2009年4月，譯完《九人：美國(guó)最高法院風(fēng)云》，對(duì)聯(lián)邦最高法院這個(gè)話(huà)題，仍覺(jué)得言猶未盡，很想再說(shuō)點(diǎn)什么，卻不知從何說(shuō)起。朋友說(shuō)：你這是用力過(guò)度，無(wú)法自拔，患了“譯書(shū)綜合癥”，可以考慮換換腦子，讀點(diǎn)古書(shū)中和一下。
5月初，圣賢書(shū)還未翻開(kāi)，戴維·蘇特大法官突然宣布辭職。我的第一反應(yīng)是：演出開(kāi)始了。因?yàn)殡S之展開(kāi)的，將是民主黨總統(tǒng)15年來(lái)第一次大法官提名、驢象兩黨新一輪政治角力、最高法院兩種意識(shí)形態(tài)的此消彼長(zhǎng)……這些連鎖效應(yīng)，是《九人》故事的現(xiàn)實(shí)延伸，更是治愈“譯書(shū)綜合癥”的靈丹妙藥。一年來(lái)，觀察、記敘、思考上述變化，成為智識(shí)上的一次愉悅體驗(yàn)。
新任大法官索尼婭·索托馬約爾上任后，我將陸續(xù)完成的部分文字交朋友、同事征求意見(jiàn)。沒(méi)想到，大家普遍對(duì)宏大敘事、具體規(guī)則不感興趣，反而建議我在寫(xiě)作時(shí)，盡可能少擺學(xué)術(shù)腔，少講大道理，少拾人牙慧，要像調(diào)查報(bào)道記者一樣，選取有趣角度，多挖八卦掌故，用最新的材料說(shuō)事。至于寫(xiě)作風(fēng)格，有人說(shuō)該學(xué)林達(dá)、薛涌，有人說(shuō)該學(xué)劉瑜、吳澧，也有人說(shuō)得向任東來(lái)先生看齊。最后討論的結(jié)果是，既然是中國(guó)法官“觀察”美國(guó)最高法院，還是保留法律人獨(dú)有的風(fēng)格比較好，在注重專(zhuān)業(yè)性的前提下，兼顧可讀性與趣味性。
必須承認(rèn)，這樣的要求，對(duì)慣于寫(xiě)判決、報(bào)告的我來(lái)說(shuō)，實(shí)在有些為難。相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里，我都為琢磨文章的選題、結(jié)構(gòu)焦慮不已。既不愿“炒冷飯”，又怕駕馭不了太新鮮的話(huà)題，更害怕拙劣的文筆糟蹋了一個(gè)好選題。當(dāng)然，如果沒(méi)有朋友們的要求與鼓勵(lì)，那些與莎劇考證、律政偶像、法官倫理、文檔解密、判決腳注、維基百科相關(guān)的文字，以及9位大法官的小傳，也不可能出現(xiàn)在這本書(shū)里。
說(shuō)到文體，為深入解讀2008至2010年的重要判例，我從聯(lián)邦最高法院官方網(wǎng)站下載了許多庭審記錄、判決意見(jiàn)。閱讀眾多意見(jiàn)原文后，不得不感嘆“美式”判決文體的自由、多元。為論證清楚一個(gè)問(wèn)題，大法官們引經(jīng)據(jù)典，不厭其煩，不惜將庭上言辭交鋒延伸為紙面刀筆之爭(zhēng)。無(wú)論你是否贊同他們的推論，至少每個(gè)人的思路、論據(jù)、風(fēng)格是一目了然的，哪怕是類(lèi)似“民意”、“舉國(guó)共識(shí)”這樣中國(guó)法官盡力回避，又很難量化的抽象問(wèn)題，大法官們也會(huì)鄭重其事地論述一番。
說(shuō)到判例，我一直很疑惑，為什么很長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)，身邊師長(zhǎng)、朋友津津樂(lè)道的，多是最高法院1950-70年代作出的里程碑式判例，如布朗案、羅伊案、米蘭達(dá)案等，而最近數(shù)十年內(nèi)的重要案件，則很少有人提及。國(guó)內(nèi)許多介紹美國(guó)最高法院的書(shū)籍，談到2000年的布什訴戈?duì)柊妇完┤欢梗路鸫蠓ü賯兘?0年根本沒(méi)審過(guò)什么案子。
