內(nèi)容提要: 本文以法律移植與現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型為背景，考察了最近20年來法理學(xué)思潮從馬克思主義法理學(xué)到法律文化論和法律現(xiàn)代化論的內(nèi)在發(fā)展邏輯，作者提出這些主流思潮堅(jiān)持一種“沒有國家的法律觀”，它不僅是法律移植的政治意識(shí)形態(tài)得產(chǎn)物，而且是法律共同體的職業(yè)意識(shí)形態(tài)的產(chǎn)物。這種思考與法學(xué)家的自我身份認(rèn)同密切相關(guān)，由此被稱為“法律人的法理學(xué)”�；诜此歼@種法理學(xué)在處理國家與法律關(guān)系上的方法論誤區(qū)，作者考察了當(dāng)代法理學(xué)中的邊緣學(xué)說，即實(shí)用主義法理學(xué)，對(duì)整個(gè)主流思潮的批判，以及由此形成本土主義方法論與本土主義政治立場(chǎng)之間的張力。在此基礎(chǔ)上，作者提出“立法者的法理學(xué)”，試圖在更廣闊的理論背景上，重新把國家與政治作為法理學(xué)思考的中心，從而在技術(shù)意義上整合“法律人的法理學(xué)”，思考中國在民族國家與文明國家的轉(zhuǎn)型中面臨的理論問題。
當(dāng)代中國法律發(fā)展往往被看作是清末法制改革所推動(dòng)的法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的自然延伸，這場(chǎng)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)并不是來自中國文明內(nèi)部的變革力量，而是對(duì)西方文明外部沖擊的回應(yīng)，它意味著中國必須放棄作為“文明國家”所形成的一整套政教體制，在國際法律關(guān)系之中建構(gòu)現(xiàn)代“民族國家”。這場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的國家轉(zhuǎn)型使法律獲得了前所未有的重大意義，它不僅是司法意義上解決糾紛、維持秩序的工具，而且是政治意義上建構(gòu)民族國家的工具。[１]在這 “亙古未有之大變局”中，法律移植作為中西文明撞擊的結(jié)果，構(gòu)成一場(chǎng)前所未有的法律革命。
當(dāng)這場(chǎng)革命進(jìn)入法學(xué)研究的視野時(shí)，我們的法理學(xué)總是糾纏在“移植”概念上，要么把法律移植理解為要不要移植的意識(shí)形態(tài)問題，把反對(duì)法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是開明的改革派，要么把法律移植理解為如何移植的技術(shù)問題，比較法律“移植”與生物有機(jī)體“移植”的異同，探討“移植”究竟是“機(jī)械移植”還是“有機(jī)移植”，究竟是“照搬照抄”，還是“學(xué)習(xí)借鑒”，[２]但卻很少追問“法律移植”中所謂的“法律”究竟是什么，也不會(huì)關(guān)注法律移植與國家轉(zhuǎn)型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，更不會(huì)對(duì)法律移植本身進(jìn)行反思。法律移植盡管是法理學(xué)中反復(fù)談?wù)摰脑掝}，但并沒有產(chǎn)生真正的法理學(xué)問題。
從學(xué)術(shù)問題的理論建構(gòu)而言，把“法律移植”建構(gòu)為理論問題，其困難并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果說“法律”是立法者制定的法條，那么只要立法者愿意，怎么不能進(jìn)行移植呢？在這短短二十多年間，我們不是已經(jīng)通過法律移植建立起相對(duì)完善的法律體系嗎？但是，如果說“法律”是人們?cè)谏钪泄餐裱纳罘绞�，那么，只要生活方式�(jīng)]有發(fā)生變化，“法律移植”是不可能的，就像《德國民法典》中“不動(dòng)產(chǎn)”概念是不可能移植到青藏高原牧區(qū)的，因?yàn)椤斑@里沒有不動(dòng)產(chǎn)”。[３]在這個(gè)意義上，《埃塞俄比亞民法典》和《俄羅斯公司法》這兩部據(jù)說分別綜合了西方民法和公司法中最優(yōu)秀成果的法典又有什么意義呢？當(dāng)然，如果說法律體現(xiàn)某種理解世界意義的方式，法律移植就意味著一場(chǎng)生死存亡的文化戰(zhàn)爭(zhēng)。 法律移植理論中對(duì)“法律是什么”的遺忘，并不意味著我們的法理學(xué)根本沒有思考這個(gè)問題。相反，它恰恰證明“法律是什么”這個(gè)問題在法理學(xué)中已徹底解決，成了無需反思的前提假定，“法律移植”才變成要不要移植或如何移植的問題。因此，只要全面考察當(dāng)代主流法理學(xué)如何解決“法律是什么”這個(gè)問題，揭示它與法律移植之間的隱秘關(guān)聯(lián)，才有可能在“文明國家”和“民族國家”轉(zhuǎn)型的背景上，重新思考法律移植。
一、沒有國家的法律觀
當(dāng)代法理學(xué)中關(guān)于“法律是什么”的追問始于對(duì)教條化的馬克思主義法理學(xué)的“勝利大逃亡”，其結(jié)果構(gòu)成了對(duì)馬克思主義法理學(xué)的集體反叛。[４]這種法理學(xué)認(rèn)為，法律是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，是一個(gè)階級(jí)統(tǒng)治另一個(gè)階級(jí)的國家暴力機(jī)器，是執(zhí)行統(tǒng)治階級(jí)意志的工具。這種法律觀實(shí)際上是法律的政治觀，法律最終體現(xiàn)的是國家意志或者說統(tǒng)治者的政治意志。法理學(xué)也就是“國家與法的理論”，講法律就必須講國家。隨著思想解放運(yùn)動(dòng)帶來的關(guān)于法律本質(zhì)問題的大討論，以及由此產(chǎn)生的法律文化論和法律現(xiàn)代化論，使得當(dāng)代法理學(xué)的主流思潮徹底拋棄了法律的政治觀，把“政治”和“國家”等這些法律的外部要素逐步從法理學(xué)思考中排除出去，從法律內(nèi)部要素和形式要素來理解法律，形成“沒有國家的法律觀”。
（一）法律本質(zhì)的大討論：法律的繼承性與社會(huì)性
隨著1979年“人治”與“法治”大討論揭開法學(xué)思想解放的序幕，在建設(shè)社會(huì)主義民主與法制背景下，法理學(xué)開始淡化法律背后的政治力量，強(qiáng)調(diào)法律自身的發(fā)展規(guī)律，由此，展開了法律的階級(jí)性與繼承性、階級(jí)性與社會(huì)性的大討論。這場(chǎng)大討論強(qiáng)調(diào)法律是獨(dú)立于國家意志的普遍性規(guī)則，因此，社會(huì)主義法完全可以繼承資本主義法，甚至封建法，法律除了表達(dá)特定統(tǒng)治階級(jí)的意志，還必須表達(dá)整個(gè)社會(huì)管理公共事務(wù)的共同愿望，必須符合某些客觀規(guī)律。正是為了淡化法律背后的國家暴力和政治意志，“法學(xué)基礎(chǔ)理論”也取代了“國家與法的理論”，后來，這門課程正式更名為“法理學(xué)”，成為一門體制化的知識(shí)類型。
盡管目前《法理學(xué)》教材中依然保留某些教條化的馬克思主義法律觀，但不可否認(rèn)，用“法理學(xué)”來取代“國家與法的理論”，強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)性和繼承性來弱化法的階級(jí)性，強(qiáng)調(diào)法的公共管理職能以弱化法的暴力統(tǒng)治職能，無疑是一場(chǎng)發(fā)生在馬克思主義法理學(xué)內(nèi)部的理論革命，其目的是要擺脫前蘇聯(lián)維辛斯基教條化的馬克思主義法理學(xué)，在法理學(xué)中擺脫前蘇聯(lián)的影響。由于籠罩在馬克思主義法理學(xué)上的意識(shí)形態(tài)教條扼殺了馬克思主義法律觀的活力，具有創(chuàng)新意識(shí)的年輕一代法學(xué)家在理論上開始另起爐灶，采取回避的方式對(duì)馬克思主義法理學(xué)進(jìn)行了不公開的反叛。在新的理論范式迅速興起的情況下，馬克思主義法律觀不是在理論上被駁倒了，而是被遺忘了，“法律本質(zhì)”的追問作為一個(gè)理論范式在法學(xué)界被拋棄了。[５]這種對(duì)馬克思主義法理學(xué)的遺忘、拋棄甚至反叛首先來自法律文化理論。
（二）法律文化論
法律文化理論是1980年代“文化熱”的產(chǎn)物，它把法律理解為一種文化現(xiàn)象，而不是統(tǒng)治階級(jí)的意志。這種思路擺脫了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑關(guān)系的理論框架，為法學(xué)理論的發(fā)展開辟了一個(gè)全新的空間，由此很快吸引了年輕一代法學(xué)家們的關(guān)注。他們?cè)谥形鞣晌幕容^中，主張中國必須拋棄落后的傳統(tǒng)法律文化，全面吸收先進(jìn)的西方法律文化。法律文化論認(rèn)為法律是社會(huì)生活中長期穩(wěn)定下來的規(guī)則，它與這個(gè)社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣的一部分，體現(xiàn)了特有的文化價(jià)值。法律與其說是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，不如說是長期歷史文化傳統(tǒng)的產(chǎn)物。在法律文化研究中，法律背后的國家意志不見了，法律變成了歷史中形成的跨越國界的具有普遍性的文化現(xiàn)象。這樣的法律觀與比較法中的“法系”概念具有異曲同工之妙。比較法與中西法律文化比較研究往往結(jié)合在一起，構(gòu)成法理學(xué)中的重要主題。國家、階級(jí)、政治、權(quán)力和斗爭(zhēng)等等所有這些馬克思主義法理學(xué)中的理論要素差不多被清除出法律文化研究和比較法研究的視野，或者至少從文化的角度對(duì)這些概念進(jìn)行了重新塑造。 法律文化比較研究曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)，產(chǎn)生了大量的文獻(xiàn)，但這種理論本身存在著內(nèi)在的缺陷。一方面，“文化”概念過于籠統(tǒng)抽象，“法律文化”就變成了一個(gè)無所不包的概念，如果不是發(fā)展為一種文化解釋的方法論，很容易喪失理論上的解釋力。[６]另一方面，法律文化的比較研究很容易陷入到“文化類型學(xué)”的框架中，無法解釋社會(huì)變遷引起的法律變化。[７]此外，中西法律文化的比較不僅要面對(duì)文化相對(duì)主義的挑戰(zhàn)，而且要面對(duì)“全盤西化”的意識(shí)形態(tài)指責(zé)。正是為了克服這些缺陷，法律文化理論逐步發(fā)展為法律現(xiàn)代化理論。[８]
