一段時(shí)間以來，媒體不斷披露見死不救、見危不救的"看客"事件，引發(fā)了我國刑法應(yīng)否增設(shè)"見危不救罪"的討論。那么，見危不救到底該不該入刑呢？
一、法律與道德徹底分離不可能
法律與道德的關(guān)系，是困擾法學(xué)的歌德巴赫猜想。德國法學(xué)家耶林曾將其比擬為法學(xué)中的"好望角"，那里狂風(fēng)肆虐，曾經(jīng)吞噬了近代歐洲眾多航海家們的船只和夢(mèng)想，而法學(xué)家若想解決法律與道德之關(guān)系，實(shí)不亞于嘗試以一葉扁舟橫渡這個(gè)風(fēng)暴角。
在見危不救要否入刑這個(gè)問題上，理論界存在爭議，實(shí)際立法各個(gè)國家和地區(qū)也大相徑庭。如我國臺(tái)灣地區(qū)，本來刑法理論受德國影響很深，但德國刑法中有"見危不救罪"，臺(tái)灣卻認(rèn)為這是混淆了法律與道德的關(guān)系，因此至今沒把這種行為犯罪化。
不同時(shí)期、不同流派的法學(xué)家在競渡法律與道德這個(gè)好望角時(shí)，各有成敗得失。不過值得注意的是，自20世紀(jì)初以來，西方"社會(huì)法學(xué)"的思潮影響日大，"社會(huì)本位"的價(jià)值觀在立法中得到體現(xiàn)，法律與道德呈合流之勢(shì)。查閱一下有關(guān)法典，我們會(huì)有點(diǎn)驚訝地發(fā)現(xiàn)：在許多標(biāo)榜"個(gè)人本位"、"權(quán)利本位"的西方國家，竟都有"見危不救罪"的規(guī)定。例如，《法國刑法典》第223-6條規(guī)定："任何人能立即采取行動(dòng)阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，這樣做對(duì)其本人或第三人并無危險(xiǎn)，而故意放棄采取此種行動(dòng)的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金。""任何人對(duì)處于危險(xiǎn)中的他人，能夠個(gè)人采取行動(dòng)，或者能喚起救助行動(dòng)，且對(duì)其本人或第三人均無危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰。"該法第223-7條規(guī)定："任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災(zāi)難的措施，且該措施對(duì)其本人或第三人均無危險(xiǎn)的，處2年監(jiān)禁并科20萬法郎罰金。"《德國刑法典》第323條c項(xiàng)規(guī)定："意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金。"《意大利刑法典》第593條第2款規(guī)定："對(duì)氣息僅存或受傷或危急之人，疏于必要的救助或未即時(shí)通知官署者，處3個(gè)月以下徒刑或科12萬里拉以下罰金。"《西班牙刑法典》第489-1條規(guī)定："對(duì)于無依無靠，且情況至為危險(xiǎn)嚴(yán)重，如果施予救助對(duì)自己或第三者并無危險(xiǎn)，但不施予救助，應(yīng)處以長期監(jiān)禁，并科以西幣5000至10000元之罰金。"《奧地利刑法典》第95條規(guī)定："在不幸事件或公共危險(xiǎn)發(fā)生之際，對(duì)有死亡或重大身體傷害或健康損害危險(xiǎn)，顯然需要加以救助之人，怠于為救助者，處6個(gè)月以下自由刑或360日額以下罰金。如不能期待行為人為救助行為者，不在此限。須冒生命、身體之危險(xiǎn)或可能侵害他人重大利益時(shí)，屬于不能期待救助之情形。"
