一、自由、權(quán)力和戰(zhàn)略：國(guó)家安全的憲法
自由主義憲政認(rèn)為，政治的正當(dāng)基礎(chǔ)只能是公民個(gè)體的私人偏好。公共法律必須要以一種可確認(rèn)的方式追溯至私人偏好。任何超越私人偏好的集體訴求，即便是民主政治過(guò)程形成的法律，都應(yīng)當(dāng)接受法官的審查。法律可否通過(guò)司法審查，關(guān)鍵取決于它是否實(shí)現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力和公民自由之間的平衡。在“政治司法化”這一全球性的浪潮中，世界范圍的憲法法官團(tuán)結(jié)在這一范式之下，推動(dòng)司法權(quán)對(duì)政治的馴化。在這一自由憲政的理想圖景中，并沒(méi)有國(guó)家安全的位置。
但林肯有言，“憲法并不是一部自殺式的契約”，言下之意，憲法只保護(hù)公民和“朋友”的權(quán)利，并不保護(hù)政治共同體的“敵人”。9·11事件后，波斯納父子分別著書(shū)立說(shuō)，從理論上闡釋了“并非自殺契約”這一命題。老波斯納認(rèn)為，在國(guó)家安全受到威脅的時(shí)刻，憲法不應(yīng)成為政府的“塑身衣”。小波斯納更是提出，在危機(jī)時(shí)刻，憲法是可以“通融”的，未必一定要“嚴(yán)格執(zhí)行”：
緊急狀態(tài)應(yīng)當(dāng)放松或中止憲法。在緊急狀態(tài)時(shí)期，重要的是，權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊�。�?quán)力應(yīng)當(dāng)從各州上交到聯(lián)邦政府，而在聯(lián)邦政府內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)從立法和司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移至總統(tǒng)。憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)暫緩落實(shí)，這有利于執(zhí)法者強(qiáng)有力地打擊威脅。如果反對(duì)意見(jiàn)弱化了決斷，那么反對(duì)意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)被壓制。
波斯納父子的理論代表了9·11后保守主義憲法理論的基本立場(chǎng)，但他們的分析范式還是權(quán)力和權(quán)利之間的平衡論。不同的只是，波斯納父子賦予危機(jī)時(shí)刻的國(guó)家安全以壓倒一切的權(quán)重，由此證成了總統(tǒng)的擴(kuò)權(quán)和公民自由的縮水，甚至是憲法的懸置。但這還是在經(jīng)濟(jì)分析的框架內(nèi)對(duì)安全和自由進(jìn)行成本收益的權(quán)衡，而未能自覺(jué)地反思司法化憲法的分析模式。
范式的重構(gòu)來(lái)自于憲法學(xué)者菲利普﹒波比特，他在9·11后先后出版了《阿喀琉斯之盾：戰(zhàn)爭(zhēng)、和平與歷史的進(jìn)程》與《恐怖與同意：21世紀(jì)的戰(zhàn)爭(zhēng)》。在這兩本巨著中，波比特闡釋了憲政與國(guó)家戰(zhàn)略在歷史進(jìn)程中的相互塑造，從根本上破除了權(quán)力與權(quán)利的二元迷思。在《阿喀琉斯之盾》的開(kāi)篇，波比特就指出：“國(guó)家是基于它的目的而存在的，其中包含生存下去和行動(dòng)自由的動(dòng)力，這就是戰(zhàn)略；權(quán)威和正當(dāng)性的動(dòng)力，這就是法律；追求身份的動(dòng)力，這就是歷史�！睉�(zhàn)略、法律和歷史三種元素可以說(shuō)是相互構(gòu)成、三位一體的，共同定義了一個(gè)國(guó)家的憲政模式。