（三）法律現(xiàn)代化范式
“法律現(xiàn)代化”不僅是一種系統(tǒng)的理論，也是一種研究范式，它以邁向現(xiàn)代化作為思考法律的出發(fā)點(diǎn)，把法律文化論中“中國與西方”的文化比較問題轉(zhuǎn)換到“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的歷史發(fā)展問題。正因?yàn)槿绱耍涩F(xiàn)代化理論首先就要建構(gòu)一個(gè)關(guān)于法律發(fā)展的歷史敘事。在觀念史的歷史建構(gòu)中，法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的演化與人權(quán)概念的萌芽和演化息息相關(guān)，法律發(fā)展的歷史就是人權(quán)保護(hù)的歷史，人權(quán)保護(hù)是法律發(fā)展的必然方向。人類法律的演化進(jìn)程，被建構(gòu)為從傳統(tǒng)的“義務(wù)本位”邁向現(xiàn)代的“權(quán)利本位”，“權(quán)利本位”或者說對(duì)人權(quán)的法律保護(hù)就構(gòu)成了法律現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。在這個(gè)觀念史的建構(gòu)也得到了社會(huì)史的支持，中國法律發(fā)展的歷史也就是邁向法律現(xiàn)代化的歷史，[９]尤其是當(dāng)代中國處在“走向權(quán)利的時(shí)代”，關(guān)于權(quán)利的法哲學(xué)思考由此構(gòu)成了當(dāng)代法理學(xué)的核心思想。[１０]
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系已經(jīng)突破國家的界限，在全球范圍內(nèi)聯(lián)為一體。在全球化的背景下，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度也必然要突破國家主權(quán)而變成一種全球性的法律制度。中國法律的現(xiàn)代化說到底就是把現(xiàn)代西方法律秩序變成中國法律秩序的一部分，實(shí)現(xiàn)中國法律與國際接軌。[１１]當(dāng)代法理學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的普遍價(jià)值，強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的保護(hù)是法律發(fā)展的必然，強(qiáng)調(diào)法律自身的形式合理性，在理論上意味著現(xiàn)代法律超越了主權(quán)國家的界限，變成了人類普遍的法律秩序。由此，在法律現(xiàn)代化理論中，“權(quán)利本位”、“形式理性法”與“法律的普適性”構(gòu)成現(xiàn)代法律區(qū)別于傳統(tǒng)法律的三個(gè)最基本的理論要素。
無論從內(nèi)部對(duì)教條化的馬克思主義法理學(xué)加以革新，還是從外部另起爐灶從而遺忘馬克思主義法理學(xué)，當(dāng)代法理學(xué)成功地建構(gòu)了一種全新的法律觀，即倡導(dǎo)一種沒有國家的法律觀，或者說是一種沒有政治的法律觀。如果說馬克思主義法理學(xué)強(qiáng)調(diào)法律背后的階級(jí)統(tǒng)治和國家暴力之類的政治要素，強(qiáng)調(diào)法律服務(wù)于政治統(tǒng)治的工具性特征，那么，這種沒有國家的法律觀事實(shí)上在強(qiáng)調(diào)法律自身的內(nèi)在特性。從形式上說，這種法律觀體現(xiàn)了一種“法制主義”（legalism）,即從形式合理性、普遍適用性、程序正義和法律的內(nèi)在道德性等這些法律規(guī)則本身的內(nèi)在特征入手來理解法律；從實(shí)質(zhì)上說，這種法律觀體現(xiàn)了一種自由主義的權(quán)利觀，即把自然權(quán)利作為思考法律內(nèi)容的出發(fā)點(diǎn)。
二、法律人的法理學(xué)
“法制主義”取代法律工具論，自由主義法律觀取代馬克思主義法理學(xué)。當(dāng)代法理學(xué)擺脫前蘇聯(lián)法學(xué)思想的桎梏，極大地豐富了對(duì)法律的認(rèn)識(shí)。法理學(xué)的發(fā)展也似乎擺脫了政治意識(shí)形態(tài)的束縛，在社會(huì)科學(xué)研究自主性的基礎(chǔ)上向?qū)W術(shù)研究的道路上邁進(jìn)。不過，學(xué)術(shù)范式的變遷不僅是由學(xué)術(shù)發(fā)展的內(nèi)在邏輯所決定的，外部世界的改變也對(duì)學(xué)術(shù)范式的發(fā)展提出要求。當(dāng)代法理學(xué)之所以形成這種沒有國家的法律觀，不僅因?yàn)樗鼮榉梢浦驳牧⒎▽?shí)踐和法律共同體的建構(gòu)提供了意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)，而且也與法學(xué)家的自我身份認(rèn)同密切相關(guān)，可以說，它屬于“法律人的法理學(xué)”。
（一）作為立法活動(dòng)的政治意識(shí)形態(tài)
從1970年代末，隨著改革開放的發(fā)展，中國法制建設(shè)進(jìn)入立法時(shí)期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，開始成為建設(shè)社會(huì)主義法制的關(guān)鍵所在。在這種背景下，從內(nèi)部更新馬克思主義法理學(xué)，強(qiáng)調(diào)法律的繼承性與法律的社會(huì)性，無非是想指出：社會(huì)主義可以繼承資本主義的法律制度，尤其是繼承那些承擔(dān)社會(huì)管理職能的法律。在法律文化論范式和法律現(xiàn)代化范式成功地勾勒出法律發(fā)展的圖景中，移植西方現(xiàn)代法律是中國法律從傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的必然要求，是落后國家加速發(fā)展的必由之路。[１２]這種對(duì)法律史的理論建構(gòu)成功地為移植西方法塑造了共同的意識(shí)形態(tài)。[１３]沒有國家的法理學(xué)所隱含的“變法論”或者“與國際接軌論”為改革派進(jìn)行法律移植提供了正當(dāng)性。
需要注意的是，最早在中國反對(duì)法律移植的恰恰是兩個(gè)外國學(xué)者，他們批評(píng)在改革開放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中國的國情不同于西方國家。[１４]但這樣的聲音很快就被中國學(xué)者的法律移植論所淹沒，這種理論有效地打破法律移植問題上的思想障礙和禁區(qū)，主張全面移植西方的法律制度。在法律移植論的意識(shí)形態(tài)背景下，全國人大及其常委會(huì)明確提出“移植或借鑒”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律秩序，實(shí)現(xiàn)“與國際接軌”。沒有國家的法律觀作為一種話語表達(dá)，與法律移植的權(quán)力實(shí)踐密不可分。
（二）法律共同體的職業(yè)意識(shí)形態(tài)
如果“沒有國家的法律觀”僅僅是法律移植的意識(shí)形態(tài)外衣，那么，一旦法律移植的政治任務(wù)完成之后，這種法律觀就如同傳統(tǒng)馬克思主義法律觀一樣，難免遭到被遺忘的命運(yùn)。然而，時(shí)至今日，我們看不出這種法律觀有絲毫衰落的跡象，反而更加生機(jī)勃勃，其秘密既不是因?yàn)榉梢浦踩栽谶M(jìn)行，也不是這種法律觀在理論上具有天然的合理性，而在于這種法律觀已經(jīng)成為法律共同體的職業(yè)意識(shí)形態(tài)，成為法律共同體的自主意識(shí)的表達(dá)，其生命力不僅在于法律移植，而且來自法律共同體的形成。法律共同體的形成是中國法制建設(shè)的一個(gè)重要成就，律師、法官、檢察官乃至法學(xué)家之所以構(gòu)成一個(gè)共同體，是因?yàn)樗麄兎窒砹艘惶坠餐膶?duì)法律的認(rèn)識(shí)，并把這種對(duì)法律的認(rèn)識(shí)作為自我意識(shí)的一部分貫穿到職業(yè)倫理之中。這種對(duì)法律的認(rèn)識(shí)基本上堅(jiān)持了沒有國家的法律觀，即區(qū)分法律與道德、通過法律訴訟來創(chuàng)設(shè)規(guī)則的法制主義；不分高貴卑賤地保護(hù)公民的權(quán)利并且為實(shí)現(xiàn)這種平等的公民權(quán)而斗爭(zhēng)；通過法律技術(shù)來解決政治和道德問題的程序正義原則。[１５]
