約談制度大約于2007年在土地監(jiān)管領(lǐng)域悄然興起，之后迅速應(yīng)用于各種行業(yè)監(jiān)管。2010年12月22日，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》（國食藥監(jiān)食[2010]485號，以下簡稱《餐飲約談通知》），在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域率先在國家層面建立起約談制度。地方工商部門、質(zhì)檢部門也在食品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管中建立起約談制度。本文僅以衛(wèi)生部門為對象（這不僅是分析深入的需要，也是因為衛(wèi)生部門的約談制度最成問題），分析食品安全監(jiān)管約談制度目前存在的問題。
約談，顧名思義，約好就某一問題進行商談。很顯然，一旦約談必定是出現(xiàn)了嚴重的事態(tài)，雙方必須商討一番，以求解決爭端、平息事態(tài)。約談制度看上去只是約來談?wù)�，但是，實質(zhì)上具有無形的約束力。面對食品安全的嚴峻形勢，《餐飲約談通知》或許就是基于這樣的認識出臺的。但問題遠比這無形的約束力來的更為嚴重。
應(yīng)當說《餐飲約談通知》的定位是準確的�！安惋嫹⻊�(wù)提供者是餐飲服務(wù)食品安全第一責(zé)任人”。食品安全監(jiān)管只是從外部督促企業(yè)確保食品的安全。根據(jù)該通知的規(guī)定，餐飲服務(wù)提供者發(fā)生食品安全事故、存在嚴重違法違規(guī)行為、未及時消除重大食品安全隱患時，餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門可以約餐飲服務(wù)提供者主要責(zé)任人進行談話，通報違法違規(guī)事實及其行為的嚴重性，剖析發(fā)生違法違規(guī)行為的原因，要求其認真落實餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任，立即采取有效措施，及時消除食品安全隱患，切實提高食品安全保障水平。這種約談制度對于提高行政監(jiān)管的實效性是有積極意義的。
但《餐飲約談通知》在后續(xù)的約談權(quán)限安排上嚴重妨礙著約談制度功能的發(fā)揮，在約談處理的規(guī)定上更是嚴重扭曲了約談制度的基本定位。
首先，簡單地將約談與行政級別相對應(yīng)，無助于事故的及時解決。在約談權(quán)限上，《餐飲約談通知》實行分級約談的原則，將食品安全事故分成四級，即特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）、一般（IV級），分別由國家食品藥品監(jiān)督管理局、省級餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門、設(shè)區(qū)的市級餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門、縣級餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門組織約談。這固然體現(xiàn)出對不同嚴重程度事故的不同程度的重視，但卻與迅速處理、消除隱患、減少危害的事故處理原則相悖。在事故的應(yīng)對上，應(yīng)當是誰最先知道情況，誰就應(yīng)第一時間介入，確保處理的及時性、準確性和有效性。
其次，《餐飲約談通知》雖確立了依法約談的原則，但從其約談處理的規(guī)定來看，卻存在著嚴重違法的嫌疑。 “約談處理”的內(nèi)容如下：
（一）凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，列入重點監(jiān)管對象，其約談記錄載入被約談單位誠信檔案，并作為不良記錄，與量化分級管理和企業(yè)信譽等級評定掛鉤。
（二）凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，兩年內(nèi)不得承擔重大活動餐飲服務(wù)接待任務(wù)。
（三）凡因發(fā)生食品安全事故的餐飲服務(wù)提供者，應(yīng)依法從重處罰，直至吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會通報。
（四）凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，其約談記錄一律抄送當?shù)厝嗣裾�、上一級餐飲服�?wù)食品安全監(jiān)管部門、被約談單位上級主管部門和相關(guān)行業(yè)協(xié)會，并建議相關(guān)部門取消其年度評先評優(yōu)資格。
