一、自由、權(quán)力和戰(zhàn)略：國家安全的憲法
自由主義憲政認(rèn)為，政治的正當(dāng)基礎(chǔ)只能是公民個體的私人偏好。公共法律必須要以一種可確認(rèn)的方式追溯至私人偏好。任何超越私人偏好的集體訴求，即便是民主政治過程形成的法律，都應(yīng)當(dāng)接受法官的審查。法律可否通過司法審查，關(guān)鍵取決于它是否實現(xiàn)了國家權(quán)力和公民自由之間的平衡。在“政治司法化”這一全球性的浪潮中，世界范圍的憲法法官團結(jié)在這一范式之下，推動司法權(quán)對政治的馴化。在這一自由憲政的理想圖景中，并沒有國家安全的位置。
但林肯有言，“憲法并不是一部自殺式的契約”，言下之意，憲法只保護(hù)公民和“朋友”的權(quán)利，并不保護(hù)政治共同體的“敵人”。9·11事件后，波斯納父子分別著書立說，從理論上闡釋了“并非自殺契約”這一命題。老波斯納認(rèn)為，在國家安全受到威脅的時刻，憲法不應(yīng)成為政府的“塑身衣”。小波斯納更是提出，在危機時刻，憲法是可以“通融”的，未必一定要“嚴(yán)格執(zhí)行”：
緊急狀態(tài)應(yīng)當(dāng)放松或中止憲法。在緊急狀態(tài)時期，重要的是，權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊�。�?quán)力應(yīng)當(dāng)從各州上交到聯(lián)邦政府，而在聯(lián)邦政府內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)從立法和司法機關(guān)轉(zhuǎn)移至總統(tǒng)。憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)暫緩落實，這有利于執(zhí)法者強有力地打擊威脅。如果反對意見弱化了決斷，那么反對意見應(yīng)當(dāng)被壓制。
波斯納父子的理論代表了9·11后保守主義憲法理論的基本立場，但他們的分析范式還是權(quán)力和權(quán)利之間的平衡論。不同的只是，波斯納父子賦予危機時刻的國家安全以壓倒一切的權(quán)重，由此證成了總統(tǒng)的擴權(quán)和公民自由的縮水，甚至是憲法的懸置。但這還是在經(jīng)濟分析的框架內(nèi)對安全和自由進(jìn)行成本收益的權(quán)衡，而未能自覺地反思司法化憲法的分析模式。
范式的重構(gòu)來自于憲法學(xué)者菲利普﹒波比特，他在9·11后先后出版了《阿喀琉斯之盾：戰(zhàn)爭、和平與歷史的進(jìn)程》與《恐怖與同意：21世紀(jì)的戰(zhàn)爭》。在這兩本巨著中，波比特闡釋了憲政與國家戰(zhàn)略在歷史進(jìn)程中的相互塑造，從根本上破除了權(quán)力與權(quán)利的二元迷思。在《阿喀琉斯之盾》的開篇，波比特就指出：“國家是基于它的目的而存在的，其中包含生存下去和行動自由的動力，這就是戰(zhàn)略；權(quán)威和正當(dāng)性的動力，這就是法律；追求身份的動力，這就是歷史�！睉�(zhàn)略、法律和歷史三種元素可以說是相互構(gòu)成、三位一體的，共同定義了一個國家的憲政模式。