事實(shí)上，在整個(gè)法律共同體的發(fā)展過程中，每一次職業(yè)意識(shí)形態(tài)的改變都強(qiáng)化著沒有國家的法律觀。律師職業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了作為國家工作人員到自由職業(yè)者的轉(zhuǎn)型，其職業(yè)倫理也逐步拋棄任何國家的、政治的或道德的考慮，嚴(yán)格服從當(dāng)事人主義。律師職業(yè)發(fā)展的國際市場(chǎng)化使得律師服務(wù)本身已經(jīng)超越了國界。法官隊(duì)伍在邁向職業(yè)化和精英化的過程中，其司法職業(yè)意識(shí)形態(tài)也從傳統(tǒng)的“國家暴力工具”、“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”和“為改革開放保駕護(hù)航”逐步轉(zhuǎn)化為“司法公正”和“司法獨(dú)立”。正是由于司法職業(yè)的這種轉(zhuǎn)型使得“司法權(quán)”概念發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)化，即從傳統(tǒng)的包括公檢法司的“大司法”轉(zhuǎn)變?yōu)閲@法院審判的“小司法”概念，甚至連“檢察權(quán)”概念也要從“司法權(quán)”概念中剔除出去，因?yàn)椤皺z察權(quán)”服務(wù)于國家利益，是國家利益的代言人，而不是捍衛(wèi)司法公正。[１６]
（三）法律人的法理學(xué)
無論參與立法的政府官員和法律專家，還是司法過程中律師和法官，這些國家精英之所以在自覺不自覺中接受了沒有國家的法律觀，固然受到了他們所從事職業(yè)的影響，但也與他們潛移默化地接受的法律知識(shí)和法律理念有關(guān)，而這些知識(shí)和理念都是由法學(xué)家們提供的。法學(xué)家不僅作為專家教授占據(jù)了法律課堂，而且作為公共知識(shí)分子占據(jù)公共輿論空間，成為塑造意識(shí)形態(tài)的重要力量。從1980年代對(duì)知識(shí)分子獨(dú)立人格與良知的拷問，到1990年代知識(shí)分子作為市民社會(huì)的一部分，在自主性知識(shí)場(chǎng)域中從事規(guī)范化的學(xué)術(shù)研究，[１７]知識(shí)分子與國家體制的關(guān)系重新進(jìn)行了定位。在這種知識(shí)與政治關(guān)系的調(diào)整過程中，法學(xué)家從作為自由精神象征的知識(shí)分子的一部分，逐漸發(fā)展為法律職業(yè)共同體的一部分。[１８]這種轉(zhuǎn)型導(dǎo)致從法律內(nèi)部來研究法律的注釋法學(xué)成為法學(xué)界的主流。[１９]這種注釋法學(xué)的思路已經(jīng)占據(jù)了法律課堂，它關(guān)注法律文本，忽略其背后的國家、政治和經(jīng)濟(jì)等要素，強(qiáng)化了法律共同體的法制主義傾向。而那些不滿足于注釋法學(xué)的法學(xué)家也往往作為公共知識(shí)分子，在公共空間中宣揚(yáng)權(quán)利至上的法律理念。
法學(xué)家的這種自我認(rèn)同強(qiáng)化著“沒有國家的法律觀”，我們可以把這種當(dāng)代主流的法理學(xué)稱之為“法律人的法理學(xué)”，它意味著沒有國家的法律觀不是短期的法學(xué)思潮，而會(huì)長期影響著我們對(duì)法律的思考。但需要提防的是，法理學(xué)可能由此變成法律人的意識(shí)形態(tài)，喪失作為一門科學(xué)所具有的開放性和發(fā)展可能性，逐漸淪為一種新的教條。今天，法學(xué)研究中的教條化傾向已經(jīng)初見端倪。在法律話語中流行的是“隱私權(quán)”、“沉默權(quán)”和“知情權(quán)”等日日翻新的權(quán)利概念，“權(quán)利”已經(jīng)取代了“階級(jí)性”成為法學(xué)研究中新的意識(shí)形態(tài)。這種意識(shí)形態(tài)化的思考方式從根本上遏制了法學(xué)思想的發(fā)展。我們的法學(xué)已經(jīng)喪失了嚴(yán)肅思考的動(dòng)力，我們法學(xué)家也因此過早地喪失了思想創(chuàng)新的能力。
三、國家與法律關(guān)系的反思
每一個(gè)理論只有在發(fā)展到極端的時(shí)候才能觸摸到其邊界。當(dāng)沒有國家的法律觀放棄對(duì)國家的思考，而轉(zhuǎn)向作為其邏輯對(duì)立面的個(gè)人，演變成權(quán)利教條主義的時(shí)候，這種理論才暴露出了其自身內(nèi)在的矛盾。出于對(duì)國家暴力侵害公民權(quán)利的恐懼，沒有國家的法律觀試圖把國家徹底從法律的視野中排除出去，但沒有國家的保護(hù)的法律和權(quán)利如何可能？因此，自由主義法律觀的精髓不是對(duì)權(quán)利的關(guān)注，而是對(duì)國家的思考，權(quán)利也許可以作為法律思考的起點(diǎn)，但絕不是終點(diǎn)。要在“法理學(xué)中重新找回國家”[２０]，就必須反思沒有國家的法律觀在理論建構(gòu)的方法論上的誤區(qū)，重新思考國家與法律的關(guān)系。
(一)自然權(quán)利與空洞化的國家
當(dāng)代法理學(xué)的主流思潮被稱為“沒有國家的法律觀”，并不是說這些理論沒有思考國家，而是說這些理論范式都把國家放在次要的或者派生的要素來思考。在法律文化比較研究中，中國往往被假定為統(tǒng)一的文化單元，由此建構(gòu)同質(zhì)性的中國法律文化，以至于受到嚴(yán)肅的法律文化理論的批評(píng)，因?yàn)檫@個(gè)同質(zhì)性的文化建構(gòu)忽略了其中所謂的“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”之間的區(qū)分。[２１]盡管如此，國家并不是被作為獨(dú)立自在的實(shí)體來思考，而被看作是文化傳統(tǒng)的產(chǎn)物，中西方不同的國家建構(gòu)形式是兩種不同文化思維的結(jié)果。[２２]在法律現(xiàn)代化范式中，國家的“變法”行動(dòng)被看作是推動(dòng)法律現(xiàn)代化的重要?jiǎng)恿�，無論對(duì)保護(hù)公民的權(quán)利，還是維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律秩序，以及實(shí)現(xiàn)與國際接軌的法律發(fā)展，都離不開國家。不過，在這些理論中，傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵在于梅因所謂的“身份”到“契約”變遷、滕尼斯所謂的“社區(qū)”到“社會(huì)”的變遷，或者托爾干所謂的社會(huì)分工和韋伯所謂的理性化力量，國家不過是這種社會(huì)轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。 沒有國家的法律觀在理論上把國家放在次要或者派生位置的同時(shí)，也在政治價(jià)值判斷的天平上，把國家放置在惡的位置上。國家不再是個(gè)人實(shí)現(xiàn)自身倫理價(jià)值的場(chǎng)所，而是產(chǎn)生邪惡和暴虐的淵源，國家不再是捍衛(wèi)的對(duì)象，而是需要防范的對(duì)象。在這方面，沒有國家的法律觀和“國家與社會(huì)”理論盡管在理論范式上大不相同，但在理論假設(shè)的政治價(jià)值上形成默契。國家與社會(huì)范式不僅把市民社會(huì)作為國家之外獨(dú)立存在社會(huì)實(shí)體，而且把市民社會(huì)作為給國家提供正當(dāng)性基礎(chǔ)的邏輯前提。也就是說，國家與社會(huì)理論為權(quán)利法哲學(xué)提供了社會(huì)理論的支持，權(quán)利不僅是一個(gè)邏輯建構(gòu)的抽象價(jià)值，而且具有了市民社會(huì)的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)。這兩種理論范式結(jié)合在一起，產(chǎn)生兩種理解國家的學(xué)說。 其一是社會(huì)契約論。該理論認(rèn)為國家權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是來自人民主權(quán)的政治內(nèi)容，而是來自普遍自然法，正是基于這種自然法賦予每個(gè)人的自然權(quán)利，才使得他們通過社會(huì)契約產(chǎn)生國家政治權(quán)力，由此，保護(hù)自然權(quán)利的自然法和人們?cè)凇盁o知之幕”下締結(jié)的社會(huì)契約，構(gòu)成了國家權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這種學(xué)說在國家與法律的關(guān)系上，徹底顛倒馬克思主義法理學(xué)，法律不是來源于國家，也不是國家意志的產(chǎn)物，而是自然權(quán)利和社會(huì)契約的產(chǎn)物。 其二是程序正義論。在社會(huì)契約論的基礎(chǔ)上，如果國家不再能給法律提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，反而要法律給國家提供正當(dāng)性，那么法律自身的正當(dāng)性何在？法律的正當(dāng)性就在于人們通過程序進(jìn)行相互協(xié)商而達(dá)成的一致看法。法律的正義基礎(chǔ)不是國家意志，而是人們認(rèn)可的保證他們相互協(xié)商的程序。社會(huì)契約之所以能為國家權(quán)威提供正當(dāng)性基礎(chǔ)就在于社會(huì)契約本身就是一個(gè)程序。程序正義論不僅是訴訟法的法理基礎(chǔ)，而且構(gòu)成了法律的哲學(xué)基礎(chǔ)，甚至是國家的哲學(xué)基礎(chǔ)，它把政治秩序理解為通過程序的相互協(xié)商和妥協(xié)所形成的秩序，為整個(gè)法律和國家提供正當(dāng)性。[２３]