如果國(guó)家無(wú)法取得正當(dāng)運(yùn)用暴力的壟斷權(quán)，法律不可能形成。同樣，社會(huì)如要其戰(zhàn)略方案得以布施，也必須具有一個(gè)唯一正當(dāng)?shù)恼�；否則的話(huà)，戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)戰(zhàn)之間的區(qū)別就煙消云散，戰(zhàn)略就降格為盜賊術(shù)。直至社會(huì)的統(tǒng)治者可以主張，他們擁有在國(guó)內(nèi)和國(guó)外正當(dāng)使用暴力的壟斷權(quán)，國(guó)家才可能存在。沒(méi)有法律，戰(zhàn)略不可能成為國(guó)家的正當(dāng)行為。只有法律得以確立，它才能賦予戰(zhàn)略選擇以正當(dāng)性，并且賦予戰(zhàn)略選擇一種目的。然而，法律和戰(zhàn)略所必需的正當(dāng)性根源于歷史，也就是對(duì)界定一個(gè)特定社會(huì)的過(guò)往實(shí)踐的理解。
波比特的貢獻(xiàn)在于，他重組了一種在現(xiàn)代學(xué)科分工體制內(nèi)被分割的古典學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)了憲法理論的回歸和對(duì)傳統(tǒng)的重新發(fā)現(xiàn)。例如，由漢密爾頓和杰伊所撰寫(xiě)的《聯(lián)邦黨人文集》的前九篇，均是從地緣政治的理由來(lái)論證新憲法的必要性，可以說(shuō)是憲法與戰(zhàn)略研究的經(jīng)典篇章；但現(xiàn)代學(xué)者卻只是從麥迪遜的第10篇開(kāi)始讀，甚至直接跳到論述司法審查的第78篇。而9·11卻重塑了美國(guó)憲法學(xué)的研究議程，以波比特為代表，憲法學(xué)已經(jīng)出現(xiàn)了集體性的“戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向”，開(kāi)始將憲法秩序和國(guó)際秩序整合起來(lái)思考憲法問(wèn)題。
在憲法的戰(zhàn)略分析框架內(nèi)，司法化憲法在自由和安全之間的平衡不僅是錯(cuò)誤的，而且是危險(xiǎn)的。要么是有秩序的自由，要么就是既無(wú)秩序也無(wú)自由的無(wú)政府狀態(tài)，這才是憲法共同體在國(guó)際體系內(nèi)面臨的真正抉擇。早在1949年，羅伯特·杰克遜大法官就曾指出，“如果最高法院不能用一點(diǎn)兒實(shí)踐智慧去制約它的學(xué)說(shuō)邏輯，那么它將把《權(quán)利法案》變?yōu)橐徊孔詺⑵跫s�！币虼耍瑖�(guó)家安全關(guān)系到政治共同體的存續(xù)，它非但不是自由憲政的敵人，反而是立憲政治的首要問(wèn)題。美國(guó)1787年制憲其實(shí)就是將獨(dú)立后各自為政的十三個(gè)邦“合眾為一”，在北美大陸內(nèi)部杜絕內(nèi)部戰(zhàn)爭(zhēng)，在大西洋世界內(nèi)防止被歐洲列強(qiáng)分而治之。因此，美國(guó)憲法首先是一部“國(guó)家安全的憲法”。關(guān)于憲法與國(guó)家安全，馬歇爾大法官在1819年的美國(guó)銀行案中有過(guò)最精彩的表述：
在廣袤的共和國(guó)，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋，政府將征繳并且指出歲入、調(diào)遣同時(shí)給養(yǎng)軍隊(duì)。民族危機(jī)的關(guān)頭可能要求北款南調(diào)、西稅東流……難道我們的憲法解釋?xiě)?yīng)該讓這些運(yùn)作變得困難、危險(xiǎn)和昂貴？
……
假如目的是正當(dāng)?shù)�，處在憲法的范圍之�?nèi)，那么，所有適當(dāng)?shù)氖侄巍灰c目的之間存在關(guān)聯(lián)，只要不被禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的。