如果國家無法取得正當(dāng)運用暴力的壟斷權(quán)，法律不可能形成。同樣，社會如要其戰(zhàn)略方案得以布施，也必須具有一個唯一正當(dāng)?shù)恼环駝t的話，戰(zhàn)爭和內(nèi)戰(zhàn)之間的區(qū)別就煙消云散，戰(zhàn)略就降格為盜賊術(shù)。直至社會的統(tǒng)治者可以主張，他們擁有在國內(nèi)和國外正當(dāng)使用暴力的壟斷權(quán)，國家才可能存在。沒有法律，戰(zhàn)略不可能成為國家的正當(dāng)行為。只有法律得以確立，它才能賦予戰(zhàn)略選擇以正當(dāng)性，并且賦予戰(zhàn)略選擇一種目的。然而，法律和戰(zhàn)略所必需的正當(dāng)性根源于歷史，也就是對界定一個特定社會的過往實踐的理解。
波比特的貢獻(xiàn)在于，他重組了一種在現(xiàn)代學(xué)科分工體制內(nèi)被分割的古典學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，實現(xiàn)了憲法理論的回歸和對傳統(tǒng)的重新發(fā)現(xiàn)。例如，由漢密爾頓和杰伊所撰寫的《聯(lián)邦黨人文集》的前九篇，均是從地緣政治的理由來論證新憲法的必要性，可以說是憲法與戰(zhàn)略研究的經(jīng)典篇章；但現(xiàn)代學(xué)者卻只是從麥迪遜的第10篇開始讀，甚至直接跳到論述司法審查的第78篇。而9·11卻重塑了美國憲法學(xué)的研究議程，以波比特為代表，憲法學(xué)已經(jīng)出現(xiàn)了集體性的“戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向”，開始將憲法秩序和國際秩序整合起來思考憲法問題。
在憲法的戰(zhàn)略分析框架內(nèi)，司法化憲法在自由和安全之間的平衡不僅是錯誤的，而且是危險的。要么是有秩序的自由，要么就是既無秩序也無自由的無政府狀態(tài)，這才是憲法共同體在國際體系內(nèi)面臨的真正抉擇。早在1949年，羅伯特·杰克遜大法官就曾指出，“如果最高法院不能用一點兒實踐智慧去制約它的學(xué)說邏輯，那么它將把《權(quán)利法案》變?yōu)橐徊孔詺⑵跫s。”因此，國家安全關(guān)系到政治共同體的存續(xù)，它非但不是自由憲政的敵人，反而是立憲政治的首要問題。美國1787年制憲其實就是將獨立后各自為政的十三個邦“合眾為一”，在北美大陸內(nèi)部杜絕內(nèi)部戰(zhàn)爭，在大西洋世界內(nèi)防止被歐洲列強分而治之。因此，美國憲法首先是一部“國家安全的憲法”。關(guān)于憲法與國家安全，馬歇爾大法官在1819年的美國銀行案中有過最精彩的表述：
在廣袤的共和國，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋，政府將征繳并且指出歲入、調(diào)遣同時給養(yǎng)軍隊。民族危機的關(guān)頭可能要求北款南調(diào)、西稅東流……難道我們的憲法解釋應(yīng)該讓這些運作變得困難、危險和昂貴？
……
假如目的是正當(dāng)?shù)模幵趹椃ǖ姆秶畠?nèi)，那么，所有適當(dāng)?shù)氖侄巍灰c目的之間存在關(guān)聯(lián)，只要不被禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的。
這是值得現(xiàn)代憲法學(xué)者與法官反復(fù)誦讀的篇章。
二、反恐“戰(zhàn)爭”與例外狀態(tài)的常態(tài)化
9·11事件是美國憲法歷史的分水嶺。但布什的反恐戰(zhàn)爭卻不只是歷史的斷裂。新保守主義者并不諱言，美國是一個好戰(zhàn)的“危險民族”。事實上，從內(nèi)戰(zhàn)修正案到黑人民權(quán)運動，離開戰(zhàn)爭就根本無法解釋美國法制的歷史進(jìn)程。不僅如此，戰(zhàn)爭話語從來都是政治家在和平時期進(jìn)行社會動員的最佳工具：“向貧窮宣戰(zhàn)”、“向毒品宣戰(zhàn)”、最終是“向恐怖分子宣戰(zhàn)”。戰(zhàn)爭（包括內(nèi)戰(zhàn)在內(nèi)）是美國憲法秩序的一種并非例外的運轉(zhuǎn)機制。