沒有國家的法律觀運(yùn)用權(quán)利法哲學(xué)對(duì)法律發(fā)展歷史過程的建構(gòu)，以及國家與社會(huì)理論對(duì)國家和政治秩序的建構(gòu)，完成了對(duì)國家與法律的關(guān)系重構(gòu)。一方面它僅采取方法論上的個(gè)人主義來理解政治秩序，從而將國家還原為個(gè)人，以至于國家成為理論思考中無足輕重的要素，另一方面它在道德價(jià)值上，徹底抽空了國家的倫理意含。無論在社會(huì)契約論中，還是在程序正義論中，國家最終不過是一套復(fù)雜的法律程序，拋開這些法律程序，國家也就無法存在，或者喪失了存在的理由。法律通過復(fù)雜的程序技術(shù)征服了國家，國家變成了沒有意志的一組法律關(guān)系，甚至國家就是法律關(guān)系的總和。[２４]法律主權(quán)也由此取代了人民主權(quán)。[２５]在這個(gè)意義上，不但“國家利益”沒有實(shí)際的意義，“愛國主義”概念也必然成為“拜物教”，在全球化過程中被逐漸拋棄。沒有國家的法律觀之所以遺忘國家，是因?yàn)樗米匀粰?quán)利和程序規(guī)則，抽空了國家的倫理意含，把國家變成法律機(jī)器。法律移植由此成為一場(chǎng)政治革命，其目的是徹底摧毀傳統(tǒng)的文明國家，而把國家建構(gòu)為法律機(jī)器。
(二) 文明、國家與個(gè)人權(quán)利
如果說沒有國家的法律觀在方法論上，用個(gè)人權(quán)利來思考法律，用法律來思考國家，在政治價(jià)值上，用個(gè)人權(quán)利來評(píng)價(jià)法律，用法律來評(píng)價(jià)國家，那么，要在“法理學(xué)中重新找回國家”，就需要反思沒有國家的法律觀所依憑的理論建構(gòu)的方法論。
無論是近代以來中西文化的相互撞擊，還是傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，都是我們必須面對(duì)的歷史“事實(shí)”，但是，從歷史發(fā)展的客觀事實(shí)中并不能理所當(dāng)然地產(chǎn)生相應(yīng)的價(jià)值。也就是說，歷史發(fā)展的客觀事實(shí)并不能證明在道德價(jià)值上西方文化或現(xiàn)代就是優(yōu)越的，而中國文化或者古代就是低劣的。這樣的問題在盧梭對(duì)科學(xué)發(fā)展是否導(dǎo)致道德進(jìn)步的追問中進(jìn)一步彰顯出來，而法蘭克福學(xué)派對(duì)現(xiàn)代性的道德批判加劇了問題的尖銳性。沒有國家的法律觀恰恰在方法論上將“事實(shí)”與“價(jià)值”問題混淆起來，把傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展看作是價(jià)值提升，由此西方文明與中國文明之間也構(gòu)成了價(jià)值等級(jí)制。在這種價(jià)值先行的情況下，西方法律文化或者現(xiàn)代法律就成為構(gòu)建法律發(fā)展坐標(biāo)，法律發(fā)展的歷史和中國移植法律的歷史被描述為法律進(jìn)步或道德進(jìn)步的歷史。中西法律文化的沖突或者傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的傳統(tǒng)自然變成了落后與進(jìn)步、野蠻與文明、惡與善的歷史。在這種“價(jià)值”預(yù)設(shè)的前提下，上述對(duì)國家與法律關(guān)系的思考理論不過是在邏輯上證明這些“價(jià)值”假定，而不是對(duì)權(quán)利、法律和國家所作的現(xiàn)實(shí)的歷史思考。正如我們可以在邏輯上假定個(gè)人權(quán)利先于國家而存在，但在現(xiàn)實(shí)歷史中，個(gè)人總是生活在特定的政治共同體之中，沒有國家的個(gè)人不過是原始的野蠻人，沒有國家的權(quán)利也是沒有意義的。
從現(xiàn)實(shí)的歷史的角度看，“國家”不同于“政府”，它不是法律建構(gòu)起來的機(jī)器，而是先于法律而存在的具有文明倫理意含的政治共同體，[２６]國家先于法律不僅具有現(xiàn)實(shí)的歷史基礎(chǔ)，而且具有倫理上的意義，因?yàn)閲易鳛椤跋胂蠊餐w”是基于人們對(duì)共同文化倫理傳統(tǒng)的信仰建構(gòu)起來的。[２７]因此，法律的價(jià)值不是由抽象的邏輯推論賦予的，而是有具體國家的歷史文化賦予的。中國法律的現(xiàn)代化不能簡(jiǎn)單地理解為傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過渡，或移植西方法律，而實(shí)際上涉及到國家利益之間的沖突，以及隱藏在這些國家利益背后更深層次的文化價(jià)值的沖突，這種沖突被亨廷頓稱之為“文明的沖突”。[２８]面對(duì)這種歷史事實(shí)，我們無法得出二者在“價(jià)值”上的優(yōu)劣判斷，只能如韋伯所說的那樣，認(rèn)識(shí)到這是不同神祗之間永恒殊死的斗爭(zhēng)。[２９]
正是在“諸神之爭(zhēng)”的“事實(shí)”基礎(chǔ)上，理論邏輯上的“價(jià)值”建構(gòu)才體現(xiàn)出重要意義。沒有國家的法律觀所建構(gòu)的中西文化、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間價(jià)值等級(jí)制，與其說是基于倫理價(jià)值的考慮，不如說是基于工具效能的考慮。這些理論之所以在邏輯上將中國傳統(tǒng)文化建構(gòu)為道德上低劣的，恰恰是因?yàn)樵谥形魑幕氖馑蓝窢?zhēng)中，中國傳統(tǒng)文化沒有起到“保國保種”的功能，因此喪失了工具意義上的價(jià)值。近代中西文化撞擊中，從器物到制度和文化的“全盤西化”，基本是在工具效能意義上來理解的。如果中西文化或傳統(tǒng)與現(xiàn)代的價(jià)值等級(jí)制變成了工具意義上的效能等級(jí)制，那么，我們就要問：這些工具的效能是依憑什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量的？答案無異是建立強(qiáng)大的國家，使中華民族屹立于世界民族之林。因此，在“諸神之爭(zhēng)”歷史局面中，中國作為一個(gè)國家或文明，具有不可辯駁的價(jià)值上的優(yōu)先性。這其實(shí)是隱含在法律人心目中但不知如何在理論上表達(dá)的一個(gè)主題。因此，法律移植無法在權(quán)利法哲學(xué)所建構(gòu)的歷史進(jìn)步的必然性上理解，而必須放在近代以來中西文明之間殊死斗爭(zhēng)的背景上理解。
從這種現(xiàn)實(shí)的歷史的方法出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在文明之間殊死斗爭(zhēng)的“時(shí)代宿命”（韋伯語）中，國家而不是個(gè)人，文明而不是權(quán)利，才是這場(chǎng)永恒斗爭(zhēng)中真正的價(jià)值主題。在此，國家并不是空洞的法律機(jī)器，而是由文明加以充實(shí)的倫理實(shí)體�！胺ɡ韺W(xué)中重新找回國家”就是要采取這種現(xiàn)實(shí)歷史的和政治的方法論視角，把國家作為法理學(xué)思考的出發(fā)點(diǎn)，這種思考方法并沒有排斥對(duì)個(gè)人權(quán)利的考慮，反而尤其看中對(duì)人權(quán)的保護(hù)，只不過對(duì)人權(quán)的保護(hù)不是由于個(gè)人權(quán)利在邏輯上的天然價(jià)值優(yōu)先性，而是由于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)是現(xiàn)代國家得以強(qiáng)大和現(xiàn)代文明得以提升的重要內(nèi)容。[３０] 如果從這個(gè)角度來思考法律移植，就會(huì)發(fā)現(xiàn)盡管法律移植對(duì)建構(gòu)強(qiáng)大的現(xiàn)代國家具有重要的價(jià)值，但由于涉及到不同利益和意識(shí)形態(tài)的分歧而變得尤其困難，在這種情況下，沒有國家的法律觀仿佛是一種“高貴的謊言”（尼采語），通過創(chuàng)造一套關(guān)于法律普適性和保障權(quán)利正當(dāng)性的現(xiàn)代法律神話，成功地創(chuàng)造了移植西方法律并實(shí)現(xiàn)“與國際接軌”的意識(shí)形態(tài)，從而加快了法律移植和法制建設(shè)的步伐，加快了建設(shè)強(qiáng)大民族國家的步伐，為文明的復(fù)興奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
(三) 后現(xiàn)代與實(shí)用主義法理學(xué)
把國家和文明作為法理學(xué)思考的中心，無疑是對(duì)“沒有國家的法理學(xué)”的揚(yáng)棄。法律必須作為建構(gòu)國家和捍衛(wèi)文明的工具來理解，這種主張很容易讓人們聯(lián)想到馬克思主義的法律工具論�？疾飚�(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律工具論的確構(gòu)成對(duì)“沒有國家的法律觀”的潛在批判和挑戰(zhàn)，這種批判既不是來自馬克思主義法理學(xué)，也不是來自文明沖突的政治哲學(xué)，而是來自基于后現(xiàn)代主義的實(shí)用主義法理學(xué)。
