內(nèi)容提要: 本文以法律移植與現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型為背景，考察了最近20年來法理學(xué)思潮從馬克思主義法理學(xué)到法律文化論和法律現(xiàn)代化論的內(nèi)在發(fā)展邏輯，作者提出這些主流思潮堅持一種“沒有國家的法律觀”，它不僅是法律移植的政治意識形態(tài)得產(chǎn)物，而且是法律共同體的職業(yè)意識形態(tài)的產(chǎn)物。這種思考與法學(xué)家的自我身份認(rèn)同密切相關(guān)，由此被稱為“法律人的法理學(xué)”�；诜此歼@種法理學(xué)在處理國家與法律關(guān)系上的方法論誤區(qū)，作者考察了當(dāng)代法理學(xué)中的邊緣學(xué)說，即實用主義法理學(xué)，對整個主流思潮的批判，以及由此形成本土主義方法論與本土主義政治立場之間的張力。在此基礎(chǔ)上，作者提出“立法者的法理學(xué)”，試圖在更廣闊的理論背景上，重新把國家與政治作為法理學(xué)思考的中心，從而在技術(shù)意義上整合“法律人的法理學(xué)”，思考中國在民族國家與文明國家的轉(zhuǎn)型中面臨的理論問題。
當(dāng)代中國法律發(fā)展往往被看作是清末法制改革所推動的法律現(xiàn)代化運動的自然延伸，這場法律現(xiàn)代化運動并不是來自中國文明內(nèi)部的變革力量，而是對西方文明外部沖擊的回應(yīng)，它意味著中國必須放棄作為“文明國家”所形成的一整套政教體制，在國際法律關(guān)系之中建構(gòu)現(xiàn)代“民族國家”。這場影響深遠(yuǎn)的國家轉(zhuǎn)型使法律獲得了前所未有的重大意義，它不僅是司法意義上解決糾紛、維持秩序的工具，而且是政治意義上建構(gòu)民族國家的工具。[１]在這 “亙古未有之大變局”中，法律移植作為中西文明撞擊的結(jié)果，構(gòu)成一場前所未有的法律革命。
當(dāng)這場革命進(jìn)入法學(xué)研究的視野時，我們的法理學(xué)總是糾纏在“移植”概念上，要么把法律移植理解為要不要移植的意識形態(tài)問題，把反對法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是開明的改革派，要么把法律移植理解為如何移植的技術(shù)問題，比較法律“移植”與生物有機(jī)體“移植”的異同，探討“移植”究竟是“機(jī)械移植”還是“有機(jī)移植”，究竟是“照搬照抄”，還是“學(xué)習(xí)借鑒”，[２]但卻很少追問“法律移植”中所謂的“法律”究竟是什么，也不會關(guān)注法律移植與國家轉(zhuǎn)型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，更不會對法律移植本身進(jìn)行反思。法律移植盡管是法理學(xué)中反復(fù)談?wù)摰脑掝}，但并沒有產(chǎn)生真正的法理學(xué)問題。
從學(xué)術(shù)問題的理論建構(gòu)而言，把“法律移植”建構(gòu)為理論問題，其困難并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果說“法律”是立法者制定的法條，那么只要立法者愿意，怎么不能進(jìn)行移植呢？在這短短二十多年間，我們不是已經(jīng)通過法律移植建立起相對完善的法律體系嗎？但是，如果說“法律”是人們在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式?jīng)]有發(fā)生變化，“法律移植”是不可能的，就像《德國民法典》中“不動產(chǎn)”概念是不可能移植到青藏高原牧區(qū)的，因為“這里沒有不動產(chǎn)”。[３]在這個意義上，《埃塞俄比亞民法典》和《俄羅斯公司法》這兩部據(jù)說分別綜合了西方民法和公司法中最優(yōu)秀成果的法典又有什么意義呢？當(dāng)然，如果說法律體現(xiàn)某種理解世界意義的方式，法律移植就意味著一場生死存亡的文化戰(zhàn)爭。 法律移植理論中對“法律是什么”的遺忘，并不意味著我們的法理學(xué)根本沒有思考這個問題。相反，它恰恰證明“法律是什么”這個問題在法理學(xué)中已徹底解決，成了無需反思的前提假定，“法律移植”才變成要不要移植或如何移植的問題。因此，只要全面考察當(dāng)代主流法理學(xué)如何解決“法律是什么”這個問題，揭示它與法律移植之間的隱秘關(guān)聯(lián)，才有可能在“文明國家”和“民族國家”轉(zhuǎn)型的背景上，重新思考法律移植。
一、沒有國家的法律觀
當(dāng)代法理學(xué)中關(guān)于“法律是什么”的追問始于對教條化的馬克思主義法理學(xué)的“勝利大逃亡”，其結(jié)果構(gòu)成了對馬克思主義法理學(xué)的集體反叛。[４]這種法理學(xué)認(rèn)為，法律是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，是一個階級統(tǒng)治另一個階級的國家暴力機(jī)器，是執(zhí)行統(tǒng)治階級意志的工具。這種法律觀實際上是法律的政治觀，法律最終體現(xiàn)的是國家意志或者說統(tǒng)治者的政治意志。法理學(xué)也就是“國家與法的理論”，講法律就必須講國家。隨著思想解放運動帶來的關(guān)于法律本質(zhì)問題的大討論，以及由此產(chǎn)生的法律文化論和法律現(xiàn)代化論，使得當(dāng)代法理學(xué)的主流思潮徹底拋棄了法律的政治觀，把“政治”和“國家”等這些法律的外部要素逐步從法理學(xué)思考中排除出去，從法律內(nèi)部要素和形式要素來理解法律，形成“沒有國家的法律觀”。