在我國，盡管沒有"見危不救罪"，對(duì)一般的無救助義務(wù)的人見危不救、見死不救的行為，無法用刑法處理，只能用道德譴責(zé)，但近年來司法實(shí)踐中對(duì)某些有特定義務(wù)的人見死不救進(jìn)行了定罪判刑處理，如夫妻吵架后，丈夫眼見妻子服農(nóng)藥，仍然揚(yáng)長而去，最后導(dǎo)致妻子死亡，法院最后對(duì)該丈夫的不作為以"故意殺人罪"論處。
當(dāng)然，這也引發(fā)了刑法學(xué)界的爭論，有人認(rèn)為該判決合適，有人認(rèn)為該判決走得有點(diǎn)遠(yuǎn)，畢竟，丈夫在道德上的救助義務(wù)不能成為刑法上的義務(wù)。我前不久與臺(tái)灣學(xué)者就此交流，他們也認(rèn)為，刑法與社會(huì)存在互動(dòng)，必要時(shí)，臺(tái)灣的實(shí)務(wù)也有可能作出前述這種定罪不救助的丈夫的判決�？梢�，法律要與道德徹底分離不可能，但在多大程度上實(shí)現(xiàn)法律與道德的合流，則要由多種因素來決定。
二、懲治與激勵(lì)要雙管齊下
法律對(duì)道德領(lǐng)域的干預(yù)度應(yīng)依時(shí)而定。當(dāng)?shù)赖碌牧α勘旧碜阋员ＷC道德規(guī)范得以實(shí)施時(shí)，法律就應(yīng)與道德保持必要的距離。但，當(dāng)?shù)赖碌牧α坎蛔阋允沟赖乱?guī)范得到實(shí)施，而該規(guī)范對(duì)社會(huì)來說又至關(guān)重要時(shí)，就有必要采取法律干預(yù)的手段，以強(qiáng)化和鞏固該規(guī)范，否則，聽任道德規(guī)范的滑坡，直至最后成為普遍現(xiàn)象，那時(shí)再想通過立法扭轉(zhuǎn)局面，也恐怕是"法不責(zé)眾"、為時(shí)已晚了。
在上世紀(jì)五六十年代，救死扶傷是人人視之為理所當(dāng)然的事，人們無法想象面對(duì)落水者、救人者要求先交錢再救人，那時(shí)，即使有見死不救、見危不救的現(xiàn)象，也絕對(duì)是極個(gè)別的（由于是極個(gè)別的，法律也就沒有必要作出反映），整個(gè)社會(huì)強(qiáng)大的道德力量和輿論攻勢(shì)會(huì)把它深深抑制住，因而彼時(shí)不需要?jiǎng)佑梅蛇@個(gè)武器。但今天的情況出現(xiàn)了很大的不同，見死不救、見危不救頻頻發(fā)生于現(xiàn)實(shí)生活中，撞擊著全社會(huì)的良心。在這種情形下，不能一味地強(qiáng)調(diào)法律與道德的分野，要發(fā)揮法律的糾偏作用。
通過法律糾偏，并不是說就只有用刑法懲治見死不救、見危不救一條路，而應(yīng)是多管齊下，如對(duì)見義勇為、樂于助人者要給予物質(zhì)和精神的獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)因見義勇為而造成傷殘或死亡的，要確保其本人和家屬的生活無后顧之憂；在見義勇為、樂于助人的案件中，若查明被救助者故意誣陷見義勇為和樂于助人者，誣陷者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任。
事實(shí)上，在美國和加拿大，就有"好撒馬利亞人法"（Good Samaritan law），這是給傷者、病人的自愿救助者免除責(zé)任的法律，目的在于使人做好事時(shí)沒有后顧之憂，不用擔(dān)心因過失造成傷亡而遭到追究，從而鼓勵(lì)旁觀者對(duì)傷、病人士施以幫助。我國目前與其說要在增設(shè)"見死（危）不救罪"上做文章，還不如說要在激勵(lì)和保護(hù)見義勇為、樂于助人方面加強(qiáng)立法和執(zhí)法。
另外，需要明確的是，即使有的國家設(shè)立了"見危不救罪"，也是特指對(duì)本人或第三人無任何危險(xiǎn)的見危不救行為，而不包括那種可能給本人或第三人帶來危險(xiǎn)的見危不救行為。譬如，對(duì)落水者，一個(gè)駕著船只在江面上航行的人，只要把船開過去，伸出一根繩子就可以把人救上來，卻見死不救，此為犯罪；而同樣是對(duì)落水者見死不救，卻是因?yàn)樽约核圆缓没蚋静粫?huì)游泳，此則不能作為犯罪來處理。