如果拋開意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)，單從法學(xué)研究的方法看，后現(xiàn)代思潮拋棄了主流法理學(xué)中對(duì)法律的本質(zhì)主義思考或教條主義理解，從而堅(jiān)持一種靈活實(shí)用的理論立場(chǎng)，把法律看作是特定歷史條件下用以解決現(xiàn)實(shí)問題的工具。這種實(shí)用主義法理學(xué)采用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)生物學(xué)等等現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的研究方法，取代法制主義的注釋法學(xué)方法或者自由主義法律觀的哲學(xué)思辨。[３１]這種后現(xiàn)代方法所支持的實(shí)用主義法律工具觀與馬克思主義的法律工具論遙相呼應(yīng)，但不同于后者，它對(duì)法律工具并不是持一種負(fù)面的態(tài)度，把它看作階級(jí)壓迫的工具，看作階級(jí)革命所必需砸碎的國家機(jī)器，相反，它對(duì)法律工具本身持一種積極肯定的看法，它關(guān)心的是法律工具是如何被用來實(shí)現(xiàn)各種利益，由此，從具體個(gè)案中的“法律規(guī)避”到國家治理的“送法下鄉(xiāng)”，法律不僅是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己利益的有效工具，而且是國家與社會(huì)在彼此博弈中被雙方都采用的工具。[３２]如果說在馬克思主義那里，操作法律的主體就是統(tǒng)治階級(jí)，那么在實(shí)用主義法理學(xué)中，操作法律工具的主體是分散的，可能是立法者、可能是利益集團(tuán)、可能是律師法官，可能是當(dāng)事人，甚至也可能是法學(xué)家自己。實(shí)用主義法律工具論和后現(xiàn)代法理學(xué)緊密地結(jié)合在一起，構(gòu)成了一場(chǎng)的分散的、微觀權(quán)力的法律游擊戰(zhàn)。
但是，實(shí)用主義法理學(xué)無法評(píng)估這場(chǎng)法律游擊戰(zhàn)的價(jià)值或意義，這與其說是因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)自己是一門解釋的科學(xué)而不是評(píng)價(jià)的科學(xué)，不如說是由于其后現(xiàn)代主義本身所包含的相對(duì)主義的價(jià)值立場(chǎng)。價(jià)值相對(duì)主義可以用來解構(gòu)沒有國家的法律觀，但它同樣可以解構(gòu)法制，甚至可以解構(gòu)國家與文明。這種理論上的困境展示出“學(xué)術(shù)”與“政治”之間的內(nèi)在緊張。不過，這種實(shí)用主義法律觀僅僅是技術(shù)層面的，而這個(gè)技術(shù)的背后有一個(gè)堅(jiān)定不變的，或者說不能被后現(xiàn)代方法所解構(gòu)的政治立場(chǎng)，這就是蘇力提出“本土資源”概念背后所隱含的本土主義的政治立場(chǎng)。[３３]
(四) 本土主義：學(xué)術(shù)立場(chǎng)與政治立場(chǎng)
堅(jiān)持后現(xiàn)代立場(chǎng)的法理學(xué)自然會(huì)破除沒有國家的法律觀所隱含的普適性權(quán)利的迷信：沒有什么抽象的普遍權(quán)利，權(quán)利從來都是具體的和歷史的，與國家的政治現(xiàn)實(shí)密切相關(guān)，由此，對(duì)權(quán)利的思考也會(huì)從抽象的概念轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)實(shí)的生存境況的理解。如果對(duì)“權(quán)利”概念采取這種徹底的法哲學(xué)思考，自然會(huì)擺脫對(duì)西方權(quán)利概念的無反思接受，而強(qiáng)調(diào)本土文化作為哲學(xué)主體進(jìn)行思考的權(quán)利，從而將對(duì)權(quán)利哲學(xué)的思考建立在本土主義的政治立場(chǎng)上。[３４]
由此，我們必須區(qū)分方法論上情境主義的本土化與政治哲學(xué)立場(chǎng)上文化主體的本土性，在蘇力引發(fā)廣泛爭(zhēng)論的“本土資源”概念中，恰恰將這兩種不同層面的問題糾纏在一起，增加了問題的復(fù)雜性。一方面，本土化立場(chǎng)作為一種情境主義的方法論，基于人文社會(huì)科學(xué)中對(duì)普遍性客觀知識(shí)本身的否定，由此，堅(jiān)持社會(huì)科學(xué)研究的規(guī)范化，其結(jié)果就要堅(jiān)持社會(huì)科學(xué)研究的本土化；另一方面，本土化立場(chǎng)是一種確立自身思考正當(dāng)性的主體性立場(chǎng)，給中國的文化、歷史與現(xiàn)實(shí)賦予哲學(xué)上的正當(dāng)性。正是這種本土的哲學(xué)主體性構(gòu)成了“諸神之爭(zhēng)”的根源和原動(dòng)力，其目的在于捍衛(wèi)本土文明的“哲學(xué)權(quán)利”（夏勇語）。面對(duì)諸神之爭(zhēng)的“時(shí)代宿命”（韋伯語），我們必須思考中國文明本身具有的真理意義上的正當(dāng)性，即它究竟包含了普遍的真理價(jià)值，還是徹底喪失了真理的價(jià)值而淪落到“尾隨者”的地步？這個(gè)問題的答案在某種意義上與“知識(shí)”無關(guān)，而與“信仰”和“意志”有關(guān)。因此，現(xiàn)代性對(duì)中國構(gòu)成的挑戰(zhàn)，表面上是“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”的問題，實(shí)質(zhì)上依然是“中國”與“西方”兩種文明的問題，所謂“諸神之爭(zhēng)”最終是一場(chǎng)文化戰(zhàn)爭(zhēng)，一場(chǎng)捍衛(wèi)真理的戰(zhàn)爭(zhēng)，一場(chǎng)“求真意志”之間的較量。中國或許能夠在技術(shù)意義上全面移植西方的法律制度，實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，建立起強(qiáng)大的現(xiàn)代民族國家，但是，這個(gè)國家機(jī)器的靈魂，或者說中國人生活方式中的倫理內(nèi)容是否必須由西方文明來充實(shí)呢？ 面對(duì)現(xiàn)代性宿命給中國人作為文化主體帶來的挑戰(zhàn)，這種本土主義的政治態(tài)度也要在“知識(shí)”上變成對(duì)現(xiàn)代性的思考：現(xiàn)代性是不是耗盡了全部的可能性？中國文明在現(xiàn)代是否真的喪失了普遍價(jià)值？歷史是不是就此終結(jié)？這樣的問題顯然不是后現(xiàn)代主義的情景主義本土化思路所能思考的。不過，要把“諸神之爭(zhēng)”帶到法理學(xué)思考中，第一步就要從“法律人的法理學(xué)”中把“國家”拯救出來，以“國家”作為法理學(xué)思考的核心，因?yàn)橹挥蟹梢饬x上建構(gòu)起現(xiàn)代民族國家，才有可能從文化倫理意義上重新塑造文明國家。[３５]]
四、立法者的法理學(xué)
以國家為思考中心的法理學(xué)表面上似乎構(gòu)成對(duì)當(dāng)代主流法理學(xué)的一個(gè)反動(dòng)，從而回到傳統(tǒng)的馬克思法理學(xué)上來。但實(shí)際上，這種法律觀恰恰要把二者結(jié)合起來，把當(dāng)代主流法理學(xué)中對(duì)法律技術(shù)的強(qiáng)調(diào)與馬克思主義法理學(xué)中對(duì)國家和政治的強(qiáng)調(diào)有機(jī)地結(jié)合起來。這種法理學(xué)并沒有否定法律人的法理學(xué)，而是在政治立場(chǎng)上重新整合這種法律觀，把權(quán)利本位的形式理性法看作是現(xiàn)代國家的治理術(shù)。這種法理學(xué)無異超越了法律職業(yè)視角的“法律人的法理學(xué)”，構(gòu)成了政治視角的“立法者的法理學(xué)”。
(一) 國家利益與法律藝術(shù)
立法者的法理學(xué)從國家治理的角度來思考法律，也是從政治秩序的角度來思考法律。它首先要思考“前法律”意義上國家政治秩序，法律制度不過是國家政治秩序中的特殊安排，司法體制如此，立法立體亦如此。因此，立法者的法理學(xué)絕不是目前流行的“立法學(xué)”，這里所說的“立法者”也不是現(xiàn)代立法意義上的法律制定者（law-maker），而是古典意義上創(chuàng)建政體的立國者或者立法者（legislator）。[３６]它不是假定政體建成之后如何完善立法技術(shù)，通過立法來平衡各種社會(huì)利益，而是思考如何通過法律來創(chuàng)建政體，這里所謂的法律顯然是在最一般廣泛的意義上來使用的，正如孟德斯鳩所言：“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。[３７]
從這個(gè)角度看，立法者的法理學(xué)固然要思考國家利益，但它決不是如同馬克思主義法理學(xué)所主張的那樣，把某些特定社會(huì)集團(tuán)的利益上升為國家利益，它首先要思考兩個(gè)更為根本性的、前提性的問題。