對于第一點和第四點，被約談就要列入重點監(jiān)管對象，記入不良記錄，誤解了約談本身的性質(zhì)。是否要列入重點監(jiān)管對象，是否記入不良記錄，關(guān)鍵在于企業(yè)的食品安全事故本身，而不在于約談。約談只是明確原因，督促整改而已。一旦列入重點監(jiān)管對象，對企業(yè)的正常經(jīng)營是有很大影響的。而一旦被建議取消年度評先評優(yōu)資格，也會使企業(yè)失去前進的動力，更可能因沒有相應(yīng)榮譽而帶來更多的監(jiān)管。
對于第二點，凡被約談?wù)呔鸵趦赡陜?nèi)不能承擔重大活動餐飲服務(wù)的接待，這是對于企業(yè)經(jīng)營自由的嚴重限制。這種措施具有制裁的效果，實質(zhì)是一種行政處罰。按照中國《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰的種類只能由法律和行政法規(guī)來規(guī)定，部門規(guī)章只有在尚未制定法律、行政法規(guī)時才能對違反行政管理秩序的行為設(shè)定警告或一定數(shù)額罰款的行政處罰，而其他規(guī)范性文件則不得設(shè)定行政處罰。而《餐飲約談通知》卻連部門規(guī)章的法律地位都不具有，而只是一種其他規(guī)范性文件，明顯違反《行政處罰法》第八條、第十四條關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定。
對于第三點，結(jié)合其標題可以認為，被約談?wù)甙l(fā)生食品安全事故，將從重處罰。本來，監(jiān)管部門已明確指出問題所在、提出整改措施，被約談?wù)咧萌糌杪劊环e極采取措施，其違法情節(jié)確實較未受到約談的情形更為嚴重。但是否要“吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會通報”，則要看其違法行為本身，而不能是因為被約談就作此種處理。吊銷許可證，對于企業(yè)而言這是最為嚴厲的一種措施，相當于死刑。所以《行政處罰法》規(guī)定只能由法律、行政法規(guī)來設(shè)定。至于“向社會通報”，按照《食品安全法》第八十二條的規(guī)定，也僅限于“重大食品安全事故及其處理信息”才由衛(wèi)生行政部門公布�！跋蛏鐣▓蟆笔峭ㄟ^社會輿論的影響力給企業(yè)以社會性制裁，有時這種制裁比一般的行政處罰來得更為嚴厲，甚至可以讓一個企業(yè)關(guān)門倒閉。不論發(fā)生四種等級的哪一級事故，均向社會通報，可能與其違法行為的可責(zé)難性程度不相當，有違比例原則的要求，會給企業(yè)造成不必要的損失。
也許是基于約談制度的實施效果的滿意，國家食品藥品監(jiān)督管理局政策法規(guī)司于2011年9月26日發(fā)布了《食品藥品安全責(zé)任約談辦法（征求意見稿）》（食藥監(jiān)法函[2011]63號，以下簡稱為《食品安全約談辦法》），希望在整個食品藥品安全責(zé)任監(jiān)管中實施約談制度。相對而言，在合法性和妥當性上，《食品安全約談辦法》就遠勝于《餐飲約談通知》。
首先，該辦法對約談制度的定位是準確的。其目的在于防范和控制風(fēng)險、排查隱患、查明原因、消除影響，其內(nèi)容是通過談話，要求責(zé)任人員正確認識問題，提醒、督促其采取有效措施，全面落實食品藥品安全責(zé)任的工作制度。
至于約談的后果，該辦法第十三條規(guī)定，被約談的行政相對人無正當理由“未按要求落實整改的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當記入誠信檔案；事后查明存在違法違規(guī)的，可以依法從重處理”。第十四條規(guī)定，“行政相對人存在違法違規(guī)行為的，約談不影響依法對其進行處理”。很明顯，約談本身不構(gòu)成處罰的構(gòu)成要件或加重情節(jié)，而只是在約談之后不兌現(xiàn)約談內(nèi)容，在已構(gòu)成違法違規(guī)的前提下從重處理。這一規(guī)定完全符合約談行為的應(yīng)有定位。
從該辦法規(guī)定的約談內(nèi)容來看，包括了“聽取被約談人陳述”，這實際上是將約談同時定位為行政調(diào)查，進一步查明原因，以便采取下一步措施，這也是妥當?shù)摹?/SPAN>
其次，約談的主體不再按照行政級別與事故簡單對應(yīng)，而是規(guī)定地方食藥局進行約談，甚至在必要時上級食藥局還可以要求下級食藥局進行約談。這種做法符合事故處理的一般原則。
第三，該辦法進一步完善了《餐飲約談通知》的約談程序。鑒于約談的相對正式性，“約談通知書”的形式被保留下來。約談人的角色分配、回避、約談實施步驟等均在《食品安全約談辦法》中有明確規(guī)定。