但反恐戰(zhàn)爭卻是一個新事物。布魯斯·阿克曼認(rèn)為，戰(zhàn)爭是民族國家之間生存與死亡的斗爭，因此，反恐戰(zhàn)爭并不是真正的戰(zhàn)爭，只是總統(tǒng)奪權(quán)的政治修辭；而波比特則認(rèn)為，反恐戰(zhàn)爭標(biāo)志著戰(zhàn)爭形態(tài)和性質(zhì)在21世紀(jì)的變化，因此“反恐戰(zhàn)爭并不是一種錯位的隱喻，事實上它根本就不是一種隱喻�！鄙踔�，反恐戰(zhàn)爭“實際上更為典型，它就是中華帝國曾經(jīng)與境外蠻族的那種長期斗爭或者羅馬帝國晚期的戰(zhàn)爭”。在此，我們不妨對阿克曼和波比特做存異求同的處理：9·11或許并不是歷史的分水嶺，但恐怖主義確實提出了現(xiàn)有憲法和國際秩序均無力應(yīng)對的問題。我們現(xiàn)有的政治機器只能打擊“盜賊”、“毒販”和“銀行劫匪”，而無力對付全球化時代掌握著大規(guī)模殺傷性武器的恐怖分子。這些無所不在、又無孔不入的跨國界人士從根本上挑戰(zhàn)了民族國家的憲政秩序以及以民族國家為單位的國際秩序。
回到歷史可以幫助我們發(fā)現(xiàn)未來。在美國憲政史上，戰(zhàn)爭具有歷史分期的功能，一次戰(zhàn)爭既標(biāo)志著舊時代的終結(jié)，又標(biāo)志著新時代的開啟。在憲法意義上，進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)就意味著國家的法制機器轉(zhuǎn)入另一種軌道：總統(tǒng)權(quán)力得到擴張，公民自由受到限制。但戰(zhàn)爭狀態(tài)只是一種“例外狀態(tài)”，它應(yīng)當(dāng)是暫時的，僅構(gòu)成兩段常規(guī)政治之間的短暫過渡。在戰(zhàn)爭狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)“槍炮有言，法律無聲”，但在緊急狀態(tài)結(jié)束后，國家就要回歸正常的政治生態(tài)。羅馬共和時代的“憲法專政官”就是緊急狀態(tài)憲法的經(jīng)典例證，漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第70篇中有過闡述：
讀過一點羅馬史的人們都知道，共和國經(jīng)常不得不去尋求一位強人的絕對權(quán)力庇護(hù)，他有著專政官這一可敬又可畏的頭銜，反對野心家妄圖實行暴政的陰謀，反對共同體內(nèi)各個階級威脅到政府存在的煽動行為，也反對外部敵人征服和摧毀羅馬的侵犯。
在美國新保守主義的憲法理論中，總統(tǒng)就是反恐戰(zhàn)爭中的“憲法專政官”。小布什司法部的高級官員、韓裔美籍憲法學(xué)者柳淳曾因“酷刑備忘錄”而在美國名噪一時，他在2005年出版的《戰(zhàn)爭與和平的權(quán)力：9·11后的美國憲法與外交》可以說是布什反恐戰(zhàn)爭學(xué)說的官方讀本。柳淳認(rèn)為，總統(tǒng)的戰(zhàn)爭權(quán)力對內(nèi)不需向國會和法院負(fù)責(zé)，對外不受國際法和條約的制約。總統(tǒng)作為“總司令”，在戰(zhàn)爭和外交事務(wù)上就好比英帝國的“君主”，這是體現(xiàn)了制憲者原旨的英帝國“習(xí)慣憲制”。革命戰(zhàn)爭趕走了英王喬治，但費城制憲確立了一個無冕之王喬治·華盛頓。而且，總統(tǒng)的戰(zhàn)爭集權(quán)還具有功能主義上的根據(jù)。柳淳的憲法史導(dǎo)師阿基爾·阿瑪曾指出，國會可以休會，但總統(tǒng)卻“從不睡眠”，始終與美國同在，因此只有總統(tǒng)才能是共和國的“監(jiān)國者”。