（一）法律本質(zhì)的大討論：法律的繼承性與社會性
隨著1979年“人治”與“法治”大討論揭開法學(xué)思想解放的序幕，在建設(shè)社會主義民主與法制背景下，法理學(xué)開始淡化法律背后的政治力量，強(qiáng)調(diào)法律自身的發(fā)展規(guī)律，由此，展開了法律的階級性與繼承性、階級性與社會性的大討論。這場大討論強(qiáng)調(diào)法律是獨立于國家意志的普遍性規(guī)則，因此，社會主義法完全可以繼承資本主義法，甚至封建法，法律除了表達(dá)特定統(tǒng)治階級的意志，還必須表達(dá)整個社會管理公共事務(wù)的共同愿望，必須符合某些客觀規(guī)律。正是為了淡化法律背后的國家暴力和政治意志，“法學(xué)基礎(chǔ)理論”也取代了“國家與法的理論”，后來，這門課程正式更名為“法理學(xué)”，成為一門體制化的知識類型。
盡管目前《法理學(xué)》教材中依然保留某些教條化的馬克思主義法律觀，但不可否認(rèn)，用“法理學(xué)”來取代“國家與法的理論”，強(qiáng)調(diào)法的社會性和繼承性來弱化法的階級性，強(qiáng)調(diào)法的公共管理職能以弱化法的暴力統(tǒng)治職能，無疑是一場發(fā)生在馬克思主義法理學(xué)內(nèi)部的理論革命，其目的是要擺脫前蘇聯(lián)維辛斯基教條化的馬克思主義法理學(xué)，在法理學(xué)中擺脫前蘇聯(lián)的影響。由于籠罩在馬克思主義法理學(xué)上的意識形態(tài)教條扼殺了馬克思主義法律觀的活力，具有創(chuàng)新意識的年輕一代法學(xué)家在理論上開始另起爐灶，采取回避的方式對馬克思主義法理學(xué)進(jìn)行了不公開的反叛。在新的理論范式迅速興起的情況下，馬克思主義法律觀不是在理論上被駁倒了，而是被遺忘了，“法律本質(zhì)”的追問作為一個理論范式在法學(xué)界被拋棄了。[５]這種對馬克思主義法理學(xué)的遺忘、拋棄甚至反叛首先來自法律文化理論。
（二）法律文化論
法律文化理論是1980年代“文化熱”的產(chǎn)物，它把法律理解為一種文化現(xiàn)象，而不是統(tǒng)治階級的意志。這種思路擺脫了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑關(guān)系的理論框架，為法學(xué)理論的發(fā)展開辟了一個全新的空間，由此很快吸引了年輕一代法學(xué)家們的關(guān)注。他們在中西法律文化比較中，主張中國必須拋棄落后的傳統(tǒng)法律文化，全面吸收先進(jìn)的西方法律文化。法律文化論認(rèn)為法律是社會生活中長期穩(wěn)定下來的規(guī)則，它與這個社會的風(fēng)俗習(xí)慣的一部分，體現(xiàn)了特有的文化價值。法律與其說是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，不如說是長期歷史文化傳統(tǒng)的產(chǎn)物。在法律文化研究中，法律背后的國家意志不見了，法律變成了歷史中形成的跨越國界的具有普遍性的文化現(xiàn)象。這樣的法律觀與比較法中的“法系”概念具有異曲同工之妙。比較法與中西法律文化比較研究往往結(jié)合在一起，構(gòu)成法理學(xué)中的重要主題。國家、階級、政治、權(quán)力和斗爭等等所有這些馬克思主義法理學(xué)中的理論要素差不多被清除出法律文化研究和比較法研究的視野，或者至少從文化的角度對這些概念進(jìn)行了重新塑造。 法律文化比較研究曾經(jīng)風(fēng)靡一時，產(chǎn)生了大量的文獻(xiàn)，但這種理論本身存在著內(nèi)在的缺陷。一方面，“文化”概念過于籠統(tǒng)抽象，“法律文化”就變成了一個無所不包的概念，如果不是發(fā)展為一種文化解釋的方法論，很容易喪失理論上的解釋力。[６]另一方面，法律文化的比較研究很容易陷入到“文化類型學(xué)”的框架中，無法解釋社會變遷引起的法律變化。[７]此外，中西法律文化的比較不僅要面對文化相對主義的挑戰(zhàn)，而且要面對“全盤西化”的意識形態(tài)指責(zé)。正是為了克服這些缺陷，法律文化理論逐步發(fā)展為法律現(xiàn)代化理論。[８]
（三）法律現(xiàn)代化范式
“法律現(xiàn)代化”不僅是一種系統(tǒng)的理論，也是一種研究范式，它以邁向現(xiàn)代化作為思考法律的出發(fā)點，把法律文化論中“中國與西方”的文化比較問題轉(zhuǎn)換到“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的歷史發(fā)展問題。正因為如此，法律現(xiàn)代化理論首先就要建構(gòu)一個關(guān)于法律發(fā)展的歷史敘事。在觀念史的歷史建構(gòu)中，法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的演化與人權(quán)概念的萌芽和演化息息相關(guān)，法律發(fā)展的歷史就是人權(quán)保護(hù)的歷史，人權(quán)保護(hù)是法律發(fā)展的必然方向。人類法律的演化進(jìn)程，被建構(gòu)為從傳統(tǒng)的“義務(wù)本位”邁向現(xiàn)代的“權(quán)利本位”，“權(quán)利本位”或者說對人權(quán)的法律保護(hù)就構(gòu)成了法律現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。在這個觀念史的建構(gòu)也得到了社會史的支持，中國法律發(fā)展的歷史也就是邁向法律現(xiàn)代化的歷史，[９]尤其是當(dāng)代中國處在“走向權(quán)利的時代”，關(guān)于權(quán)利的法哲學(xué)思考由此構(gòu)成了當(dāng)代法理學(xué)的核心思想。[１０]
