網(wǎng)絡(luò)實名制是一場涌動近十年的浪潮，2011年12月16日公布施行的《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》(下稱微博管理規(guī)定)，再次引爆網(wǎng)絡(luò)實名制的話題，掀起激烈討論。
網(wǎng)絡(luò)實名的背后交纏著“言論自由”、“輿論監(jiān)督”、“避免公權(quán)力侵害”、“因言獲罪的擔(dān)憂”、“個人信息保密與維護”等眾多法律問題。歸結(jié)到底，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為公民表達意見、參與政治與社會生活的主要途徑之一，網(wǎng)絡(luò)實名制進程將會對公民既存的言論自由“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”體系造成改變、產(chǎn)生沖擊。那么，這種改變一經(jīng)開始就會面臨詰難，如何證明其自身的正當(dāng)性與可行性?
記者采訪中國政法大學(xué)法學(xué)院副院長焦洪昌教授、復(fù)旦大學(xué)司法與訴訟制度研究中心主任謝佑平教授、北京師范大學(xué)亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任劉德良教授、中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院吳丹紅副教授、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心侯學(xué)賓研究員，以期對網(wǎng)絡(luò)實名制背后的法律問題作出分析。
■ 網(wǎng)絡(luò)實名制首先需要證明其正當(dāng)性
我國實行依法治國的方略，法治政府的權(quán)力邊界在于，作出任何限制公民權(quán)利的立法或行政行為之前，需證明此一項行為是正當(dāng)且必要的，如果存在其他無需限制權(quán)利的替代措施，那么此項立法或行政行為就不具有正當(dāng)性。侯學(xué)賓研究員認為，推行網(wǎng)絡(luò)實名制同樣如此，行政機關(guān)必須做出自我證明。
政府推動實名制，是一種公權(quán)力行為，公民選擇實名或匿名在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)言，屬于一種私權(quán)利行為。以公權(quán)力限制私權(quán)利，必須有正當(dāng)且必要的理由。實名制之利在于社會公益，可以有效杜絕網(wǎng)絡(luò)謠言、誹謗，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等;實名制之弊在于縮減了公民的選擇權(quán)，將個人信息更多地暴露于公權(quán)力的監(jiān)管之下。利弊衡量的標準是什么?應(yīng)以個人自由為先抑或以社會公益為先?
謝佑平認為，利弊衡量標準應(yīng)以社會公益為先。就行政機關(guān)推動實名制的本意而言，是為了更好地維持社會秩序、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，其目的是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢�，行政行為的正�?dāng)性根源在于民意基礎(chǔ)，應(yīng)符合公民全體或絕大部分的意愿。以北京市出臺微博管理規(guī)定這一行為而言，缺乏了事前必要的調(diào)研、投票、聽證、廣泛征求意見等程序，所以從工作方式和手段而言，它是不正當(dāng)?shù)摹?/span>
焦洪昌認為，除目的正當(dāng)、手段正當(dāng)之外，考量網(wǎng)絡(luò)實名制正當(dāng)性還應(yīng)從權(quán)益保護的比例關(guān)系來看——即將社會公益與公民私權(quán)達成平衡。任何制度都是對權(quán)利的限制，毋庸置疑。但是正當(dāng)?shù)南拗剖且环N對公民權(quán)利和自由的保障，而不正當(dāng)?shù)南拗凭褪欠梁Α?/span>