第一，什么才是真正的國家利益？這意味著它不僅研究國家中的不同社會(huì)集團(tuán)，而且要在更廣泛的背景上研究整個(gè)國家的具體狀況，因?yàn)椴煌膰移淅嬉彩遣煌�。大國的不同于小國的，單一民族國家的不同于多民族國家的，古代國家的不同于現(xiàn)代國家的，文明國家的不同于野蠻國家的，處于和平國家的不同于處于戰(zhàn)爭(zhēng)國家的，追求安全、財(cái)產(chǎn)和自由的民族與追求自由、尊嚴(yán)和榮耀的民族顯然有不同的國家利益，有信仰的民族與無信仰的民族也追求不同的國家利益。所有這些復(fù)雜性意味著國家的地理環(huán)境、人口和民族構(gòu)成、社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗民情以及現(xiàn)實(shí)的歷史機(jī)遇等等都應(yīng)當(dāng)成為這種法理學(xué)所要考察的范圍。這種法理學(xué)要對(duì)人性和民族性具有深刻的理解，因?yàn)槿诵院兔褡逍灾心切┳钌顚拥目床灰姷牧α客鶚?gòu)成其“想象”國家利益的基準(zhǔn)。只有這樣，我們才能探測(cè)到在特定的歷史時(shí)期，對(duì)于特定的國家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理學(xué)要思考的這些內(nèi)容被孟德斯鳩統(tǒng)稱為“法的精神”。 第二，怎樣才能使國家利益恰當(dāng)有效地表達(dá)出來？國家利益有各種表達(dá)方式，可以由國家的少數(shù)精英來表達(dá)，也可以由國民大眾來表達(dá)，可以通過充滿激情的方式來表達(dá)，也可以用理性審慎的方式來表達(dá)，可以用民主集中的方式來表達(dá)，也可以用分權(quán)制衡的方式來表達(dá)。所有這些不同的表達(dá)方式構(gòu)成了不同的政體。君主政治、貴族政體和民主政體的劃分其實(shí)不過體現(xiàn)了對(duì)國家利益的不同表達(dá)機(jī)制。古典政治哲學(xué)中所謂的正常政體與變態(tài)政體的劃分，實(shí)際上是對(duì)這種表達(dá)國家利益的機(jī)制進(jìn)行效果上的評(píng)估。君主政體若不能有效地表達(dá)國家利益，這種政體就蛻變變成了專制政體，同樣民主政體若不能有效地表達(dá)國家利益，自然就蛻變成了“多數(shù)人的暴政”。正是在這種意義上，法律在古典政治哲學(xué)中才和詩歌一樣，被理解為一種藝術(shù)，是用來建構(gòu)政治秩序的藝術(shù)。無論在柏拉圖，還是在霍布斯，法律都被理解為至高的政治藝術(shù)，是建構(gòu)城邦或利維坦的“金質(zhì)的紐帶”。無論對(duì)于古羅馬帝國，日不落的大英帝國，還是目前的美國推動(dòng)的新羅馬帝國，法律從來都被看作是“帝國的藝術(shù)”。當(dāng)然，這里所謂的法律，實(shí)際上指的是禮法，是建構(gòu)政治秩序的根本法，亞里士多德把它理解為政治秩序本身的構(gòu)成（constitution），我們今天把這種法律稱之為“憲法”。
需要注意的是，國家利益的上述兩個(gè)問題是緊密地結(jié)合在一起的，因?yàn)椴煌膰倚枰煌姆绞讲拍苷嬲磉_(dá)其利益，而不同的表達(dá)方式既可能創(chuàng)造也可以掩蓋真正的國家利益。比如，處于戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的國家，集權(quán)政體更有利于表達(dá)國家利益，而處于和平建設(shè)時(shí)期的國家，民主自治政體更符合其國家利益；民風(fēng)彪悍的國家，專制政體能更好地表達(dá)其國家利益，而民風(fēng)淳樸的國家，貴族政體能更好地表達(dá)其國家利益。因此，最佳的政體既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表達(dá)其國家利益的政體，不同的國家情況需要不同的政體形式。民主政體之所以在現(xiàn)代受到普遍的推崇，并不是因?yàn)槊裰髡w具有天然的優(yōu)越性，而是因?yàn)榻?jīng)過啟蒙運(yùn)動(dòng)的洗禮，加之商業(yè)化帶來的利益多元化，使得人們?yōu)榱税炎约旱睦嫔仙秊閲依�，必須尋找恰�?dāng)?shù)谋磉_(dá)國家利益機(jī)制，在這種情況下，憲政民主作為一種法律構(gòu)造，更有利于形成現(xiàn)代國家的利益。但是，如何實(shí)現(xiàn)這種民主，采用哪一種形態(tài)的民主，是漸進(jìn)式民主，還是革命式民主，是采取聯(lián)邦制還是采取單一制，是采取議會(huì)至上，還是采取分權(quán)制衡，并不是由單純的民主理念所決定的，而是由國家的實(shí)際政治情況所決定的。國家利益與國家利益的表達(dá)構(gòu)成了政治秩序的兩個(gè)方面，我們可以把國家利益所要考慮的內(nèi)容看作是政治的“質(zhì)料”，而表達(dá)國家利益的政體形式或者憲政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“質(zhì)料”找到了最恰當(dāng)?shù)摹靶问健�，或者說用最恰當(dāng)?shù)摹靶问健彼茉炝送昝赖摹百|(zhì)料”。 正是亞里士多德意義上的質(zhì)料與形式的關(guān)系中，立法者的法理學(xué)并不是否定或者拋棄法律人的法理學(xué)，而是從政治的視角重新吸納法律人的法理學(xué)所包含的巨大貢獻(xiàn)。它把權(quán)利哲學(xué)從形而上學(xué)的思辨中解放出來，置于對(duì)國家利益的考量之中，把對(duì)自然權(quán)利的道德想象通過立憲和法律制定活動(dòng)變成活生生的法律權(quán)利；它把注釋法學(xué)從概念法學(xué)的桎梏中解放出來，重新指向法律概念的政治原則，由此法律解釋技術(shù)成為一項(xiàng)政治的技藝。[３８]簡(jiǎn)而言之，在立法者的法理學(xué)中，法律不是保護(hù)權(quán)利的簡(jiǎn)單工具，而是一項(xiàng)政治的技藝，是一門國家治理的藝術(shù)，由此形成了政治與法律、原則與技術(shù)之間的匹配。在現(xiàn)代多元復(fù)雜的社會(huì)中，法律技術(shù)越發(fā)達(dá)，越能有效地實(shí)現(xiàn)政治利益，政治原則明確有力，越能夠駕馭法律技術(shù)。
(二) 民族國家與文明國家：現(xiàn)代中國的轉(zhuǎn)型
從國家利益的角度思考法律其實(shí)是一個(gè)現(xiàn)代現(xiàn)象。無論古代城邦，還是前近代的王朝，“國家”本身并沒有成為法理學(xué)思考的中心�！皣摇笔紫冗M(jìn)入法理學(xué)視野是由于民族國家興起的過程中，各民族國家為了爭(zhēng)奪歐洲政治的統(tǒng)治權(quán)，不僅使“主權(quán)國家”成為政治生活中必須面對(duì)的要素，而且國家面對(duì)外部威脅的安全問題成為思考的重心�！皣依硇浴睂W(xué)說由此誕生，以探索主權(quán)國家持續(xù)存在的機(jī)理，憲政和法治正是在“國家理性”的背景上開始興起的。[３９]而19世紀(jì)全球體系的形成時(shí)代，爭(zhēng)奪政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的斗爭(zhēng)不僅在國家之間展開，而且在文明之間展開，中國正是在這種“文明沖突”的背景中進(jìn)入現(xiàn)代的。
古代中國是一個(gè)文明國家，而不是民族國家，中國人“只知有天下而不知有國家”（梁?jiǎn)⒊Z）。面對(duì)西方文明的沖擊，中國面臨的不僅是“亡天下”，而且還要“忘國滅種”。因此，“救亡圖存”的第一步就是放棄“保天下”，放棄傳統(tǒng)文化，全面學(xué)習(xí)西方文化，建構(gòu)一個(gè)民族國家。因此，法制、憲政和民主等等這些西方傳入的概念在中國都服務(wù)于國家主義和民族主義，服務(wù)于民族國家的建構(gòu)�！皣摇庇纱诉M(jìn)入了法理學(xué)的視野，馬克思主義法理學(xué)也因此而興起。由于“文化大革命”對(duì)國家主義帶來的負(fù)面影響，以及冷戰(zhàn)思維的持續(xù)影響，我們的法理學(xué)開始拋棄了“國家”概念。因此，要把國家重新納入到法理學(xué)的思考中，立法者的法理學(xué)必須重新回到在文明沖突中建構(gòu)民族國家的政治立場(chǎng)上，對(duì)中國的國家利益有一個(gè)整體的認(rèn)識(shí)。
首先，在整個(gè)現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中，中國作為一個(gè)后發(fā)達(dá)國家在國際競(jìng)爭(zhēng)的局面中依然處于被支配地位。在這個(gè)意義上，我們還要承認(rèn)，面對(duì)西方世界的競(jìng)爭(zhēng)壓力，國家利益在目前依然具有優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利的重要性。正如鄧小平針對(duì)西方的人權(quán)政治，反復(fù)強(qiáng)調(diào)指出，要講人權(quán)，還必須要講“國權(quán)”，要講人格，還必須要講“國格”。[４０]立法者的法理學(xué)一方面必須認(rèn)識(shí)到中國的現(xiàn)代化過程是一種“壓縮的現(xiàn)代化”，在對(duì)內(nèi)保護(hù)人權(quán)的同時(shí)，還必須要對(duì)外維護(hù)“國權(quán)”，人權(quán)與主權(quán)的張力強(qiáng)化了中國法制進(jìn)程的復(fù)雜性，[４１]另一方面也必須認(rèn)識(shí)到，法制是一種全新的治理術(shù)，是一種省力有效、迂回隱蔽的現(xiàn)代治理術(shù)，[４２]“科學(xué)執(zhí)政、依法執(zhí)政、民主執(zhí)政”不僅有助于長治久安，有助于國家強(qiáng)大，而且有助于推動(dòng)“政治文明”建設(shè)而實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興。
其次，中國是一個(gè)區(qū)域性的政治大國，維護(hù)國家的統(tǒng)一和政治安全不僅是國家的首要利益，而且是對(duì)整個(gè)世界的責(zé)任。大國不同于小國的地方就在與容易被其他國家想象為敵人，大國的敵人總是想盡辦法來削弱大國甚至肢解大國，大國的安全由此比小國的安全更難以保障。小國可以通過依附于大國獲得安全，大國除了被癱瘓或肢解成小國之外，獲得安全的唯一途徑就是通過增加實(shí)力而確保安全，[４３]這是19世紀(jì)國際關(guān)系中實(shí)力政治取代道德正統(tǒng)政治之后，大國獲得安全的重要途徑。立法者的法理學(xué)正是要把中國作為政治大國所面臨的統(tǒng)一和安全作為首要考慮的因素，在思考法治、憲政和民主化進(jìn)程的時(shí)候，必須考慮統(tǒng)一多民族的政治現(xiàn)實(shí)和通過“一國兩制”實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一所面臨的復(fù)雜性，從而探索新的政治模式和民主化道路，由此實(shí)驗(yàn)主義的漸進(jìn)改革就具有了特別的意義。目前關(guān)于中國憲政民主化的思考中，有一種似是而非的橫向比較思路，要么與東歐前社會(huì)主義國家的民主化作比較，要么與日本、韓國、新加坡和臺(tái)灣這些儒教文明的國家和地區(qū)的民主化進(jìn)行比較，試圖說明中國民主化的發(fā)展道路。這些在法律技術(shù)層面的簡(jiǎn)單化比較恰恰忽略了這些小國或地區(qū)不僅本身容易實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型，并不存在復(fù)雜的內(nèi)部問題，或者這些問題在超級(jí)大國的庇護(hù)下比較容易解決。相比較之下，蘇聯(lián)民主化進(jìn)程導(dǎo)致國家分裂、經(jīng)濟(jì)衰退、種族沖突等問題，到值得的中國汲取其中的教訓(xùn)，因?yàn)橹袊吞K聯(lián)一樣，是一個(gè)政治大國。而大國的和平崛起并在轉(zhuǎn)型中維持統(tǒng)一和穩(wěn)定，是它對(duì)整個(gè)世界的責(zé)任。