市場經(jīng)濟(jì)體系已經(jīng)突破國家的界限，在全球范圍內(nèi)聯(lián)為一體。在全球化的背景下，符合市場經(jīng)濟(jì)的法律制度也必然要突破國家主權(quán)而變成一種全球性的法律制度。中國法律的現(xiàn)代化說到底就是把現(xiàn)代西方法律秩序變成中國法律秩序的一部分，實現(xiàn)中國法律與國際接軌。[１１]當(dāng)代法理學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的普遍價值，強(qiáng)調(diào)對人權(quán)的保護(hù)是法律發(fā)展的必然，強(qiáng)調(diào)法律自身的形式合理性，在理論上意味著現(xiàn)代法律超越了主權(quán)國家的界限，變成了人類普遍的法律秩序。由此，在法律現(xiàn)代化理論中，“權(quán)利本位”、“形式理性法”與“法律的普適性”構(gòu)成現(xiàn)代法律區(qū)別于傳統(tǒng)法律的三個最基本的理論要素。
無論從內(nèi)部對教條化的馬克思主義法理學(xué)加以革新，還是從外部另起爐灶從而遺忘馬克思主義法理學(xué)，當(dāng)代法理學(xué)成功地建構(gòu)了一種全新的法律觀，即倡導(dǎo)一種沒有國家的法律觀，或者說是一種沒有政治的法律觀。如果說馬克思主義法理學(xué)強(qiáng)調(diào)法律背后的階級統(tǒng)治和國家暴力之類的政治要素，強(qiáng)調(diào)法律服務(wù)于政治統(tǒng)治的工具性特征，那么，這種沒有國家的法律觀事實上在強(qiáng)調(diào)法律自身的內(nèi)在特性。從形式上說，這種法律觀體現(xiàn)了一種“法制主義”（legalism）,即從形式合理性、普遍適用性、程序正義和法律的內(nèi)在道德性等這些法律規(guī)則本身的內(nèi)在特征入手來理解法律；從實質(zhì)上說，這種法律觀體現(xiàn)了一種自由主義的權(quán)利觀，即把自然權(quán)利作為思考法律內(nèi)容的出發(fā)點。
二、法律人的法理學(xué)
“法制主義”取代法律工具論，自由主義法律觀取代馬克思主義法理學(xué)。當(dāng)代法理學(xué)擺脫前蘇聯(lián)法學(xué)思想的桎梏，極大地豐富了對法律的認(rèn)識。法理學(xué)的發(fā)展也似乎擺脫了政治意識形態(tài)的束縛，在社會科學(xué)研究自主性的基礎(chǔ)上向?qū)W術(shù)研究的道路上邁進(jìn)。不過，學(xué)術(shù)范式的變遷不僅是由學(xué)術(shù)發(fā)展的內(nèi)在邏輯所決定的，外部世界的改變也對學(xué)術(shù)范式的發(fā)展提出要求。當(dāng)代法理學(xué)之所以形成這種沒有國家的法律觀，不僅因為它為法律移植的立法實踐和法律共同體的建構(gòu)提供了意識形態(tài)基礎(chǔ)，而且也與法學(xué)家的自我身份認(rèn)同密切相關(guān)，可以說，它屬于“法律人的法理學(xué)”。
（一）作為立法活動的政治意識形態(tài)
從1970年代末，隨著改革開放的發(fā)展，中國法制建設(shè)進(jìn)入立法時期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，開始成為建設(shè)社會主義法制的關(guān)鍵所在。在這種背景下，從內(nèi)部更新馬克思主義法理學(xué)，強(qiáng)調(diào)法律的繼承性與法律的社會性，無非是想指出：社會主義可以繼承資本主義的法律制度，尤其是繼承那些承擔(dān)社會管理職能的法律。在法律文化論范式和法律現(xiàn)代化范式成功地勾勒出法律發(fā)展的圖景中，移植西方現(xiàn)代法律是中國法律從傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的必然要求，是落后國家加速發(fā)展的必由之路。[１２]這種對法律史的理論建構(gòu)成功地為移植西方法塑造了共同的意識形態(tài)。[１３]沒有國家的法理學(xué)所隱含的“變法論”或者“與國際接軌論”為改革派進(jìn)行法律移植提供了正當(dāng)性。
需要注意的是，最早在中國反對法律移植的恰恰是兩個外國學(xué)者，他們批評在改革開放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中國的國情不同于西方國家。[１４]但這樣的聲音很快就被中國學(xué)者的法律移植論所淹沒，這種理論有效地打破法律移植問題上的思想障礙和禁區(qū)，主張全面移植西方的法律制度。在法律移植論的意識形態(tài)背景下，全國人大及其常委會明確提出“移植或借鑒”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序，實現(xiàn)“與國際接軌”。沒有國家的法律觀作為一種話語表達(dá)，與法律移植的權(quán)力實踐密不可分。
（二）法律共同體的職業(yè)意識形態(tài)
如果“沒有國家的法律觀”僅僅是法律移植的意識形態(tài)外衣，那么，一旦法律移植的政治任務(wù)完成之后，這種法律觀就如同傳統(tǒng)馬克思主義法律觀一樣，難免遭到被遺忘的命運。然而，時至今日，我們看不出這種法律觀有絲毫衰落的跡象，反而更加生機(jī)勃勃，其秘密既不是因為法律移植仍在進(jìn)行，也不是這種法律觀在理論上具有天然的合理性，而在于這種法律觀已經(jīng)成為法律共同體的職業(yè)意識形態(tài)，成為法律共同體的自主意識的表達(dá)，其生命力不僅在于法律移植，而且來自法律共同體的形成。法律共同體的形成是中國法制建設(shè)的一個重要成就，律師、法官、檢察官乃至法學(xué)家之所以構(gòu)成一個共同體，是因為他們分享了一套共同的對法律的認(rèn)識，并把這種對法律的認(rèn)識作為自我意識的一部分貫穿到職業(yè)倫理之中。這種對法律的認(rèn)識基本上堅持了沒有國家的法律觀，即區(qū)分法律與道德、通過法律訴訟來創(chuàng)設(shè)規(guī)則的法制主義；不分高貴卑賤地保護(hù)公民的權(quán)利并且為實現(xiàn)這種平等的公民權(quán)而斗爭；通過法律技術(shù)來解決政治和道德問題的程序正義原則。[１５]