羅馬的憲法專制官在緊急時刻可以“乾綱獨斷”，但6個月任滿后就要無條件地還政于民；林肯在國會休會期間可以做“孤家寡人”，但在內(nèi)戰(zhàn)還未結(jié)束的1864年，還是要回到人民中間獲得新的憲法授權(quán)。因此，“回歸”乃是一種憲法命令：只有回歸常態(tài)，例外狀態(tài)才能成為例外的狀態(tài)。健康的憲法秩序不能“一放就亂”，只放權(quán)，不收權(quán)。在此意義上，布什反恐戰(zhàn)爭之所以遭到憲法學(xué)界的集體批判，不僅僅是自由派憲法學(xué)者在黨同伐異，也不僅僅是柳淳、小波斯納和小卡拉布雷西的極端理論，其最深層的原因在于反恐戰(zhàn)爭是一種永無止境的戰(zhàn)爭，因此可能造成例外狀態(tài)的常態(tài)化。
反恐戰(zhàn)爭是一場無法終止的戰(zhàn)爭，這是因為它不具有法律意義上可認(rèn)定的勝利標(biāo)準(zhǔn)。總統(tǒng)的反恐戰(zhàn)爭究竟在哪一時刻取得勝利？是將塔利班政權(quán)趕下臺，將薩達(dá)姆送上絞刑架，還是成功襲殺本·拉登……相比之下，現(xiàn)代戰(zhàn)爭作為民族國家之間的武裝沖突，投降、停戰(zhàn)或者條約都在以法律形式確認(rèn)戰(zhàn)爭的結(jié)束。但恐怖分子組織不是民族國家，阿克曼告訴我們，恐怖主義的“根源并不是伊斯蘭教或者任何一種意識形態(tài)，而是在國家、市場和毀滅性武器技術(shù)之間關(guān)系的一種根本轉(zhuǎn)變”。我們正處在歷史的一個關(guān)鍵時刻，“國家正在失去它對大規(guī)模毀滅性武器的壟斷控制。一旦一種武器技術(shù)流入黑市，政府就幾乎不可能壓制交易�！币虼�，恐怖主義就其實質(zhì)而言乃是“死亡的自由市場”。美國人更應(yīng)該思考如何重塑美國的“軟實力”，反思“為什么他們恨我們”，而不是在全球范圍內(nèi)跨國追捕由他們定義的“恐怖分子”。因此，總統(tǒng)戰(zhàn)爭成為美國常規(guī)的政治時態(tài)，美國憲制由三權(quán)分立、制約平衡滑向總統(tǒng)專政。這恐怕才是9·11事件對美國的最深刻改變。
三、自由憲政的阿喀琉斯之踵
自由憲政想要用憲法去馴服政治，實現(xiàn)“政治的法律化”。但自由憲政理論的根本問題在于，它無法解釋美國憲政的根基、源起、轉(zhuǎn)型與危機時刻，只是定義了一種值得追求、可以接近、但卻永遠(yuǎn)無法達(dá)到的理想狀態(tài)�？瓷先ルm然很美，但自由憲政既無法解釋美國自己，更不可能成為一種普適的憲法秩序。
美國是一個憲法建國的國家，換言之，美國本身就是一個由憲法構(gòu)成的政治共同體，United States是通過憲法才united起來的。任何一個憲法共同體，如果追溯至初創(chuàng)的立憲時刻，都不可能具有一種合法性的起源。這其實是自由憲政無法解決的邏輯悖論。建國時刻是要為后世立法，正如馬歇爾大法官所言，“憲法旨在承受漫長歲月的考驗，因此必須適應(yīng)人類事務(wù)的各種危機”。但站在“時間開始了”的這一刻，制憲者是要在無秩序中創(chuàng)立秩序，要在法治的黑洞中確立作為高級法的憲法。至少在這一刻，自由憲政理論是沒有能力解釋它自己的，它必須在政治神學(xué)中找到救贖。