這是值得現(xiàn)代憲法學(xué)者與法官反復(fù)誦讀的篇章。
二、反恐“戰(zhàn)爭(zhēng)”與例外狀態(tài)的常態(tài)化
9·11事件是美國(guó)憲法歷史的分水嶺。但布什的反恐戰(zhàn)爭(zhēng)卻不只是歷史的斷裂。新保守主義者并不諱言，美國(guó)是一個(gè)好戰(zhàn)的“危險(xiǎn)民族”。事實(shí)上，從內(nèi)戰(zhàn)修正案到黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)，離開(kāi)戰(zhàn)爭(zhēng)就根本無(wú)法解釋美國(guó)法制的歷史進(jìn)程。不僅如此，戰(zhàn)爭(zhēng)話(huà)語(yǔ)從來(lái)都是政治家在和平時(shí)期進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員的最佳工具：“向貧窮宣戰(zhàn)”、“向毒品宣戰(zhàn)”、最終是“向恐怖分子宣戰(zhàn)”。戰(zhàn)爭(zhēng)（包括內(nèi)戰(zhàn)在內(nèi)）是美國(guó)憲法秩序的一種并非例外的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。
但反恐戰(zhàn)爭(zhēng)卻是一個(gè)新事物。布魯斯·阿克曼認(rèn)為，戰(zhàn)爭(zhēng)是民族國(guó)家之間生存與死亡的斗爭(zhēng)，因此，反恐戰(zhàn)爭(zhēng)并不是真正的戰(zhàn)爭(zhēng)，只是總統(tǒng)奪權(quán)的政治修辭；而波比特則認(rèn)為，反恐戰(zhàn)爭(zhēng)標(biāo)志著戰(zhàn)爭(zhēng)形態(tài)和性質(zhì)在21世紀(jì)的變化，因此“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)并不是一種錯(cuò)位的隱喻，事實(shí)上它根本就不是一種隱喻�！鄙踔粒纯謶�(zhàn)爭(zhēng)“實(shí)際上更為典型，它就是中華帝國(guó)曾經(jīng)與境外蠻族的那種長(zhǎng)期斗爭(zhēng)或者羅馬帝國(guó)晚期的戰(zhàn)爭(zhēng)”。在此，我們不妨對(duì)阿克曼和波比特做存異求同的處理：9·11或許并不是歷史的分水嶺，但恐怖主義確實(shí)提出了現(xiàn)有憲法和國(guó)際秩序均無(wú)力應(yīng)對(duì)的問(wèn)題。我們現(xiàn)有的政治機(jī)器只能打擊“盜賊”、“毒販”和“銀行劫匪”，而無(wú)力對(duì)付全球化時(shí)代掌握著大規(guī)模殺傷性武器的恐怖分子。這些無(wú)所不在、又無(wú)孔不入的跨國(guó)界人士從根本上挑戰(zhàn)了民族國(guó)家的憲政秩序以及以民族國(guó)家為單位的國(guó)際秩序。
回到歷史可以幫助我們發(fā)現(xiàn)未來(lái)。在美國(guó)憲政史上，戰(zhàn)爭(zhēng)具有歷史分期的功能，一次戰(zhàn)爭(zhēng)既標(biāo)志著舊時(shí)代的終結(jié)，又標(biāo)志著新時(shí)代的開(kāi)啟。在憲法意義上，進(jìn)入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)就意味著國(guó)家的法制機(jī)器轉(zhuǎn)入另一種軌道：總統(tǒng)權(quán)力得到擴(kuò)張，公民自由受到限制。但戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)只是一種“例外狀態(tài)”，它應(yīng)當(dāng)是暫時(shí)的，僅構(gòu)成兩段常規(guī)政治之間的短暫過(guò)渡。在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)“槍炮有言，法律無(wú)聲”，但在緊急狀態(tài)結(jié)束后，國(guó)家就要回歸正常的政治生態(tài)。羅馬共和時(shí)代的“憲法專(zhuān)政官”就是緊急狀態(tài)憲法的經(jīng)典例證，漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第70篇中有過(guò)闡述：