這樣的區(qū)分，上升到理論層面，可以用富勒的"義務(wù)道德說"和"愿望道德說"加以解釋。按照富勒的觀點(diǎn)，道德可以分為"義務(wù)的道德"和"愿望的道德"兩類。前者主要體現(xiàn)社會(huì)生存的最基本要求，是社會(huì)生活本身要求人們必須履行的義務(wù)；后者則是關(guān)于善行、美德以及使人類能力得到最充分實(shí)現(xiàn)的道德。
前者可以成為法律規(guī)范的對(duì)象，后者則不應(yīng)納入法律的調(diào)整范圍。兩者的關(guān)系猶如一根標(biāo)尺，"這根標(biāo)尺的最底端是社會(huì)生存的一些最顯而易見的要求，它向上延伸，到達(dá)人類愿望的制高點(diǎn)，在這根標(biāo)尺的某處有一根不可見的指針，它標(biāo)出義務(wù)和美德的分界線。關(guān)于道德問題的所有爭論主要是關(guān)于這根指針應(yīng)該放在什么位置上的問題。"
對(duì)見危不救，將區(qū)分"義務(wù)"與"美德"的指針放在對(duì)本人或第三人有無危險(xiǎn)這個(gè)位置上，這是合適的。
三、增設(shè)"見危不救罪"需慎重
如前所述，當(dāng)下無情的現(xiàn)實(shí)呼喚通過法律喚醒道德，在具體路徑方面，除了發(fā)揮法律的激勵(lì)功能，即強(qiáng)化對(duì)見義勇為、樂于助人者的保護(hù)，還要發(fā)揮法律的懲罰功能。這個(gè)懲罰功能，在有的國家就體現(xiàn)為刑法上規(guī)定"見危不救罪"。
但我國在刑法結(jié)構(gòu)上與西方國家存在一個(gè)重大差別，那就是在刑法之外還有治安管理處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)以及其他帶有保安處分的措施，如收容教養(yǎng)等。因此西方國家刑法中的某些輕罪，在我國并不作為犯罪處理，而是通過治安管理處罰法等解決�？紤]到這一點(diǎn)，我傾向于對(duì)那些對(duì)本人或第三人無任何危險(xiǎn)的見危不救行為，要把它納入治安管理處罰法的調(diào)節(jié)范圍。而對(duì)那些有特定的救助義務(wù)者（如丈夫不救助妻子案），可以進(jìn)一步明確刑法的相關(guān)條款，將其納入有關(guān)罪名的管轄范圍。
之所以對(duì)在我國刑法中增設(shè)"見危不救罪"持審慎態(tài)度，還有一個(gè)理由，那就是我國目前的刑罰總的來說偏重，而且刑罰機(jī)制不太順暢，容易造成刑罰過剩的現(xiàn)象。
舉個(gè)例子，德國現(xiàn)在有超過50%的刑事案件通過非正式的"轉(zhuǎn)處"途徑處理，真正通過正式的刑罰途徑處理的只有一小半，這一小半又有高達(dá)80%通過罰金處理。但我國目前轉(zhuǎn)處和分流的渠道很少，監(jiān)禁刑仍然是主流。
再舉個(gè)例子，臺(tái)灣地區(qū)雖然把危險(xiǎn)駕駛?cè)胱铮珜?shí)務(wù)中一般對(duì)初犯不判處剝奪自由刑，而是易科為罰金或公益勞動(dòng)，只有到第二次再犯時(shí)，法官才考慮動(dòng)用剝奪自由刑。這種自由刑易科為罰金或公益勞動(dòng)的刑罰機(jī)制，目前在大陸地區(qū)尚屬空白。
可以想見，如果一個(gè)國家或地區(qū)的刑法，真正最后送進(jìn)監(jiān)獄的是極少數(shù)，在這種情況下把某種行為犯罪化帶來的司法成本并不會(huì)很大，懲罰的面也不會(huì)很大。但我國還欠缺這樣一個(gè)刑罰機(jī)制，加上有治安管理處罰制度，因此刑法上似不宜設(shè)立"見危不救罪"，相關(guān)問題可以通過完善治安管理處罰法得到解決。