因此，侯學(xué)賓認為在全國性網(wǎng)絡(luò)實名制立法之前，應(yīng)于正當(dāng)性層面進行自證，尤其需要經(jīng)過專門的評估機制和立法論證，證明其立法的正當(dāng)性與必要性，這是減少社會輿論阻力的最佳方式。
■ 網(wǎng)絡(luò)實名制:效率優(yōu)先還是自由優(yōu)先
劉德良認為，從技術(shù)上講，沒有絕對安全的網(wǎng)絡(luò)防護措施，不可避免會存在安全漏洞�！安贿^，我認為，網(wǎng)絡(luò)安全問題并不能成為妨礙推行網(wǎng)絡(luò)實名制最重要的原因�！弊匪菥W(wǎng)絡(luò)實名制推行的目的和動力，網(wǎng)絡(luò)實名制主要是為了消除虛假、違法的信息傳播，加強網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。實名制之后，可以提高懲罰違法的網(wǎng)絡(luò)參與者的效率，特別是能夠有效制止民事侵權(quán)行為、幫助提高侵權(quán)取證的效率，這對于提高社會管理效率有很大作用。
但是，效率不應(yīng)該是法治社會追求的第一順位的價值。從網(wǎng)絡(luò)實名制的兩個功能進行分析，為達到用戶自律和實現(xiàn)社會管理的高效率，其結(jié)果會對社會公眾的言論自由產(chǎn)生實質(zhì)上的不利影響。例如，很多或許尖銳、苛刻但是合理合法的言論，可能考慮到不利后果(如被打擊報復(fù)、社會身份的限制)而不再被發(fā)表，真實的言論和有價值的思想可能就會被實名制扼殺。從更深的層面上講，實名制可能會引發(fā)對公眾輿論錯誤的導(dǎo)向作用，或者弱化公眾的輿論監(jiān)督作用，對于民主法治的建設(shè)和國家的長治久安將起到負面作用。而言論自由是更高位階的價值，民主法治和國家的長治久安亦是最終目的，在制度安排上更應(yīng)傾向這兩者。
■ 網(wǎng)絡(luò)實名制是否妨礙言論自由
謝佑平教授認為，言論自由是一項自然權(quán)利，也是一項內(nèi)涵豐富的權(quán)利，包括了發(fā)言的自由與沉默的自由，發(fā)言的自由也包括了匿名發(fā)言的自由與實名發(fā)言的自由。但是，上述認識僅限于真實世界。
“網(wǎng)絡(luò)虛擬世界與真實世界不同，在虛擬世界中的公民是否具有匿名發(fā)言的自由，值得商榷。因為此項自由要與國家安全、社會秩序、人格尊嚴等眾多權(quán)利放在一起綜合衡量，匿名發(fā)言確實存在很多隱患與弊端，而實名發(fā)言確實擁有很多優(yōu)勢�！敝x佑平說。
“但是，假定實行了網(wǎng)絡(luò)實名制之后，不能只限制言論自由，還要保護言論自由。一旦實名，個人對其言論負責(zé)，網(wǎng)站管理員就不能隨意刪帖，否則就是侵犯言論自由。如果有人發(fā)布謠言等不法言論，管理員只有權(quán)舉報、報警，由司法機關(guān)來處理。”謝佑平建議。
法治社會的本質(zhì)是張揚私權(quán)，不能為了公共秩序管理的需要，就給公民強加更多的義務(wù)，這是一種懶政、怠政思維，并不是真正為了社會公益。因此，侯學(xué)賓認為網(wǎng)絡(luò)實名制的前提，也是在于保證言論自由等私權(quán)不受非正當(dāng)?shù)南拗�。至于網(wǎng)絡(luò)實名制勢在必行、非它不可的觀念，在經(jīng)過詳盡調(diào)研、評估之前，還是慎提為好。
■ 對網(wǎng)絡(luò)實名制擔(dān)憂的理性溯源與建議
2010年11月23日，網(wǎng)上發(fā)帖實名舉報他人的甘肅青年王鵬被跨省刑拘，雖然他后續(xù)得到公正對待，無罪釋放，但這件事無疑成為眾多網(wǎng)友反對、恐懼實名制的理由之一。網(wǎng)絡(luò)實名制儼然成為洪水猛獸，似乎意味著公權(quán)力的隨時介入，弱勢的個人在強大的公權(quán)力面前無處可藏。
謝佑平認為，其實部分公民對網(wǎng)絡(luò)實名制的擔(dān)憂，毋寧說是對公權(quán)力濫用的擔(dān)憂，對個人信息泄露現(xiàn)狀的擔(dān)憂，對言論自由因?qū)嵜贫軗p的擔(dān)憂等。此種情況，又該如何依法應(yīng)對與規(guī)制呢?