讀過(guò)一點(diǎn)羅馬史的人們都知道，共和國(guó)經(jīng)常不得不去尋求一位強(qiáng)人的絕對(duì)權(quán)力庇護(hù)，他有著專(zhuān)政官這一可敬又可畏的頭銜，反對(duì)野心家妄圖實(shí)行暴政的陰謀，反對(duì)共同體內(nèi)各個(gè)階級(jí)威脅到政府存在的煽動(dòng)行為，也反對(duì)外部敵人征服和摧毀羅馬的侵犯。
在美國(guó)新保守主義的憲法理論中，總統(tǒng)就是反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中的“憲法專(zhuān)政官”。小布什司法部的高級(jí)官員、韓裔美籍憲法學(xué)者柳淳曾因“酷刑備忘錄”而在美國(guó)名噪一時(shí)，他在2005年出版的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平的權(quán)力：9·11后的美國(guó)憲法與外交》可以說(shuō)是布什反恐戰(zhàn)爭(zhēng)學(xué)說(shuō)的官方讀本。柳淳認(rèn)為，總統(tǒng)的戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)力對(duì)內(nèi)不需向國(guó)會(huì)和法院負(fù)責(zé)，對(duì)外不受?chē)?guó)際法和條約的制約�？偨y(tǒng)作為“總司令”，在戰(zhàn)爭(zhēng)和外交事務(wù)上就好比英帝國(guó)的“君主”，這是體現(xiàn)了制憲者原旨的英帝國(guó)“習(xí)慣憲制”。革命戰(zhàn)爭(zhēng)趕走了英王喬治，但費(fèi)城制憲確立了一個(gè)無(wú)冕之王喬治·華盛頓。而且，總統(tǒng)的戰(zhàn)爭(zhēng)集權(quán)還具有功能主義上的根據(jù)。柳淳的憲法史導(dǎo)師阿基爾·阿瑪曾指出，國(guó)會(huì)可以休會(huì)，但總統(tǒng)卻“從不睡眠”，始終與美國(guó)同在，因此只有總統(tǒng)才能是共和國(guó)的“監(jiān)國(guó)者”。
羅馬的憲法專(zhuān)制官在緊急時(shí)刻可以“乾綱獨(dú)斷”，但6個(gè)月任滿(mǎn)后就要無(wú)條件地還政于民；林肯在國(guó)會(huì)休會(huì)期間可以做“孤家寡人”，但在內(nèi)戰(zhàn)還未結(jié)束的1864年，還是要回到人民中間獲得新的憲法授權(quán)。因此，“回歸”乃是一種憲法命令：只有回歸常態(tài)，例外狀態(tài)才能成為例外的狀態(tài)。健康的憲法秩序不能“一放就亂”，只放權(quán)，不收權(quán)。在此意義上，布什反恐戰(zhàn)爭(zhēng)之所以遭到憲法學(xué)界的集體批判，不僅僅是自由派憲法學(xué)者在黨同伐異，也不僅僅是柳淳、小波斯納和小卡拉布雷西的極端理論，其最深層的原因在于反恐戰(zhàn)爭(zhēng)是一種永無(wú)止境的戰(zhàn)爭(zhēng)，因此可能造成例外狀態(tài)的常態(tài)化。
