放任的自由”悖論
憲法和法律體系的主要功能是認定和保障個人權(quán)利。從學(xué)術(shù)角度，不得不特別留意在中國存在極具特色的“被放任的自由”這樣一種悖論。因為中國的傳統(tǒng)法律秩序中本來就存在一種方法論上的個人主義，即具體的規(guī)范性判斷以個人的主觀滿足度或者感覺為標(biāo)準(zhǔn)，互惠性的社會交換以及暫行的情境倫理成為社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。在這樣的前提條件下，只有基于儒家思想的共同信念而形成的濃密的人際關(guān)系、道德人格的評價尺度以及非常強勢的國家權(quán)力，才能維護社會結(jié)構(gòu)的平衡和穩(wěn)定。倘若這些制約因素發(fā)生變化，中國式方法論的個人主義將無法合成一個公共領(lǐng)域。反過來說，在這樣的狀態(tài)里，往往容易出現(xiàn)越強調(diào)個人自由或者群眾滿意，反倒越不能改變公共事務(wù)管理方式的尷尬。
其理由很簡單，在公私不分、私德本位的社會背景下，個人自由的放任、群眾滿意度的強調(diào)必然導(dǎo)致分節(jié)性結(jié)構(gòu)的分崩離析，誘發(fā)公共性危機，并為那種行使強制性權(quán)力的法外決斷提供依據(jù)或者口實。這也就是所謂“大調(diào)解”為什么總是不得不與“強權(quán)力”結(jié)合在一起的根本原因。可想而知，一個只對某個主體或者某個特殊語境具有妥當(dāng)性的行為理由，未必能對其他主體或其他特殊語境具有同樣的意義，也未必能成為社會整體的共同價值根據(jù)。何況僅靠個人之間的討價還價和互惠性合約也未必能形成好的自主性秩序，因為力量對比關(guān)系和社會性權(quán)力會扭曲當(dāng)事人的意志，基于私欲的結(jié)托也有可能犧牲他者和集體。真正能夠廣泛地承認和保障個人具體行為自由的具有普遍性的自由，必須以能夠通過普遍性的立法來廣泛地制約各種具體行為自由為前提。概括成一個簡單的公式，就是自由需要非自由的基礎(chǔ)。
由此可見，現(xiàn)階段中國法學(xué)理論面臨的一個最大課題就是探討和確定這種能保障自由的非自由條件，例如作為絕對命令的根本規(guī)范、程序公正原則、法律職業(yè)的解釋共同體等。只有這樣，才能真正實現(xiàn)個人自由的保障，從而能有效地預(yù)防和克服法律秩序的正當(dāng)性危機。令人遺憾的是，2011年法學(xué)理論界并沒有進一步向這個方向著力，各種主張和舉措都在不同程度上被鎖進了傳統(tǒng)的思路：放任個人的主觀任意性，同時也放任政府臨機應(yīng)變的裁量權(quán)。在某些場合，法學(xué)理論不斷用各種虛飾的修辭來制造一個越來越龐大的學(xué)術(shù)泡沫。但是，從對凱爾森“根本規(guī)范”的關(guān)注到對憲法框架的探索，畢竟可以看到若隱若現(xiàn)的轉(zhuǎn)機。