事實上，在整個法律共同體的發(fā)展過程中，每一次職業(yè)意識形態(tài)的改變都強(qiáng)化著沒有國家的法律觀。律師職業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了作為國家工作人員到自由職業(yè)者的轉(zhuǎn)型，其職業(yè)倫理也逐步拋棄任何國家的、政治的或道德的考慮，嚴(yán)格服從當(dāng)事人主義。律師職業(yè)發(fā)展的國際市場化使得律師服務(wù)本身已經(jīng)超越了國界。法官隊伍在邁向職業(yè)化和精英化的過程中，其司法職業(yè)意識形態(tài)也從傳統(tǒng)的“國家暴力工具”、“維護(hù)社會穩(wěn)定”和“為改革開放保駕護(hù)航”逐步轉(zhuǎn)化為“司法公正”和“司法獨立”。正是由于司法職業(yè)的這種轉(zhuǎn)型使得“司法權(quán)”概念發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)化，即從傳統(tǒng)的包括公檢法司的“大司法”轉(zhuǎn)變?yōu)閲@法院審判的“小司法”概念，甚至連“檢察權(quán)”概念也要從“司法權(quán)”概念中剔除出去，因為“檢察權(quán)”服務(wù)于國家利益，是國家利益的代言人，而不是捍衛(wèi)司法公正。[１６]
（三）法律人的法理學(xué)
無論參與立法的政府官員和法律專家，還是司法過程中律師和法官，這些國家精英之所以在自覺不自覺中接受了沒有國家的法律觀，固然受到了他們所從事職業(yè)的影響，但也與他們潛移默化地接受的法律知識和法律理念有關(guān)，而這些知識和理念都是由法學(xué)家們提供的。法學(xué)家不僅作為專家教授占據(jù)了法律課堂，而且作為公共知識分子占據(jù)公共輿論空間，成為塑造意識形態(tài)的重要力量。從1980年代對知識分子獨立人格與良知的拷問，到1990年代知識分子作為市民社會的一部分，在自主性知識場域中從事規(guī)范化的學(xué)術(shù)研究，[１７]知識分子與國家體制的關(guān)系重新進(jìn)行了定位。在這種知識與政治關(guān)系的調(diào)整過程中，法學(xué)家從作為自由精神象征的知識分子的一部分，逐漸發(fā)展為法律職業(yè)共同體的一部分。[１８]這種轉(zhuǎn)型導(dǎo)致從法律內(nèi)部來研究法律的注釋法學(xué)成為法學(xué)界的主流。[１９]這種注釋法學(xué)的思路已經(jīng)占據(jù)了法律課堂，它關(guān)注法律文本，忽略其背后的國家、政治和經(jīng)濟(jì)等要素，強(qiáng)化了法律共同體的法制主義傾向。而那些不滿足于注釋法學(xué)的法學(xué)家也往往作為公共知識分子，在公共空間中宣揚(yáng)權(quán)利至上的法律理念。
法學(xué)家的這種自我認(rèn)同強(qiáng)化著“沒有國家的法律觀”，我們可以把這種當(dāng)代主流的法理學(xué)稱之為“法律人的法理學(xué)”，它意味著沒有國家的法律觀不是短期的法學(xué)思潮，而會長期影響著我們對法律的思考。但需要提防的是，法理學(xué)可能由此變成法律人的意識形態(tài)，喪失作為一門科學(xué)所具有的開放性和發(fā)展可能性，逐漸淪為一種新的教條。今天，法學(xué)研究中的教條化傾向已經(jīng)初見端倪。在法律話語中流行的是“隱私權(quán)”、“沉默權(quán)”和“知情權(quán)”等日日翻新的權(quán)利概念，“權(quán)利”已經(jīng)取代了“階級性”成為法學(xué)研究中新的意識形態(tài)。這種意識形態(tài)化的思考方式從根本上遏制了法學(xué)思想的發(fā)展。我們的法學(xué)已經(jīng)喪失了嚴(yán)肅思考的動力，我們法學(xué)家也因此過早地喪失了思想創(chuàng)新的能力。
三、國家與法律關(guān)系的反思
每一個理論只有在發(fā)展到極端的時候才能觸摸到其邊界。當(dāng)沒有國家的法律觀放棄對國家的思考，而轉(zhuǎn)向作為其邏輯對立面的個人，演變成權(quán)利教條主義的時候，這種理論才暴露出了其自身內(nèi)在的矛盾。出于對國家暴力侵害公民權(quán)利的恐懼，沒有國家的法律觀試圖把國家徹底從法律的視野中排除出去，但沒有國家的保護(hù)的法律和權(quán)利如何可能？因此，自由主義法律觀的精髓不是對權(quán)利的關(guān)注，而是對國家的思考，權(quán)利也許可以作為法律思考的起點，但絕不是終點。要在“法理學(xué)中重新找回國家”[２０]，就必須反思沒有國家的法律觀在理論建構(gòu)的方法論上的誤區(qū)，重新思考國家與法律的關(guān)系。
(一)自然權(quán)利與空洞化的國家