反恐戰(zhàn)爭(zhēng)是一場(chǎng)無(wú)法終止的戰(zhàn)爭(zhēng)，這是因?yàn)樗痪哂蟹梢饬x上可認(rèn)定的勝利標(biāo)準(zhǔn)�？偨y(tǒng)的反恐戰(zhàn)爭(zhēng)究竟在哪一時(shí)刻取得勝利？是將塔利班政權(quán)趕下臺(tái)，將薩達(dá)姆送上絞刑架，還是成功襲殺本·拉登……相比之下，現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)作為民族國(guó)家之間的武裝沖突，投降、停戰(zhàn)或者條約都在以法律形式確認(rèn)戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)束。但恐怖分子組織不是民族國(guó)家，阿克曼告訴我們，恐怖主義的“根源并不是伊斯蘭教或者任何一種意識(shí)形態(tài)，而是在國(guó)家、市場(chǎng)和毀滅性武器技術(shù)之間關(guān)系的一種根本轉(zhuǎn)變”。我們正處在歷史的一個(gè)關(guān)鍵時(shí)刻，“國(guó)家正在失去它對(duì)大規(guī)模毀滅性武器的壟斷控制。一旦一種武器技術(shù)流入黑市，政府就幾乎不可能壓制交易�！币虼耍植乐髁x就其實(shí)質(zhì)而言乃是“死亡的自由市場(chǎng)”。美國(guó)人更應(yīng)該思考如何重塑美國(guó)的“軟實(shí)力”，反思“為什么他們恨我們”，而不是在全球范圍內(nèi)跨國(guó)追捕由他們定義的“恐怖分子”。因此，總統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)成為美國(guó)常規(guī)的政治時(shí)態(tài)，美國(guó)憲制由三權(quán)分立、制約平衡滑向總統(tǒng)專(zhuān)政。這恐怕才是9·11事件對(duì)美國(guó)的最深刻改變。
三、自由憲政的阿喀琉斯之踵
自由憲政想要用憲法去馴服政治，實(shí)現(xiàn)“政治的法律化”。但自由憲政理論的根本問(wèn)題在于，它無(wú)法解釋美國(guó)憲政的根基、源起、轉(zhuǎn)型與危機(jī)時(shí)刻，只是定義了一種值得追求、可以接近、但卻永遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)到的理想狀態(tài)�？瓷先ルm然很美，但自由憲政既無(wú)法解釋美國(guó)自己，更不可能成為一種普適的憲法秩序。
美國(guó)是一個(gè)憲法建國(guó)的國(guó)家，換言之，美國(guó)本身就是一個(gè)由憲法構(gòu)成的政治共同體，United States是通過(guò)憲法才united起來(lái)的。任何一個(gè)憲法共同體，如果追溯至初創(chuàng)的立憲時(shí)刻，都不可能具有一種合法性的起源。這其實(shí)是自由憲政無(wú)法解決的邏輯悖論。建國(guó)時(shí)刻是要為后世立法，正如馬歇爾大法官所言，“憲法旨在承受漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn)，因此必須適應(yīng)人類(lèi)事務(wù)的各種危機(jī)”。但站在“時(shí)間開(kāi)始了”的這一刻，制憲者是要在無(wú)秩序中創(chuàng)立秩序，要在法治的黑洞中確立作為高級(jí)法的憲法。至少在這一刻，自由憲政理論是沒(méi)有能力解釋它自己的，它必須在政治神學(xué)中找到救贖。
在制憲建國(guó)的源頭后，美國(guó)最重要的憲法變革，諸如內(nèi)戰(zhàn)修正案和羅斯福新政，都繞開(kāi)了憲法明文規(guī)定的修憲程序，因此無(wú)法通過(guò)自由憲政的合法性模型進(jìn)行解釋。根據(jù)阿克曼的二元民主理論，憲法時(shí)刻的高級(jí)立法的正當(dāng)性根源于人民主權(quán)，它并沒(méi)有也不可能被禁錮在一種法治主義的敘事模式中。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第40篇中就解釋過(guò)革命和法治、實(shí)質(zhì)與形式之間的張力：