新案很少有人理會(huì)，或許是因?yàn)�，大家普遍認(rèn)為美國(guó)最高法院近些年趨于保守，審理的案件沒(méi)那么“重要”，至少?zèng)]有沃倫法院時(shí)代那么重要。又或者，人們?cè)絹?lái)越意識(shí)到，美國(guó)有美國(guó)的歷史語(yǔ)境，中國(guó)有中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，司法審查那一套在中國(guó)根本行不通，研究美國(guó)最高法院的判決，在制度建構(gòu)上并沒(méi)有意義。當(dāng)然，還可能有一個(gè)更重要的原因，那就是：大家都不愿，或者沒(méi)時(shí)間閱讀動(dòng)輒上百頁(yè)的英文判決原文。
寫(xiě)到這里，我想起臺(tái)灣大學(xué)王兆鵬教授曾在一篇文章里，談到過(guò)這樣一則軼事。1992年，王先生尚在芝加哥大學(xué)準(zhǔn)備期末考試，意外發(fā)現(xiàn)幾名日本同學(xué)正手捧日文書(shū)翻讀。他暗自納悶，大考將近，大家都忙著啃英文判例，這幫人怎么還有心情讀日文書(shū)？后來(lái)向一位相熟的日本同學(xué)打聽(tīng)，才知道美國(guó)最高法院許多重要判決，早已被日本學(xué)者同步翻譯為日文出版。因此，日本學(xué)生只用讀母語(yǔ)，就能輕松應(yīng)付美國(guó)法學(xué)院的考試了。王先生對(duì)此艷羨不已，感嘆中文世界實(shí)在罕有這樣的熱心人。
當(dāng)然，在海外判例編譯方面，臺(tái)灣現(xiàn)在可一點(diǎn)不輸給日本。2009年11月，我在臺(tái)灣考察司法改革情況，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)亍八痉ㄔ骸睆?000年起，就已組織專(zhuān)人翻譯美國(guó)、日本最高法院與歐洲人權(quán)法院的最新判例。其中，《美國(guó)聯(lián)邦最高法院憲法判決選譯》已出版到第六輯，幾乎涵蓋了近半個(gè)世紀(jì)所有重要判例。“中央研究院”歐美研究所也從1995年起，以3年為一個(gè)周期，連續(xù)出版了四輯《美國(guó)最高法院重要判決之研究》，對(duì)重要判例逐一進(jìn)行了學(xué)理闡釋。
在臺(tái)灣，我曾問(wèn)一位法官，你們編譯這些判例的價(jià)值何在？因?yàn)閷?duì)外國(guó)最高法院判例感興趣的人，會(huì)自己從網(wǎng)上下載原文閱讀，而沒(méi)興趣的人，即使你翻譯得再通達(dá)流暢，也不會(huì)多看一眼。這位老兄笑著說(shuō)，總有一部分人是對(duì)判決有興趣，卻沒(méi)時(shí)間閱讀原文的。如果這些判例對(duì)一個(gè)法官處理案件，一個(gè)學(xué)者建構(gòu)理論，一個(gè)學(xué)生思考問(wèn)題有所啟發(fā)，就是翻譯價(jià)值的最好體現(xiàn)。更重要的是，通過(guò)翻譯引介，甲國(guó)法官可以見(jiàn)證乙國(guó)法官對(duì)相似問(wèn)題的推理演繹，洞悉乙國(guó)法治與社會(huì)發(fā)展的良性互動(dòng)，長(zhǎng)此以往，對(duì)甲國(guó)法治亦是一種促動(dòng)與推進(jìn)。