當(dāng)代法理學(xué)的主流思潮被稱為“沒有國家的法律觀”，并不是說這些理論沒有思考國家，而是說這些理論范式都把國家放在次要的或者派生的要素來思考。在法律文化比較研究中，中國往往被假定為統(tǒng)一的文化單元，由此建構(gòu)同質(zhì)性的中國法律文化，以至于受到嚴(yán)肅的法律文化理論的批評，因為這個同質(zhì)性的文化建構(gòu)忽略了其中所謂的“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”之間的區(qū)分。[２１]盡管如此，國家并不是被作為獨立自在的實體來思考，而被看作是文化傳統(tǒng)的產(chǎn)物，中西方不同的國家建構(gòu)形式是兩種不同文化思維的結(jié)果。[２２]在法律現(xiàn)代化范式中，國家的“變法”行動被看作是推動法律現(xiàn)代化的重要動力，無論對保護(hù)公民的權(quán)利，還是維持市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序，以及實現(xiàn)與國際接軌的法律發(fā)展，都離不開國家。不過，在這些理論中，傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵在于梅因所謂的“身份”到“契約”變遷、滕尼斯所謂的“社區(qū)”到“社會”的變遷，或者托爾干所謂的社會分工和韋伯所謂的理性化力量，國家不過是這種社會轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。 沒有國家的法律觀在理論上把國家放在次要或者派生位置的同時，也在政治價值判斷的天平上，把國家放置在惡的位置上。國家不再是個人實現(xiàn)自身倫理價值的場所，而是產(chǎn)生邪惡和暴虐的淵源，國家不再是捍衛(wèi)的對象，而是需要防范的對象。在這方面，沒有國家的法律觀和“國家與社會”理論盡管在理論范式上大不相同，但在理論假設(shè)的政治價值上形成默契。國家與社會范式不僅把市民社會作為國家之外獨立存在社會實體，而且把市民社會作為給國家提供正當(dāng)性基礎(chǔ)的邏輯前提。也就是說，國家與社會理論為權(quán)利法哲學(xué)提供了社會理論的支持，權(quán)利不僅是一個邏輯建構(gòu)的抽象價值，而且具有了市民社會的社會學(xué)基礎(chǔ)。這兩種理論范式結(jié)合在一起，產(chǎn)生兩種理解國家的學(xué)說。 其一是社會契約論。該理論認(rèn)為國家權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是來自人民主權(quán)的政治內(nèi)容，而是來自普遍自然法，正是基于這種自然法賦予每個人的自然權(quán)利，才使得他們通過社會契約產(chǎn)生國家政治權(quán)力，由此，保護(hù)自然權(quán)利的自然法和人們在“無知之幕”下締結(jié)的社會契約，構(gòu)成了國家權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這種學(xué)說在國家與法律的關(guān)系上，徹底顛倒馬克思主義法理學(xué)，法律不是來源于國家，也不是國家意志的產(chǎn)物，而是自然權(quán)利和社會契約的產(chǎn)物。 其二是程序正義論。在社會契約論的基礎(chǔ)上，如果國家不再能給法律提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，反而要法律給國家提供正當(dāng)性，那么法律自身的正當(dāng)性何在？法律的正當(dāng)性就在于人們通過程序進(jìn)行相互協(xié)商而達(dá)成的一致看法。法律的正義基礎(chǔ)不是國家意志，而是人們認(rèn)可的保證他們相互協(xié)商的程序。社會契約之所以能為國家權(quán)威提供正當(dāng)性基礎(chǔ)就在于社會契約本身就是一個程序。程序正義論不僅是訴訟法的法理基礎(chǔ)，而且構(gòu)成了法律的哲學(xué)基礎(chǔ)，甚至是國家的哲學(xué)基礎(chǔ)，它把政治秩序理解為通過程序的相互協(xié)商和妥協(xié)所形成的秩序，為整個法律和國家提供正當(dāng)性。[２３]
沒有國家的法律觀運用權(quán)利法哲學(xué)對法律發(fā)展歷史過程的建構(gòu)，以及國家與社會理論對國家和政治秩序的建構(gòu)，完成了對國家與法律的關(guān)系重構(gòu)。一方面它僅采取方法論上的個人主義來理解政治秩序，從而將國家還原為個人，以至于國家成為理論思考中無足輕重的要素，另一方面它在道德價值上，徹底抽空了國家的倫理意含。無論在社會契約論中，還是在程序正義論中，國家最終不過是一套復(fù)雜的法律程序，拋開這些法律程序，國家也就無法存在，或者喪失了存在的理由。法律通過復(fù)雜的程序技術(shù)征服了國家，國家變成了沒有意志的一組法律關(guān)系，甚至國家就是法律關(guān)系的總和。[２４]法律主權(quán)也由此取代了人民主權(quán)。[２５]在這個意義上，不但“國家利益”沒有實際的意義，“愛國主義”概念也必然成為“拜物教”，在全球化過程中被逐漸拋棄。沒有國家的法律觀之所以遺忘國家，是因為它用自然權(quán)利和程序規(guī)則，抽空了國家的倫理意含，把國家變成法律機(jī)器。法律移植由此成為一場政治革命，其目的是徹底摧毀傳統(tǒng)的文明國家，而把國家建構(gòu)為法律機(jī)器。
(二) 文明、國家與個人權(quán)利
如果說沒有國家的法律觀在方法論上，用個人權(quán)利來思考法律，用法律來思考國家，在政治價值上，用個人權(quán)利來評價法律，用法律來評價國家，那么，要在“法理學(xué)中重新找回國家”，就需要反思沒有國家的法律觀所依憑的理論建構(gòu)的方法論。