吳丹紅認為，上述擔(dān)憂與網(wǎng)絡(luò)實名制并無直接聯(lián)系。即使沒有實名制，公權(quán)力濫用照樣危害公民權(quán)利，根本的解決途徑是限制公權(quán)力濫用，而非通過匿名的方式來躲避。實行網(wǎng)絡(luò)實名制之后，有健全的法律體系作為保障，公民依法維權(quán)，同樣不必擔(dān)憂公權(quán)力濫用的侵害。
正當(dāng)?shù)某绦虿拍鼙ＷC正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，推行網(wǎng)絡(luò)實名制過程中，利弊之辯很重要，更重要的是程序保障，讓人人“心里有底”。
焦洪昌提到，北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定，曾經(jīng)推行過一段時間，因為遭到民意反對，不合時宜，由禁改限。網(wǎng)絡(luò)實名制也一樣，不妨先局部地區(qū)推行看看，如果證明實踐效果不佳，同樣可以再改回來。任何立法都是在不斷推行與反對的博弈中完善的。同時，焦洪昌建議網(wǎng)絡(luò)實名制引發(fā)的爭議，應(yīng)由司法程序解決，而不宜由行政機關(guān)處理，這樣才能最大限度保障公民的言論自由權(quán)利與隱私權(quán)利不受侵犯。
■ 實行網(wǎng)絡(luò)實名制將遭遇哪些司法問題
假設(shè)網(wǎng)絡(luò)實名制順利得到全社會的多數(shù)認同，它在實踐中可能會遭遇哪些司法問題?
第一，由誰來進行實名認證，網(wǎng)站還是行政機關(guān)?
目前推行實名制的網(wǎng)站，都是各自為政，分別進行實名制的認證。防范網(wǎng)站出于利益追求，非法出賣公民個人信息，是實名制認證的主要問題。謝佑平認為，網(wǎng)站認證的模式還是首選，只不過應(yīng)當(dāng)在立法或相關(guān)規(guī)定中加強網(wǎng)站的信息保密責(zé)任和違法處罰力度。
吳丹紅認為，可以采取周密的驗證手段，確保排除盜用、冒用他人身份信息的行為，如身份證、工作證、手機綜合認證等。
第二，實名認證后如何進行免責(zé)證明?
網(wǎng)絡(luò)時代公民的個人隱私信息猶如紙里包火、網(wǎng)中提沙，無法得到有效保全。木馬、病毒、黑客等因素，讓眾多網(wǎng)絡(luò)使用者天然處于技術(shù)劣勢的地位，一旦其實名認證的賬戶被盜用發(fā)帖，引發(fā)的法律責(zé)任由誰承擔(dān)?
侯學(xué)賓認為實名制認證者似乎天然處于了舉證責(zé)任不利的地位。推行實名制，不得不預(yù)先設(shè)計一套公平的舉證責(zé)任與免責(zé)證明制度，防患于未然。
謝佑平認為，從目前的法律技術(shù)層面，無法妥善解決這一問題。畢竟，公民不能因為實名認證之后，就有義務(wù)時時刻刻登錄賬戶，以證明沒有被盜用。另外，約束網(wǎng)站等認證機構(gòu)不泄露公民個人信息，還缺乏相關(guān)配套措施的設(shè)置。
吳丹紅認為沒有必要刻意強調(diào)舉證責(zé)任問題，虛擬網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實世界的法律規(guī)則是通用的，都按照現(xiàn)行民法、行政法、刑法等規(guī)定來處理違法犯罪問題，由公安機關(guān)偵查取證，經(jīng)過司法程序裁決，不會危及公民個人的權(quán)利。同時，盜用實名賬戶的情況并不常見，不具有普遍意義，不應(yīng)過分強調(diào)此種極端情況。
第三，如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、繼承?
微博賬號賣出天價、游戲賬號自由交易，都不是新鮮事。一旦實名制之后，這些“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的流轉(zhuǎn)是否需要再次實名制認證，是否需要公示公信?
謝佑平教授提出，一旦公示，其作為商品的價值即會喪失，因此公示是不可能的。如果買家用微博賬戶散播不法信息構(gòu)成犯罪，賬戶的賣家甚至有構(gòu)成提供犯罪工具的幫助犯的風(fēng)險。而如果要求賬戶買賣之前賣家審查買家的購買目的，這又強加給賣家過于沉重的民事義務(wù)。
吳丹紅則反對微博賬戶、游戲賬號等“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的交易行為，認為此種交易是不合法的。因為賬戶不是財產(chǎn)，而是一種身份，身份是不能買賣的，實名認證之后的身份尤其如此。在網(wǎng)絡(luò)實名制推行后，應(yīng)當(dāng)禁止網(wǎng)絡(luò)賬戶的轉(zhuǎn)讓交易，或者進行嚴格的再次實名認證以轉(zhuǎn)移法律責(zé)任。