在制憲建國的源頭后，美國最重要的憲法變革，諸如內(nèi)戰(zhàn)修正案和羅斯福新政，都繞開了憲法明文規(guī)定的修憲程序，因此無法通過自由憲政的合法性模型進(jìn)行解釋。根據(jù)阿克曼的二元民主理論，憲法時刻的高級立法的正當(dāng)性根源于人民主權(quán)，它并沒有也不可能被禁錮在一種法治主義的敘事模式中。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第40篇中就解釋過革命和法治、實質(zhì)與形式之間的張力：
既然人民不可能自發(fā)地、普遍地為了共同目標(biāo)組織起集體行動……因此，這些變革就必須由一個或者一些愛國的、有聲望的公民……通過非正式的、未授權(quán)的議案發(fā)動起來……所形成和提議的方案將要提交給人民自己，這一最高權(quán)威的否決將永遠(yuǎn)摧毀方案；而它的批準(zhǔn)將抹去此前的錯誤與反常規(guī)。
再進(jìn)一步，憲法是政治共同體生成和存續(xù)的手段，不是目的，因此，政治共同體的自我生存法則要高于憲法本身，這不僅是現(xiàn)實政治的要求，也是憲法政治的命令。在《聯(lián)邦黨人文集》第41篇中，麥迪遜就有相關(guān)論述：“攻擊的手段和危險決定了安全的手段”，“憲法對權(quán)力的制約不可能抵抗住自我生存的沖動”，從現(xiàn)實主義的立場來看，制憲者在憲法設(shè)計時必須考慮到“自我生存的動機”，否則就可能“在憲法內(nèi)種下在必要時刻篡權(quán)的種子，而每一次在先的篡權(quán)都將是重復(fù)不必要篡權(quán)……的先例”。杰斐遜在評論路易斯安那購買時也曾指出：
嚴(yán)格遵守成文法無疑是每位良好公民的義務(wù)，但它并不是最高的。絕境之法、自我生存之法、在危機中挽救我們國家的法律是更高的職責(zé)。因為對于成文法律的亦步亦趨，而失去我們的國家，其實是失去法律以及生命、自由財產(chǎn)……因此是荒唐的為手段而犧牲目的。
還有林肯：“我感覺到，因為它們通過保存了國家而保存了憲法，那些原本違憲的措施將變得合法�！彼麄兪敲绹鴼v史內(nèi)最偉大的總統(tǒng)，他們看到了憲法政治的阿喀琉斯之踵，如果他們的判斷不符合學(xué)者的憲政圖景，需要改變的不是他們的實踐，而是學(xué)者自以為的“真理”。
但出路在何方？人類在21世紀(jì)有沒有可能形成一種“團結(jié)緊張、嚴(yán)肅活潑”的憲法秩序？恐怖主義確實提出了全新的問題，它根源于我們時代在國家、市場和技術(shù)之間關(guān)系的根本轉(zhuǎn)變，因此要求我們重新想象法律、國家與世界秩序之間的關(guān)系。法律來自于生活，也高于生活，是對生活的抽象。民族國家的憲政機器對外可以識別敵軍和間諜，對內(nèi)可以識別叛亂者和罪犯，但恐怖主義提出的是一個它無法識別的新問題。但是，我們現(xiàn)有的法制無法解決這類問題，并不意味著法制無法解決這類問題。20世紀(jì)初，面對著“事故共和國”內(nèi)無法歸責(zé)、因此無法獲得救濟的工傷事故，美國法律人用行政國家打破了由普通法統(tǒng)治的社會秩序，消滅了司法認(rèn)定的個人過錯，實現(xiàn)了法律的“統(tǒng)計化”，這就是約翰·維特所說的“美國法的重構(gòu)”�，F(xiàn)在，站在一個新時代的開端，面對著由恐怖主義制造的“浩劫共和國”，法律人必須在法律、戰(zhàn)略與歷史三位一體的框架內(nèi)想象另一種憲法秩序的可能性，唯有經(jīng)過“慎思”和“選擇”，才能馴服“強力”和“偶然”。