無論是近代以來中西文化的相互撞擊，還是傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，都是我們必須面對的歷史“事實”，但是，從歷史發(fā)展的客觀事實中并不能理所當(dāng)然地產(chǎn)生相應(yīng)的價值。也就是說，歷史發(fā)展的客觀事實并不能證明在道德價值上西方文化或現(xiàn)代就是優(yōu)越的，而中國文化或者古代就是低劣的。這樣的問題在盧梭對科學(xué)發(fā)展是否導(dǎo)致道德進(jìn)步的追問中進(jìn)一步彰顯出來，而法蘭克福學(xué)派對現(xiàn)代性的道德批判加劇了問題的尖銳性。沒有國家的法律觀恰恰在方法論上將“事實”與“價值”問題混淆起來，把傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展看作是價值提升，由此西方文明與中國文明之間也構(gòu)成了價值等級制。在這種價值先行的情況下，西方法律文化或者現(xiàn)代法律就成為構(gòu)建法律發(fā)展坐標(biāo)，法律發(fā)展的歷史和中國移植法律的歷史被描述為法律進(jìn)步或道德進(jìn)步的歷史。中西法律文化的沖突或者傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的傳統(tǒng)自然變成了落后與進(jìn)步、野蠻與文明、惡與善的歷史。在這種“價值”預(yù)設(shè)的前提下，上述對國家與法律關(guān)系的思考理論不過是在邏輯上證明這些“價值”假定，而不是對權(quán)利、法律和國家所作的現(xiàn)實的歷史思考。正如我們可以在邏輯上假定個人權(quán)利先于國家而存在，但在現(xiàn)實歷史中，個人總是生活在特定的政治共同體之中，沒有國家的個人不過是原始的野蠻人，沒有國家的權(quán)利也是沒有意義的。
從現(xiàn)實的歷史的角度看，“國家”不同于“政府”，它不是法律建構(gòu)起來的機(jī)器，而是先于法律而存在的具有文明倫理意含的政治共同體，[２６]國家先于法律不僅具有現(xiàn)實的歷史基礎(chǔ)，而且具有倫理上的意義，因為國家作為“想象共同體”是基于人們對共同文化倫理傳統(tǒng)的信仰建構(gòu)起來的。[２７]因此，法律的價值不是由抽象的邏輯推論賦予的，而是有具體國家的歷史文化賦予的。中國法律的現(xiàn)代化不能簡單地理解為傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過渡，或移植西方法律，而實際上涉及到國家利益之間的沖突，以及隱藏在這些國家利益背后更深層次的文化價值的沖突，這種沖突被亨廷頓稱之為“文明的沖突”。[２８]面對這種歷史事實，我們無法得出二者在“價值”上的優(yōu)劣判斷，只能如韋伯所說的那樣，認(rèn)識到這是不同神祗之間永恒殊死的斗爭。[２９]
正是在“諸神之爭”的“事實”基礎(chǔ)上，理論邏輯上的“價值”建構(gòu)才體現(xiàn)出重要意義。沒有國家的法律觀所建構(gòu)的中西文化、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間價值等級制，與其說是基于倫理價值的考慮，不如說是基于工具效能的考慮。這些理論之所以在邏輯上將中國傳統(tǒng)文化建構(gòu)為道德上低劣的，恰恰是因為在中西文化的殊死斗爭中，中國傳統(tǒng)文化沒有起到“保國保種”的功能，因此喪失了工具意義上的價值。近代中西文化撞擊中，從器物到制度和文化的“全盤西化”，基本是在工具效能意義上來理解的。如果中西文化或傳統(tǒng)與現(xiàn)代的價值等級制變成了工具意義上的效能等級制，那么，我們就要問：這些工具的效能是依憑什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量的？答案無異是建立強(qiáng)大的國家，使中華民族屹立于世界民族之林。因此，在“諸神之爭”歷史局面中，中國作為一個國家或文明，具有不可辯駁的價值上的優(yōu)先性。這其實是隱含在法律人心目中但不知如何在理論上表達(dá)的一個主題。因此，法律移植無法在權(quán)利法哲學(xué)所建構(gòu)的歷史進(jìn)步的必然性上理解，而必須放在近代以來中西文明之間殊死斗爭的背景上理解。
從這種現(xiàn)實的歷史的方法出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)在文明之間殊死斗爭的“時代宿命”（韋伯語）中，國家而不是個人，文明而不是權(quán)利，才是這場永恒斗爭中真正的價值主題。在此，國家并不是空洞的法律機(jī)器，而是由文明加以充實的倫理實體。“法理學(xué)中重新找回國家”就是要采取這種現(xiàn)實歷史的和政治的方法論視角，把國家作為法理學(xué)思考的出發(fā)點，這種思考方法并沒有排斥對個人權(quán)利的考慮，反而尤其看中對人權(quán)的保護(hù)，只不過對人權(quán)的保護(hù)不是由于個人權(quán)利在邏輯上的天然價值優(yōu)先性，而是由于個人權(quán)利的保護(hù)是現(xiàn)代國家得以強(qiáng)大和現(xiàn)代文明得以提升的重要內(nèi)容。[３０] 如果從這個角度來思考法律移植，就會發(fā)現(xiàn)盡管法律移植對建構(gòu)強(qiáng)大的現(xiàn)代國家具有重要的價值，但由于涉及到不同利益和意識形態(tài)的分歧而變得尤其困難，在這種情況下，沒有國家的法律觀仿佛是一種“高貴的謊言”（尼采語），通過創(chuàng)造一套關(guān)于法律普適性和保障權(quán)利正當(dāng)性的現(xiàn)代法律神話，成功地創(chuàng)造了移植西方法律并實現(xiàn)“與國際接軌”的意識形態(tài)，從而加快了法律移植和法制建設(shè)的步伐，加快了建設(shè)強(qiáng)大民族國家的步伐，為文明的復(fù)興奠定堅實的基礎(chǔ)。
(三) 后現(xiàn)代與實用主義法理學(xué)
