當(dāng)我們?cè)u(píng)價(jià)中國(guó)傳統(tǒng)法律的時(shí)候，我們可以從許多的角度來判斷，但是我們總會(huì)有一個(gè)一般性的認(rèn)識(shí)。按照今天所接受的西方法學(xué)這套概念邏輯原則，我們一般的認(rèn)識(shí)就是中國(guó)的傳統(tǒng)法律，無論是從其規(guī)范、概念、原則，還是司法實(shí)踐，好像與我們所了解的西方法律有諸多的不同。而近代百年來的傳統(tǒng)，已經(jīng)使國(guó)人一談到傳統(tǒng)，當(dāng)然也包括傳統(tǒng)法律，就會(huì)不自覺地將自己置于一個(gè)審判者的位置，似乎傳統(tǒng)、傳統(tǒng)法律只有被批判，并借此反襯當(dāng)今完美的價(jià)值。
請(qǐng)?jiān)试S我舉一個(gè)例子，比如說從去年的刑法修正案到今年的刑法修正案，對(duì)貪污受賄，現(xiàn)在的解釋邏輯或許還不如唐律完善。為什么呢?因?yàn)槲覀冎皇前岩酝澪凼苜V的主體范圍作了一個(gè)原本在唐律就有明確規(guī)范的一個(gè)擴(kuò)大解釋�，F(xiàn)行刑法規(guī)范一直有這樣一個(gè)條文，其意思大致是:接受賄賂的官員，如果要認(rèn)定他的這一罪行成立，還有一個(gè)要件，就是他要為行賄者提供不法利益。早在唐律“六贓”體系中就有這樣的邏輯:官員貪污分成兩類，叫“枉法贓”與“不枉法贓”。邏輯上就是說不管你為行賄者是否提供了不法利益，由于你接受了這樣一份違法獲取的財(cái)產(chǎn)，你都是貪污。我們?cè)械倪壿嫞坏貌辉庥龃祟惱Щ?有的官員當(dāng)?shù)锰薪?jīng)驗(yàn)了，給他送什么東西他都要，但是他很有經(jīng)驗(yàn)，很滑頭，他什么事都不為你辦。行賄者把這樣的官員叫做什么呢?就是“這些人連腐敗道德都不講了”。還有一類貪官，在位時(shí)，謹(jǐn)小慎微，不收取賄賂，等他退休后，再找你兌現(xiàn)當(dāng)初給你輸送好處的回報(bào)，時(shí)下有人稱其為“期權(quán)腐敗”，但至今難以依法處罰。可是唐律對(duì)此類行為很早就有明確的邏輯規(guī)定，這就叫做“事后受財(cái)”。包括剛才說的“受財(cái)不枉法”。
去年的刑法修正案使我們終于彌補(bǔ)了這個(gè)邏輯缺漏。但是我們?nèi)匀挥幸粋�(gè)邏輯還是欠缺的，是什么呢?就是今天按照我們現(xiàn)行刑法的規(guī)定，如果這個(gè)官員能夠“自清”，說他本人不知道這樣一些非法財(cái)產(chǎn)的收受行為，我們現(xiàn)行的刑法對(duì)這樣的人是無法來進(jìn)行懲處的。但是唐律規(guī)定的卻很清楚，它的邏輯是什么呢?叫“知情與同罪”，“不知情減等論罪”。我們?yōu)槭裁床荒軌驁A滿這樣一個(gè)邏輯呢?就是因?yàn)槲覀兝^受了西方的一個(gè)原則———罪責(zé)自負(fù)。我們很擔(dān)心被扣上一個(gè)“株連”帽子。僅此一點(diǎn)，我們就能看出今天我們?cè)S多的做法是圖虛名而得實(shí)禍。就是從公平的角度講，我也一點(diǎn)不懷疑，如果我們做進(jìn)一步這樣的刑事司法解釋，沒有老百姓會(huì)覺得這樣對(duì)官員是不公平的。這是一個(gè)很具體的例子。