我非常贊同這位臺(tái)灣同行的話(huà)。的確，人類(lèi)之間的糾紛皆有共性，外國(guó)法院的判例，回應(yīng)的未必就是我們陌生的問(wèn)題，也未必對(duì)我們的法治建設(shè)沒(méi)有意義。相反，在缺乏洞察與了解的基礎(chǔ)上，就急于給一國(guó)司法貼上某種主義，或某個(gè)階級(jí)的標(biāo)簽，才是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。正是基于上述原因，本書(shū)在選入案件時(shí)，多少考慮到案件類(lèi)型與中國(guó)當(dāng)下現(xiàn)實(shí)的隱約對(duì)應(yīng)，如校園安全、法官倫理、司法公開(kāi)、網(wǎng)絡(luò)言論自由、死刑裁判中的民意因素、連續(xù)訊問(wèn)嫌犯的時(shí)間間隔、錯(cuò)案糾正的法律機(jī)制、法醫(yī)出庭的必要性、被告與控方證人的對(duì)質(zhì)權(quán)，等等。至于同期其它類(lèi)型的案件，如限制墮胎、政教關(guān)系、槍支政策、同性戀婚姻、種族平權(quán)措施等，雖然對(duì)美國(guó)人來(lái)說(shuō)也非常重要，但限于主旨、篇幅，本書(shū)就不做過(guò)多展開(kāi)了。
說(shuō)來(lái)慚愧，我并非專(zhuān)職研究者，沒(méi)有足夠時(shí)間、精力翻譯海外判決，這本書(shū)的寫(xiě)作，也更多是利用業(yè)余時(shí)間完成。但是，在力所能及的范圍內(nèi)，我愿努力扮演一個(gè)“替讀者”角色。通過(guò)“替”人們閱讀最新判例，擇出一些有影響力或參考性的案件，以隨筆形式引介給大家。如果真能循此途徑，喚起部分讀者對(duì)美國(guó)司法政治的研究興趣，并對(duì)他們思考、解決某一問(wèn)題有所助益，這樣的努力就是值得的。
這本書(shū)完成之際，正趕上美國(guó)聯(lián)邦最高法院2009至2010年開(kāi)庭期的結(jié)束，九十高齡的斯蒂文斯大法官光榮退休，對(duì)新任大法官候選人艾琳娜·卡根的確認(rèn)聽(tīng)證會(huì)，也正在參議院進(jìn)行。雖然，即使卡根成功通過(guò)確認(rèn)，也不可能改變最高法院內(nèi)部的力量對(duì)比，但鑒于最高法院與白宮之間正暗流涌動(dòng)，很可能發(fā)生“新政”以來(lái)規(guī)模最大的沖突，前首席政府律師卡根加入大法官行列，或許能緩解這一矛盾。
在已過(guò)去的一年中，大法官們?cè)试S企業(yè)資金介入政治選舉，宣布各州禁槍法令違憲，修訂了“米蘭達(dá)規(guī)則”，禁止判處未成年人終身監(jiān)禁、不得假釋?zhuān)杂伞⒈Ｊ貎膳煽梢哉f(shuō)各有勝績(jī)。值得一提的是，首席大法官約翰·羅伯茨對(duì)最高法院的控制力正逐步增強(qiáng)。本開(kāi)庭期84個(gè)判決中，有46%為全體一致判決，多過(guò)去年的33%。5票對(duì)4票的判決僅占18%，少于去年的30%。在92%的案件中，羅伯茨都位于多數(shù)方。盡管如此，許多重要案件的最終結(jié)果，仍取決于肯尼迪大法官那關(guān)鍵性的一票。而且，斯蒂文斯退休后，肯尼迪成為資歷僅次于羅伯茨、斯卡利亞的大法官，這就意味著，當(dāng)肯尼迪與這兩人意見(jiàn)相悖時(shí)，將由他來(lái)分配判決意見(jiàn)的撰寫(xiě)任務(wù)。這對(duì)自由派大法官們來(lái)說(shuō)，絕非什么好事。而保守派大法官在諸多重要議題上的“反撲”，將變得更加咄咄逼人�？傊�，這個(gè)夏天過(guò)后，新一出司法大戲，將在2010年10月再度開(kāi)場(chǎng)。如果時(shí)間允許，我也將繼續(xù)自己的觀察與研究工作。