把國家和文明作為法理學(xué)思考的中心，無疑是對“沒有國家的法理學(xué)”的揚(yáng)棄。法律必須作為建構(gòu)國家和捍衛(wèi)文明的工具來理解，這種主張很容易讓人們聯(lián)想到馬克思主義的法律工具論。考察當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展，會發(fā)現(xiàn)法律工具論的確構(gòu)成對“沒有國家的法律觀”的潛在批判和挑戰(zhàn)，這種批判既不是來自馬克思主義法理學(xué)，也不是來自文明沖突的政治哲學(xué)，而是來自基于后現(xiàn)代主義的實用主義法理學(xué)。
如果拋開意識形態(tài)之爭，單從法學(xué)研究的方法看，后現(xiàn)代思潮拋棄了主流法理學(xué)中對法律的本質(zhì)主義思考或教條主義理解，從而堅持一種靈活實用的理論立場，把法律看作是特定歷史條件下用以解決現(xiàn)實問題的工具。這種實用主義法理學(xué)采用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、人類學(xué)、社會生物學(xué)等等現(xiàn)代社會科學(xué)的研究方法，取代法制主義的注釋法學(xué)方法或者自由主義法律觀的哲學(xué)思辨。[３１]這種后現(xiàn)代方法所支持的實用主義法律工具觀與馬克思主義的法律工具論遙相呼應(yīng)，但不同于后者，它對法律工具并不是持一種負(fù)面的態(tài)度，把它看作階級壓迫的工具，看作階級革命所必需砸碎的國家機(jī)器，相反，它對法律工具本身持一種積極肯定的看法，它關(guān)心的是法律工具是如何被用來實現(xiàn)各種利益，由此，從具體個案中的“法律規(guī)避”到國家治理的“送法下鄉(xiāng)”，法律不僅是當(dāng)事人實現(xiàn)自己利益的有效工具，而且是國家與社會在彼此博弈中被雙方都采用的工具。[３２]如果說在馬克思主義那里，操作法律的主體就是統(tǒng)治階級，那么在實用主義法理學(xué)中，操作法律工具的主體是分散的，可能是立法者、可能是利益集團(tuán)、可能是律師法官，可能是當(dāng)事人，甚至也可能是法學(xué)家自己。實用主義法律工具論和后現(xiàn)代法理學(xué)緊密地結(jié)合在一起，構(gòu)成了一場的分散的、微觀權(quán)力的法律游擊戰(zhàn)。
但是，實用主義法理學(xué)無法評估這場法律游擊戰(zhàn)的價值或意義，這與其說是因為它強(qiáng)調(diào)自己是一門解釋的科學(xué)而不是評價的科學(xué)，不如說是由于其后現(xiàn)代主義本身所包含的相對主義的價值立場。價值相對主義可以用來解構(gòu)沒有國家的法律觀，但它同樣可以解構(gòu)法制，甚至可以解構(gòu)國家與文明。這種理論上的困境展示出“學(xué)術(shù)”與“政治”之間的內(nèi)在緊張。不過，這種實用主義法律觀僅僅是技術(shù)層面的，而這個技術(shù)的背后有一個堅定不變的，或者說不能被后現(xiàn)代方法所解構(gòu)的政治立場，這就是蘇力提出“本土資源”概念背后所隱含的本土主義的政治立場。[３３]
(四) 本土主義：學(xué)術(shù)立場與政治立場
堅持后現(xiàn)代立場的法理學(xué)自然會破除沒有國家的法律觀所隱含的普適性權(quán)利的迷信：沒有什么抽象的普遍權(quán)利，權(quán)利從來都是具體的和歷史的，與國家的政治現(xiàn)實密切相關(guān)，由此，對權(quán)利的思考也會從抽象的概念轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)實的生存境況的理解。如果對“權(quán)利”概念采取這種徹底的法哲學(xué)思考，自然會擺脫對西方權(quán)利概念的無反思接受，而強(qiáng)調(diào)本土文化作為哲學(xué)主體進(jìn)行思考的權(quán)利，從而將對權(quán)利哲學(xué)的思考建立在本土主義的政治立場上。[３４]
由此，我們必須區(qū)分方法論上情境主義的本土化與政治哲學(xué)立場上文化主體的本土性，在蘇力引發(fā)廣泛爭論的“本土資源”概念中，恰恰將這兩種不同層面的問題糾纏在一起，增加了問題的復(fù)雜性。一方面，本土化立場作為一種情境主義的方法論，基于人文社會科學(xué)中對普遍性客觀知識本身的否定，由此，堅持社會科學(xué)研究的規(guī)范化，其結(jié)果就要堅持社會科學(xué)研究的本土化；另一方面，本土化立場是一種確立自身思考正當(dāng)性的主體性立場，給中國的文化、歷史與現(xiàn)實賦予哲學(xué)上的正當(dāng)性。正是這種本土的哲學(xué)主體性構(gòu)成了“諸神之爭”的根源和原動力，其目的在于捍衛(wèi)本土文明的“哲學(xué)權(quán)利”（夏勇語）。面對諸神之爭的“時代宿命”（韋伯語），我們必須思考中國文明本身具有的真理意義上的正當(dāng)性，即它究竟包含了普遍的真理價值，還是徹底喪失了真理的價值而淪落到“尾隨者”的地步？這個問題的答案在某種意義上與“知識”無關(guān)，而與“信仰”和“意志”有關(guān)。因此，現(xiàn)代性對中國構(gòu)成的挑戰(zhàn)，表面上是“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”的問題，實質(zhì)上依然是“中國”與“西方”兩種文明的問題，所謂“諸神之爭”最終是一場文化戰(zhàn)爭，一場捍衛(wèi)真理的戰(zhàn)爭，一場“求真意志”之間的較量。中國或許能夠在技術(shù)意義上全面移植西方的法律制度，實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，建立起強(qiáng)大的現(xiàn)代民族國家，但是，這個國家機(jī)器的靈魂，或者說中國人生活方式中的倫理內(nèi)容是否必須由西方文明來充實呢？ 面對現(xiàn)代性宿命給中國人作為文化主體帶來的挑戰(zhàn)，這種本土主義的政治態(tài)度也要在“知識”上變成對現(xiàn)代性的思考：現(xiàn)代性是不是耗盡了全部的可能性？中國文明在現(xiàn)代是否真的喪失了普遍價值？歷史是不是就此終結(jié)？這樣的問題顯然不是后現(xiàn)代主義的情景主義本土化思路所能思考的。不過，要把“諸神之爭”帶到法理學(xué)思考中，第一步就要從“法律人的法理學(xué)”中把“國家”拯救出來，以“國家”作為法理學(xué)思考的核心，因為只有法律意義上建構(gòu)起現(xiàn)代民族國家，才有可能從文化倫理意義上重新塑造文明國家。[３５]]