最后，中國在文化上屬于文明國家，作為一個(gè)政治民族，中國文明對(duì)于人類政治秩序安排承擔(dān)著文化上的責(zé)任。如前所是，古代中國不是民族國家，而是文明國家，這里所謂的文明包括宗教信仰、文化價(jià)值、社會(huì)關(guān)系、傳統(tǒng)習(xí)俗等等能夠提供自我認(rèn)同的一系列有意義的事務(wù)，它試圖回答人類生存必須面對(duì)的最根本的問題：我們是誰？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[４４]在中西方文明的撞擊中，中國人一直努力拋棄文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中國定位為一個(gè)“民族國家”。這種反傳統(tǒng)文明的思路作為建構(gòu)民族國家的策略無疑取得了巨大的成功，但是，它在不經(jīng)意中將“現(xiàn)代化”等同于“西化”。由于“諸神之爭(zhēng)”的現(xiàn)代宿命，中國即使進(jìn)行全盤西化，也不會(huì)被西方國家認(rèn)同為西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄羅斯就是例子。因此，亨廷頓敏銳地指出，隨著建構(gòu)“民族國家”的完成，非西方世界很快出現(xiàn)了一個(gè)非西方化甚至反西方的“第二代本土化現(xiàn)象”。這一方面是由于即使上層精英接受了西方化，下層民眾依然保留著文化傳統(tǒng)，民主化的力量自然會(huì)拋棄上層精英的西方化努力，另一方面是由于文化認(rèn)同的存在使得國家無論如何西方化都會(huì)被西方文明想象為“非我族類”。[４５]因此，正如區(qū)域政治大國必須用堅(jiān)定的意志和冷峻的克制承擔(dān)起面對(duì)必然崛起的命運(yùn)，作為一個(gè)政治民族，也必須以博大的心胸和堅(jiān)韌的努力承擔(dān)起提升中華文明的普遍價(jià)值的重任，這是民族復(fù)興對(duì)全人類擔(dān)負(fù)的文化使命。隨著中國民族國家建構(gòu)的完成，文明國家的建構(gòu)必然成為一項(xiàng)重任。[４６]
結(jié) 論
“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！盵４７]法律移植無疑是我們建構(gòu)民族國家中必須面對(duì)的選擇，我們的法學(xué)也因此打上了移植的品格。從馬克思主義法理學(xué)到韋伯的法律社會(huì)學(xué)，從權(quán)利哲學(xué)論到程序正義論，從吉爾茲到哈耶克，從�？碌讲ㄋ辜{，西方法學(xué)流派在中國法理學(xué)的舞臺(tái)上匆匆旋轉(zhuǎn)而過，我們的法學(xué)史仿佛是對(duì)西方法學(xué)思想的消費(fèi)史，我們法學(xué)家仿佛成了西方二手文獻(xiàn)的拙劣販賣者，以至于年輕一代往往不尊重上一代的研究成果，因?yàn)樗麄冇懈嗟臋C(jī)會(huì)接觸西方的最新文獻(xiàn)。我們的法學(xué)也因此容易淪為追求嘩眾取寵的時(shí)尚，難以形成自己的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。這樣的困境很大程度上由于西學(xué)進(jìn)入造成中國思想的失語癥。今天，我們不得不用西學(xué)的概念來表達(dá)自己的思想，以至于在本土問題意識(shí)與西方思想資源之間形成了復(fù)雜的緊張關(guān)系。一方面，本土問題意識(shí)在不得不借助西學(xué)概念來表達(dá)時(shí)，本土問題與西學(xué)概念在西方所對(duì)應(yīng)的問題之間發(fā)生了微妙的偏離，另一方面，研究西學(xué)的時(shí)候自覺不自覺地把西學(xué)所要解決的西方的問題當(dāng)成了我們自己當(dāng)下要解決的問題。 這種復(fù)雜局面一方面要求我們?cè)凇霸~”與“物”的迷宮中，透過我們的法理學(xué)文獻(xiàn)中對(duì)西學(xué)概念的想象性運(yùn)用來把握中國思想的脈絡(luò)，從而把握我們思考自身命運(yùn)的方式；另一方面，它對(duì)我們的法理學(xué)本身提出了挑戰(zhàn)，即如何通過西學(xué)傳統(tǒng)進(jìn)入西方世界的問題意識(shí)，在人類命運(yùn)的最深處來真正把握本土問題，以此作為我們學(xué)術(shù)思考的出發(fā)點(diǎn)。由此，真正危險(xiǎn)的恰恰在于我們對(duì)西學(xué)的膚淺理解，由此形成對(duì)本土問題的膚淺把握�！皼]有國家的法理學(xué)”之所以流于膚淺，就在于它簡(jiǎn)單地借用了自由主義的概念和命題，而沒有把握自由主義包含的個(gè)人通過國家進(jìn)行自我治理的精神實(shí)質(zhì)。[４８]因此，堅(jiān)持本土主義絕不是排斥西學(xué)的狹隘主義，相反，它是一項(xiàng)任務(wù)艱巨的學(xué)術(shù)使命，它意味著我們必須深入理解西方文明對(duì)人類命運(yùn)的理解，從而把握中國文明對(duì)人類命運(yùn)的思考。在這個(gè)意義上，西學(xué)不僅是理解中國古典文明的鑰匙，而且由此構(gòu)成了中國文明不可分割的一部分。
因此，立法者的法理學(xué)一方面要抵制對(duì)西方法學(xué)采取膚淺的消費(fèi)主義，另一方面更要抵制把本土問題簡(jiǎn)單化，僅僅理解成一種作為例外的“地方性知識(shí)”，而要把它理解為人類文明所面臨的普遍性問題。只有采取這樣的立場(chǎng)，我們才能打破中西文化對(duì)立、傳統(tǒng)與現(xiàn)代對(duì)立給我們的思考所帶來的困難，把西方與傳統(tǒng)納入到文明國家的建構(gòu)之中。立法者的法理學(xué)正是在這個(gè)意義上把法律作為一種文明秩序的安排來思考。法律移植由此不僅作為一個(gè)法理學(xué)命題而終結(jié)，而且作為一種法律實(shí)踐而終結(jié)，因?yàn)榉梢浦膊贿^是立法者建立政治秩序過程中采取的簡(jiǎn)便而暫時(shí)的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播種在整個(gè)民族的心靈上的，這樣的立法必須符合民情，不可能依賴移植而完成，它最終還要回歸到這個(gè)民族的文明傳統(tǒng)上來。 當(dāng)然，這樣的法理學(xué)很難由目前學(xué)科體制下來完成，它首先要求我們要打破19世紀(jì)以來形成的專業(yè)化的現(xiàn)代學(xué)科體制，而采取古典的追求整全的知識(shí)立場(chǎng)，把對(duì)政治哲學(xué)和社會(huì)理論的思考納入到對(duì)法律的思考之中，立法者的法理學(xué)正是要承擔(dān)起這樣的任務(wù)。然而，更重要的是，立法者的法理學(xué)所追求的政治使命也無法由法學(xué)院目前通過簡(jiǎn)單的職業(yè)教育所訓(xùn)練出來的法律人階層來承擔(dān)，而只能由深厚的公民教育和嚴(yán)格的職業(yè)訓(xùn)練中培育出來的政治家來承擔(dān)。在這個(gè)意義上，如果說法律人階層試圖承擔(dān)起完善民族國家、構(gòu)思文明國家的政治使命，那么，我們法學(xué)院的法律教育也必須擺脫目前以市場(chǎng)利潤為導(dǎo)向的職業(yè)教育，而要把培養(yǎng)法律人政治家（lawyer-stateman）作為自己的首要任務(wù)。[４９]]
注釋:
[１] 參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年）。
[２] 相關(guān)的討論，參見何勤華主編《法的移植與法的本土化》，法律出版社，2001年。
[３] 參見蘇力《這里沒有不動(dòng)產(chǎn)》，“法律移植與中國法制”會(huì)議論文（深圳，2004）。
[４] 需要注意的是，我們必須在兩種意義上區(qū)分“馬克思主義法理學(xué)”，一種是基于對(duì)馬恩經(jīng)典著作的學(xué)理研究而得出的法學(xué)思想，在這種意義上，馬克思主義法理學(xué)本身是開放的，需要在不同的情況下進(jìn)行不同的學(xué)理研究；另一種是對(duì)馬克思主義的教條化理解，尤其是在前蘇聯(lián)維辛斯基的權(quán)威理解，這種馬克思主義法理學(xué)往往是不容討論和辯駁的官方意識(shí)形態(tài)教條。
[５] 蘇力指出，“法律的階級(jí)性”這個(gè)“法律本質(zhì)”問題是被法理學(xué)界遺忘的，而不是在理論上被反駁戰(zhàn)勝的，為此他要在理論上摧毀“法律本質(zhì)”問題，認(rèn)為這種追問本身就是一個(gè)“神話”�？梢哉f，蘇力在理論上清理了十前的法理學(xué)界戰(zhàn)場(chǎng)。參見蘇力《法律的本質(zhì)：一個(gè)神話的解構(gòu)》，該文曾在法律文化研究中心的討論會(huì)上討論過，《法學(xué)》，1998年第1期。
[６] 梁治平可以說是法律文化研究的首創(chuàng)者，但他是在法律文化的比較研究過程中，逐步發(fā)展出一套文化解釋的方法論，從而與流行的法律文化研究的區(qū)別開來。參見梁治平編《法律的文化解釋》（三聯(lián)書店，1994年）。