感謝最高人民法院蔣惠嶺、曹士兵、周加海、劉樹(shù)德、方金剛、王曉濱、陳鵬展、付育、田朗亮諸位法官，書(shū)中許多觀點(diǎn)是在與他們的討論、交流，甚至爭(zhēng)辯中形成的。在這樣一個(gè)人心浮躁的年代里，我很慶幸能與這些同仁共事，并能以理性、開(kāi)放的態(tài)度，討論“司法是什么，應(yīng)當(dāng)是什么”等永恒的話(huà)題。感謝芝加哥大學(xué)的何京鍇，這本書(shū)的構(gòu)思，由我倆在MSN上討論確定，最終定稿亦未超出我們當(dāng)初議定的框架。感謝法律出版社的柯恒、張琪、中國(guó)法制出版社的羅菜娜、《南方周末》的趙蕾、趙凌、《新京報(bào)》的王愛(ài)軍、曹保印、《南方都市報(bào)》的李文凱、鄧志新、《人民法院報(bào)》的張國(guó)香、《檢察日?qǐng)?bào)》的劉卉、《法制日?qǐng)?bào)》的蔣安杰、蔣麗萍、《看歷史》雜志的杜興，本書(shū)部分文章曾在這些報(bào)刊發(fā)表，他（她）們對(duì)我交稿的拖延，及稿件中的錯(cuò)漏，表現(xiàn)出了最大的寬容。最后要感謝愛(ài)妻鴻諒，她是本書(shū)的第一讀者，總是在迎頭痛批一番后，轉(zhuǎn)頭替我認(rèn)真斟酌文字，調(diào)整結(jié)構(gòu)�？梢哉f(shuō)，這本書(shū)凝聚了我們共同的心血與智慧。
這些年來(lái)，自己一直保持著一種相對(duì)緊張的狀態(tài)。寫(xiě)作與翻譯，成了審判與調(diào)研工作之外的主題。甚至連未來(lái)兩年該做什么研究，該譯哪些書(shū)，都已預(yù)先做了安排。其實(shí)，自己何嘗不羨慕那種淡漠從容、閑云野鶴的生活，但是，如果還存有追逐智識(shí)的激情，還愿享受吸取新知的愉悅，還試圖通過(guò)努力去改變些什么，為什么要早早停下腳步呢？正像一句老話(huà)說(shuō)的：匆匆與生活講和，豈非負(fù)了少年？
是為記。
2010年7月4日
于最高人民法院
大法官說(shuō)了算：美國(guó)司法觀察筆記
序言：大法官說(shuō)了算的國(guó)度
壹、人總是在爭(zhēng)議中成長(zhǎng)
別了，蘇特大法官
大法官如何產(chǎn)生
選大法官，還是選政治家
選法官，等于買(mǎi)法官？
民選法官應(yīng)如何回避
——卡珀頓訴馬西煤炭公司案（Caperton v. A.T. Massey Coal Co.）（2009）
中國(guó)版律政偶像何時(shí)出現(xiàn)
貳、大理石神殿內(nèi)的秘密生活
你辯你的，我判我的
法官助理，還是助理法官
法官為什么疏離法學(xué)期刊
大法官是合格的歷史學(xué)家嗎
退休大法官應(yīng)如何“發(fā)揮余熱”
說(shuō)出你的秘密
叁、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的最高法院
判決書(shū)腳注與維基百科
當(dāng)攝像機(jī)與言論自由一起退出法庭
大法官們，請(qǐng)看鏡頭
肆、穿上法袍你就不自由了
律師說(shuō)得，法官說(shuō)不得
——博德曼訴司法懲戒委員會(huì)案（Broadman v. Commission on Judicial Performance）（1998）
憑什么限制法官候選人的言論自由
——明尼蘇達(dá)州共和黨訴懷特案（Republican Party of Minnesota v. White）（2002）
伍、請(qǐng)容我暢所欲言
公共圖書(shū)館電腦須裝過(guò)濾軟件么
——美國(guó)訴美國(guó)圖書(shū)館協(xié)會(huì)（United States v. American Library Association）（2003）
法律保護(hù)不雅言論么
——FCC訴FOX等電視臺(tái)案（FCC v. Fox Television Stations）（2009）
當(dāng)判決書(shū)遭遇不雅字眼