既然人民不可能自發(fā)地、普遍地為了共同目標(biāo)組織起集體行動(dòng)……因此，這些變革就必須由一個(gè)或者一些愛(ài)國(guó)的、有聲望的公民……通過(guò)非正式的、未授權(quán)的議案發(fā)動(dòng)起來(lái)……所形成和提議的方案將要提交給人民自己，這一最高權(quán)威的否決將永遠(yuǎn)摧毀方案；而它的批準(zhǔn)將抹去此前的錯(cuò)誤與反常規(guī)。
再進(jìn)一步，憲法是政治共同體生成和存續(xù)的手段，不是目的，因此，政治共同體的自我生存法則要高于憲法本身，這不僅是現(xiàn)實(shí)政治的要求，也是憲法政治的命令。在《聯(lián)邦黨人文集》第41篇中，麥迪遜就有相關(guān)論述：“攻擊的手段和危險(xiǎn)決定了安全的手段”，“憲法對(duì)權(quán)力的制約不可能抵抗住自我生存的沖動(dòng)”，從現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)來(lái)看，制憲者在憲法設(shè)計(jì)時(shí)必須考慮到“自我生存的動(dòng)機(jī)”，否則就可能“在憲法內(nèi)種下在必要時(shí)刻篡權(quán)的種子，而每一次在先的篡權(quán)都將是重復(fù)不必要篡權(quán)……的先例”。杰斐遜在評(píng)論路易斯安那購(gòu)買(mǎi)時(shí)也曾指出：
嚴(yán)格遵守成文法無(wú)疑是每位良好公民的義務(wù)，但它并不是最高的。絕境之法、自我生存之法、在危機(jī)中挽救我們國(guó)家的法律是更高的職責(zé)。因?yàn)閷?duì)于成文法律的亦步亦趨，而失去我們的國(guó)家，其實(shí)是失去法律以及生命、自由財(cái)產(chǎn)……因此是荒唐的為手段而犧牲目的。
還有林肯：“我感覺(jué)到，因?yàn)樗鼈兺ㄟ^(guò)保存了國(guó)家而保存了憲法，那些原本違憲的措施將變得合法�！彼麄兪敲绹�(guó)歷史內(nèi)最偉大的總統(tǒng)，他們看到了憲法政治的阿喀琉斯之踵，如果他們的判斷不符合學(xué)者的憲政圖景，需要改變的不是他們的實(shí)踐，而是學(xué)者自以為的“真理”。
但出路在何方？人類(lèi)在21世紀(jì)有沒(méi)有可能形成一種“團(tuán)結(jié)緊張、嚴(yán)肅活潑”的憲法秩序？恐怖主義確實(shí)提出了全新的問(wèn)題，它根源于我們時(shí)代在國(guó)家、市場(chǎng)和技術(shù)之間關(guān)系的根本轉(zhuǎn)變，因此要求我們重新想象法律、國(guó)家與世界秩序之間的關(guān)系。法律來(lái)自于生活，也高于生活，是對(duì)生活的抽象。民族國(guó)家的憲政機(jī)器對(duì)外可以識(shí)別敵軍和間諜，對(duì)內(nèi)可以識(shí)別叛亂者和罪犯，但恐怖主義提出的是一個(gè)它無(wú)法識(shí)別的新問(wèn)題。但是，我們現(xiàn)有的法制無(wú)法解決這類(lèi)問(wèn)題，并不意味著法制無(wú)法解決這類(lèi)問(wèn)題。20世紀(jì)初，面對(duì)著“事故共和國(guó)”內(nèi)無(wú)法歸責(zé)、因此無(wú)法獲得救濟(jì)的工傷事故，美國(guó)法律人用行政國(guó)家打破了由普通法統(tǒng)治的社會(huì)秩序，消滅了司法認(rèn)定的個(gè)人過(guò)錯(cuò)，實(shí)現(xiàn)了法律的“統(tǒng)計(jì)化”，這就是約翰·維特所說(shuō)的“美國(guó)法的重構(gòu)”。現(xiàn)在，站在一個(gè)新時(shí)代的開(kāi)端，面對(duì)著由恐怖主義制造的“浩劫共和國(guó)”，法律人必須在法律、戰(zhàn)略與歷史三位一體的框架內(nèi)想象另一種憲法秩序的可能性，唯有經(jīng)過(guò)“慎思”和“選擇”，才能馴服“強(qiáng)力”和“偶然”。