但是，《食品安全約談辦法》也并非沒有問題。第一，約談的事由不明確。該辦法僅僅規(guī)定，“針對藥品、醫(yī)療器械、保健食品、化妝品研發(fā)單位、生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)以及餐飲服務(wù)單位在工作中可能存在的問題”。而“可能存在的問題”過于寬泛。雖然該辦法第三條規(guī)定“各級食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當按照……及時審慎……的原則組織約談”，似乎能對約談有所限制，但怎樣才算審慎、如何做到審慎則并不清楚。企業(yè)經(jīng)營中的問題林林總總，多數(shù)問題可以自行解決，如果監(jiān)管部門動輒約談，則會妨礙企業(yè)的經(jīng)營自由，也難以發(fā)揮約談制度備而不用的可能效果。故而，應(yīng)將約談限定于重大安全事故或嚴重安全隱患的情形。其他事由則按照市場經(jīng)濟的本來原則，由食品經(jīng)營企業(yè)自我負責(zé)。如此，既可以讓監(jiān)管主體在有限的人財物條件下收到最佳的監(jiān)管效果，又在很大程度上尊重了企業(yè)的經(jīng)營自由。
其次，約談的對象過于嚴格。該辦法規(guī)定，被約談人“應(yīng)當是其法定代表人。沒有法定代表人的，由其主要負責(zé)人參加約談”�！胺ǘù砣舜_因特殊情況無法參加約談而需授權(quán)他人的，應(yīng)當向食品藥品監(jiān)督管理部門提出申請，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門同意后，被授權(quán)人持法定代表人授權(quán)書按時參加約談�！边@一問題類似于要求行政首長出庭應(yīng)訴。要求被約談人是法定代表人，這固然可以提高企業(yè)對約談內(nèi)容的重視程度，但卻是不必要的手段。對于企業(yè)的某些具體行為，其法定代表人未必一一知情，未必是其中的專家或具體負責(zé)人員，即便到場，也未必能給監(jiān)管部門以合理的解釋說明。如此，也可能影響監(jiān)管部門下一步措施的正確性。而且企業(yè)經(jīng)營并不亞于政府管理，法定代表人可能業(yè)務(wù)繁忙而無暇他顧。正常情況下，只要企業(yè)在接到通知后，指派了某人應(yīng)約談話，即可實現(xiàn)約談的目的。至于企業(yè)會不會無視或輕視約談內(nèi)容，怠于采取應(yīng)有措施，則是不必要的擔心。
企業(yè)是從事經(jīng)營的市場主體，要對自己的行為獨立地承擔法律責(zé)任。按照正常的管理流程，得到企業(yè)授權(quán)的人員在聽取行政監(jiān)管部門的意見之后，自當報告其法定代表人。如果這時法定代表人仍然拒不整改，那么即便是親自到場約談，也是無濟于事。親自應(yīng)約談話與派人應(yīng)約談話的效果是大致等同的。如此，行政機關(guān)何苦強人所難，非要其法定代表人到場不可呢？
第三，約談的方式并不明確�！妒称钒踩s談辦法》對于約談方式并無規(guī)定，從其行文表述來看，似乎傾向于要求被約談人按照指定時間、指定地點參加談話，如果不能按照指定到場，則須提前申請批準。而且該辦法第十三條規(guī)定，“被約談的行政相對人無正當理由拒不按時參加約談……的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當記入誠信檔案；事后查明存在違法違規(guī)的，可以依法從重處理”。
這種約談方式對于被約談?wù)叩南拗七^大，宜按照約談制度本應(yīng)有的性質(zhì)和功能去重新設(shè)計。既然是約談，時間地點就應(yīng)當可以“約”定，而不應(yīng)純粹由監(jiān)管部門指定。畢竟這還只是處于行政調(diào)查階段，充其量也只是處理決定前的告知督促階段。而且，約談制度的目的在于進一步查明真相、發(fā)現(xiàn)原因、督促整改，只要有助于這一目的的實現(xiàn)，是否當面談話都不是重點。其他諸如電話、視頻等現(xiàn)代方式也并非不能考慮，相反，電話等方式更為快捷，更有助于及時查明原因、快速地采取應(yīng)對措施。
第四，約談程序尚可進一步完善。《食品安全約談辦法》主要是從監(jiān)管部門的角度規(guī)定了約談的程序，對于保障被約談?wù)叩恼敵绦驒?quán)利仍有不足。
例如，該辦法雖然提及“回避”，但也只是從監(jiān)管部門的角度規(guī)定的，即“約談小組成員與被約談的行政相對人或者被約談人之間存在利益關(guān)系的，應(yīng)當回避”。至于被約談?wù)呤欠裼袡?quán)申請回避，則未予明確。約談過程中，被約談?wù)吣芊駥で舐蓭煄椭�，也沒有規(guī)定。鑒于約談事項的嚴重性、以及約談及隨后違法處理決定之間的緊密關(guān)聯(lián)，還是應(yīng)當充分保障被約談?wù)叩恼敵绦驒?quán)利，被約談?wù)呖梢詫で舐蓭焻f(xié)助，可以陳述申辯，甚至可以就特定問題保持沉默。保障被約談?wù)叩恼敵绦驒?quán)利，并不意味著放松之后的處理決定乃至責(zé)任追究。
最后，還想指出一點�！恫惋嫾s談通知》和將要頒布的《食品安全約談辦法》出自于國家食藥局內(nèi)部的不同科室。前者是由食品安全監(jiān)管司負責(zé)起草，后者則是由政策法規(guī)司負責(zé)起草。一個法治政府的每一個文件的出臺，由法制部門在合法性問題上審查一次應(yīng)當是合適的。