[７] 蘇力：《法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析》，趙汀陽、賀兆田編《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》，第2輯，遼寧大學(xué)出版社，1997。
[８] 在寬泛的意義上，“法律文化論”也可以看作是“法律現(xiàn)代化論”的一部分。在法律文化研究中，邁向現(xiàn)代法律是一個(gè)不言自明的前提，只不過它特別關(guān)注法律現(xiàn)代化過程中法律觀念的重要意義。參見梁治平等《新波斯人信札》，（貴州人民出版社，1988年）；梁治平《“法”辨》（貴州人民出版社，1992年）。
[９] 參見公丕祥《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，（中國政法大學(xué)出版社，1999年）。
[１０] 夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，《法學(xué)研究》，2004年第3期。
[１１] 關(guān)于法律全球化的主要理論，參見朱景文主編《法律和全球化》，（法律出版社，2004年）。
[１２] 張文顯：《論立法中的法律移植》，《法學(xué)》，1996年第1期。
[１３] 劉星：《重新理解法律移植——從“歷史”到“當(dāng)下”》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2004年第5期。
[１４] 安·賽德曼、羅伯特·B·賽德曼：《評(píng)深圳移植香港法律的建議》，趙慶培譯，《比較法研究》，1989年第3-4期合刊。
[１５] 強(qiáng)世功：《法律共同體宣言》，《中外法學(xué)》，2001年第3期，關(guān)于法律共同體的相關(guān)文獻(xiàn)，亦可參見張文顯編《司法改革報(bào)告：法律職業(yè)共同體研究》，（法律出版社，2003）。
[１６] 參見胡夏冰《司法權(quán)：性質(zhì)與構(gòu)成的分析》，（人民法院出版社，2003年）。
[１７] 鄧正來：《關(guān)于中國社會(huì)科學(xué)自主性的思考》，《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港），1996年，冬季卷。
[１８] 關(guān)于法學(xué)家作為法律人與作為知識(shí)分子在知識(shí)上的關(guān)聯(lián)，參見梁治平《法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)型》，《讀書》，1998年第1期；蘇力《反思法學(xué)的特點(diǎn)》，《讀書》，1998年第1期。
[１９] 關(guān)于法學(xué)思想從意識(shí)形態(tài)法學(xué)到注釋法學(xué)的演進(jìn)，參見蘇力《也許正在發(fā)生》，（法律出版社，2004）。
[２０]參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年），第314頁。
[２１] 參見梁治平《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，（中國政法大學(xué)出版社，1996年）。
[２２] 參見梁治平《尋求自然秩序的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，（中國政法大學(xué)出版社，1997年）。
[２３] 關(guān)于程序正義論對(duì)于建構(gòu)整個(gè)法律秩序和政治秩序的意義，參見陳瑞華《走向綜合性程序正義理論》，《中國社會(huì)科學(xué)》，1999年，第6期；季衛(wèi)東《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年。
[２４] 參見凱爾森《國家與法的一般理論》（中國大百科全書出版社，1996年）。
[２５] 關(guān)于法律主權(quán)的論述，參見戈登《控制國家》（江蘇人民出版社，2001年），第一章。
[２６] 從憲法的角度對(duì)“中國”作為一個(gè)文明國家的解讀，參見強(qiáng)世功《公民基本權(quán)利的憲法解讀》，《憲法與公民》，“思想與社會(huì)”，第四輯，上海人民出版社，2004年。
[２７] 安德森：《想象共同體》，吳睿人譯，上海人民出版社，2003年。
[２８] 亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年。
[２９] 《韋伯著作集》，第一卷，“學(xué)術(shù)與政治”，廣西師范大學(xué)出版社，2004年，頁197-181。
[３０] 在理論上調(diào)和自由主義與強(qiáng)國家之間悖論，參見李強(qiáng)《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，《憲政主義與現(xiàn)代國家》，“公共論叢”第七輯，三聯(lián)書店，2003年。
[３１] 這種方法集中體現(xiàn)在波斯納的一系列著作中，蘇力不僅把波斯納的著述系統(tǒng)地引進(jìn)了中國，而且通過自己的一系列具體研究來示范這種理論方法的運(yùn)用。
[３２] 參見蘇力《送法下鄉(xiāng)》，（中國政法大學(xué)出版社，2001年）。
[３３] 關(guān)于蘇力提出“本土資源”概念在“學(xué)術(shù)”與“政治”之間構(gòu)成的張力，參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年），第九章。
[３４] 這種權(quán)利主義法哲學(xué)思考的逐步升華清晰地體現(xiàn)在夏勇對(duì)權(quán)利問題的研究上。他的博士論文《人權(quán)概念的起源》集中在對(duì)西方人權(quán)概念的梳理上，試圖發(fā)展出一套普適主義的權(quán)利法哲學(xué)，后來他主編的《走向權(quán)利的時(shí)代》強(qiáng)調(diào)了中國本土的權(quán)利保護(hù)狀況，盡管其目的是要發(fā)展出一套關(guān)于權(quán)利發(fā)展演化的一般社會(huì)學(xué)理論。而新近的《哈哈鏡前的端詳：哲學(xué)權(quán)利與本土主義》（《讀書》，2002年第6期）一文則代表了他對(duì)權(quán)利以及與此相關(guān)的法律現(xiàn)代化理論的深入反思，從而主張作為“堅(jiān)持本土場(chǎng)景里的權(quán)利主體”來思考中國的法制建設(shè)。
[３５]] 關(guān)于“民族國家”與“文明國家”的關(guān)系，及其對(duì)中國現(xiàn)代性命運(yùn)的影響，參見甘陽《從“民族國家”到“文明國家”》，《書城》，2004年，第2期。
[３６] 關(guān)于對(duì)“法律制定者”與“立法者”的區(qū)分，參見盧梭《社會(huì)契約論》，（何兆武譯，商務(wù)印書館，1987年）。
[３７] 孟德斯鳩：《論法的精神》，上卷，張雁深譯，商務(wù)印書館，第1頁。
[３８] 這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在對(duì)憲法所作的政治解釋中，相關(guān)的討論參見強(qiáng)世功《憲法司法化的悖論》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2003年第3期；強(qiáng)世功《誰來解釋憲法》，《中外法學(xué)》，2003年，第5期。
[３９] C. J. Friedrich, Constitutional Reason of State, Brown University Press, 1957; Maurizio Viroli, From Politics to Reason of State, Cambridge University Press,1992.
[４０] 《鄧小平年譜》，下卷，中央文獻(xiàn)出版社，2004年，第1293頁。
[４１] 關(guān)于“壓縮的現(xiàn)代化”背景下中國法制建設(shè)的困難，參見朱蘇力、強(qiáng)世功《中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制》，（強(qiáng)世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店，2004年）。
[４２] 詳細(xì)論述，參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年），第四章。
[４３] Marx Weber, Between Two Laws, in Political Writings, ed. by Peter Lassman, Cambridge University Press, 1994.
[４４] 亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年，第5-9頁。
[４５] 亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年，第5-9頁。
[４６] 參見甘陽：《從“民族國家”到“文明國家”》，《書城》，2004年第2期。
[４７] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
[４８] 參見小曼斯費(fèi)爾德《社會(huì)科學(xué)與美國憲法》，汪慶華譯，載《憲法與公民》，“思想與社會(huì)”，第四輯，上海人民出版社，2004年，第107-121頁。
[４９]] 關(guān)于“法律人政治家”的論述以及由此對(duì)現(xiàn)代法律教育中的職業(yè)化傾向的批評(píng)，參見克羅曼《迷失的律師》，（周戰(zhàn)超、石新中譯,法律出版社，2002年）。該書準(zhǔn)確的譯名應(yīng)為《迷失的法律人》。