國(guó)旗燒得，十字架燒不得
——弗吉尼亞州訴布萊克案（Virginia v. Black）（2002）
常識(shí)沖突怎么影響民主走向
——公民聯(lián)盟訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案（Citizens United v. Federal Election Commission）（2010）
陸、毒樹(shù)怎能結(jié)出好果
毒品藏進(jìn)學(xué)生內(nèi)衣怎么辦
——薩福德統(tǒng)一學(xué)區(qū)訴瑞汀案（Safford Unified School District v. Redding）（2009）
“非法證據(jù)”一定得排除嗎
——赫林訴美國(guó)案（Herring v. United States）（2009）
柒、律師不來(lái)，啥也不說(shuō)
換個(gè)時(shí)間，再問(wèn)一次
——馬里蘭州訴沙特澤案（Maryland v. Shatzer）（2010）
噓，請(qǐng)認(rèn)真聽(tīng)我宣讀你的權(quán)利
——佛羅里達(dá)州訴鮑威爾案（Florida v. Powell）（2010）
假如你的律師欺騙了你
——帕蒂利亞訴肯塔基州案（Padilla v. Kentucky）（2010）
捌、沒(méi)有對(duì)質(zhì)，如何反駁
“請(qǐng)看著我的眼睛指控我”
——克羅福特訴華盛頓州案（Crawford v. Washington）（2004）
為何令法庭科學(xué)家疲于奔命
——梅倫德斯-迪亞茲訴馬薩諸塞州案（Melendez-Diaz v. Massachusetts）（2009）
法庭科學(xué)家 Vs. 對(duì)質(zhì)條款
——布里斯科訴弗吉尼亞州案（Briscoe v. Virginia）（2010）
大膽辦案，給你特權(quán)
——范·德·坎普訴戈?duì)柎奶拱福╒an de Kamp v. Goldstein）（2009）
玖、生死豈能兩由之
死神的閘門(mén)再次打開(kāi)了
——格雷訴喬治亞州案（Gregg v. Georgia）（1976）
智商決定命運(yùn)？
——阿特金斯訴弗吉尼亞州案（Atkins v. Viriginia）（2002）
弱智死囚的“雙重危險(xiǎn)”
——博比訴比斯案（Bobby v. Bies）（2009）
“請(qǐng)溫柔地殺死我”
——巴澤訴里斯案（Baze v. Rees）（2008）
死刑民意該如何判斷？
——肯尼迪訴路易斯安那州案（Kennedy v. Louisiana）（2008）
法律怎能限制公民“洗冤”？
用DNA“洗冤”是憲法權(quán)利么
——地區(qū)檢察署訴奧斯本案（District Attorney's Office for the Third Judicial District, et al. v. Osborne）（2009）
誰(shuí)有權(quán)剝奪孩子們的未來(lái)
——格雷厄姆訴佛羅里達(dá)州案（Graham v. Florida）（2010）
拾、大法官是這樣煉成的
最高法院里的年輕人：約翰·羅伯茨
法庭上的“偉大一代”：約翰·保羅·斯蒂文斯
特立獨(dú)行的喜劇之王：安東寧·斯卡利亞
從中間派到實(shí)權(quán)派：安東尼·肯尼迪
格格不入的沉默者：克拉倫斯·托馬斯
女性權(quán)利的守護(hù)者：露絲·巴德·金斯伯格
陽(yáng)光心態(tài)的樂(lè)觀派：斯蒂芬·布雷耶
“我從過(guò)去到現(xiàn)在一直都是一名保守派”：薩繆爾·阿利托
是夢(mèng)想家，更是開(kāi)拓者：索尼婭·索托馬約爾
附錄：聯(lián)邦最高法院年度報(bào)告（2006-2009）
參考文獻(xiàn)