另外，當(dāng)我們指責(zé)傳統(tǒng)法律不精細(xì)不具體的時(shí)候，其實(shí)我們應(yīng)該換一個(gè)角度。因?yàn)槲覀兌贾乐袊?guó)文化是一種經(jīng)驗(yàn)的文化，經(jīng)驗(yàn)的文化告訴我們千百年來的這些立法者和執(zhí)法者，有些事情立法并不是明智的選擇。我們把它概括成一句話，就是在古代立法方面，古人的另一種智慧，叫做“非不能也，實(shí)不為也”。而我們今天恰恰有相反的一種盲目的“立法”沖動(dòng)。當(dāng)我們說到歷史上的秦王朝，我們的價(jià)值判斷都很清楚，像漢代人一樣一直在指責(zé)它，說秦法制“法密如凝脂，繁于秋荼”，后人也不斷告誡“法深無善治”，當(dāng)然還有更具警示性的語言:“國(guó)將亡，必多制”。可是對(duì)照一下我們當(dāng)下，當(dāng)我們說要完善法制的時(shí)候，我們大多數(shù)人頭腦當(dāng)中，直接對(duì)應(yīng)的是什么呢?不過就是簡(jiǎn)單的立法。先秦的老子早就說過這樣的話:“法令滋彰，盜賊多有”。漢代人已經(jīng)看到了這種風(fēng)險(xiǎn)，所謂“文書盈于幾閣，典者不能遍睹”，立法用法者都不知道有多少法律了。
法律絕不是愈多越好;完善法制，更不是簡(jiǎn)單化為更多的立法。俗語有時(shí)反而更深刻，“天網(wǎng)恢恢”，后面一句的頭一個(gè)字是什么?是“疏”，“疏而不漏”。漁民有經(jīng)驗(yàn)，一定是用漁網(wǎng)打魚，有聽說漁民用塑料袋打魚的嗎？滴水不漏，可能打魚嗎?所以這三十年來，好像我們很成功，我們法制真的比原來完善。但是我們只從一個(gè)例子就能看到這種尷尬。三十年前我們終于知道依法可以主張權(quán)利了，所以那時(shí)大多數(shù)人動(dòng)不動(dòng)都習(xí)慣說“我告你”，今天人們有了更多的法治意識(shí)了，今天的人們說什么呢?反而改說“你告我呀”!這真是一個(gè)不小的進(jìn)步。但是這令每個(gè)中國(guó)人都很尷尬與值得深思。
所以說，傳統(tǒng)無論是從具體的邏輯規(guī)范還是從它的原則，還是從我們中國(guó)自身文化背景來講，都必須讓我們重新來審視。三十年來我們制定了這么多法律，我想知道或非常希望能有人告訴我，任何一個(gè)法律從一個(gè)人提議制定到它最終完成，它花了我們納稅人多少錢。這此后為實(shí)施要花的錢，姑且不論。當(dāng)然，我們還沒有算那些成為具文的法律，它們始終在消耗著這個(gè)社會(huì)人們對(duì)法治信任的價(jià)值。近代以來的革命情節(jié)，在學(xué)術(shù)界也不無影響:對(duì)一種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，不免隨社會(huì)發(fā)展會(huì)需要批判補(bǔ)充修改，但我們經(jīng)�？吹降牟⒎侨绱耍且环N類似“你死我活”的所謂“學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴”，法學(xué)是一個(gè)注重“傳承價(jià)值”的學(xué)科，學(xué)術(shù)上的不斷“革命”無助于法的價(jià)值傳承。
我們生產(chǎn)每個(gè)產(chǎn)品有產(chǎn)品質(zhì)量法，我們制定一個(gè)法律難道就不應(yīng)該有這樣的規(guī)則嗎?有人總抱怨法律多了，效力不彰。請(qǐng)?jiān)试S我再舉一個(gè)例子，我說如果你到一個(gè)人家里，看到他堂屋正中供著一個(gè)菩薩，你覺得他信佛。如果你忽然發(fā)現(xiàn)，他們家房后掛著幾層架子，每層上都擺著幾十個(gè)菩薩，你有什么感覺?他一定是賣菩薩的。所以我們不用抱怨。不應(yīng)將法制的完善簡(jiǎn)單化為不斷立法，更不應(yīng)將立法庸俗化為不斷制定新法律。