四、立法者的法理學(xué)
以國家為思考中心的法理學(xué)表面上似乎構(gòu)成對當(dāng)代主流法理學(xué)的一個反動，從而回到傳統(tǒng)的馬克思法理學(xué)上來。但實際上，這種法律觀恰恰要把二者結(jié)合起來，把當(dāng)代主流法理學(xué)中對法律技術(shù)的強(qiáng)調(diào)與馬克思主義法理學(xué)中對國家和政治的強(qiáng)調(diào)有機(jī)地結(jié)合起來。這種法理學(xué)并沒有否定法律人的法理學(xué)，而是在政治立場上重新整合這種法律觀，把權(quán)利本位的形式理性法看作是現(xiàn)代國家的治理術(shù)。這種法理學(xué)無異超越了法律職業(yè)視角的“法律人的法理學(xué)”，構(gòu)成了政治視角的“立法者的法理學(xué)”。
(一) 國家利益與法律藝術(shù)
立法者的法理學(xué)從國家治理的角度來思考法律，也是從政治秩序的角度來思考法律。它首先要思考“前法律”意義上國家政治秩序，法律制度不過是國家政治秩序中的特殊安排，司法體制如此，立法立體亦如此。因此，立法者的法理學(xué)絕不是目前流行的“立法學(xué)”，這里所說的“立法者”也不是現(xiàn)代立法意義上的法律制定者（law-maker），而是古典意義上創(chuàng)建政體的立國者或者立法者（legislator）。[３６]它不是假定政體建成之后如何完善立法技術(shù)，通過立法來平衡各種社會利益，而是思考如何通過法律來創(chuàng)建政體，這里所謂的法律顯然是在最一般廣泛的意義上來使用的，正如孟德斯鳩所言：“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。[３７]
從這個角度看，立法者的法理學(xué)固然要思考國家利益，但它決不是如同馬克思主義法理學(xué)所主張的那樣，把某些特定社會集團(tuán)的利益上升為國家利益，它首先要思考兩個更為根本性的、前提性的問題。
第一，什么才是真正的國家利益？這意味著它不僅研究國家中的不同社會集團(tuán)，而且要在更廣泛的背景上研究整個國家的具體狀況，因為不同的國家其利益也是不同的。大國的不同于小國的，單一民族國家的不同于多民族國家的，古代國家的不同于現(xiàn)代國家的，文明國家的不同于野蠻國家的，處于和平國家的不同于處于戰(zhàn)爭國家的，追求安全、財產(chǎn)和自由的民族與追求自由、尊嚴(yán)和榮耀的民族顯然有不同的國家利益，有信仰的民族與無信仰的民族也追求不同的國家利益。所有這些復(fù)雜性意味著國家的地理環(huán)境、人口和民族構(gòu)成、社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗民情以及現(xiàn)實的歷史機(jī)遇等等都應(yīng)當(dāng)成為這種法理學(xué)所要考察的范圍。這種法理學(xué)要對人性和民族性具有深刻的理解，因為人性和民族性中那些最深層的看不見的力量往往構(gòu)成其“想象”國家利益的基準(zhǔn)。只有這樣，我們才能探測到在特定的歷史時期，對于特定的國家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理學(xué)要思考的這些內(nèi)容被孟德斯鳩統(tǒng)稱為“法的精神”。 第二，怎樣才能使國家利益恰當(dāng)有效地表達(dá)出來？國家利益有各種表達(dá)方式，可以由國家的少數(shù)精英來表達(dá)，也可以由國民大眾來表達(dá)，可以通過充滿激情的方式來表達(dá)，也可以用理性審慎的方式來表達(dá)，可以用民主集中的方式來表達(dá)，也可以用分權(quán)制衡的方式來表達(dá)。所有這些不同的表達(dá)方式構(gòu)成了不同的政體。君主政治、貴族政體和民主政體的劃分其實不過體現(xiàn)了對國家利益的不同表達(dá)機(jī)制。古典政治哲學(xué)中所謂的正常政體與變態(tài)政體的劃分，實際上是對這種表達(dá)國家利益的機(jī)制進(jìn)行效果上的評估。君主政體若不能有效地表達(dá)國家利益，這種政體就蛻變變成了專制政體，同樣民主政體若不能有效地表達(dá)國家利益，自然就蛻變成了“多數(shù)人的暴政”。正是在這種意義上，法律在古典政治哲學(xué)中才和詩歌一樣，被理解為一種藝術(shù)，是用來建構(gòu)政治秩序的藝術(shù)。無論在柏拉圖，還是在霍布斯，法律都被理解為至高的政治藝術(shù)，是建構(gòu)城邦或利維坦的“金質(zhì)的紐帶”。無論對于古羅馬帝國，日不落的大英帝國，還是目前的美國推動的新羅馬帝國，法律從來都被看作是“帝國的藝術(shù)”。當(dāng)然，這里所謂的法律，實際上指的是禮法，是建構(gòu)政治秩序的根本法，亞里士多德把它理解為政治秩序本身的構(gòu)成（constitution），我們今天把這種法律稱之為“憲法”。
需要注意的是，國家利益的上述兩個問題是緊密地結(jié)合在一起的，因為不同的國家需要不同的方式才能真正表達(dá)其利益，而不同的表達(dá)方式既可能創(chuàng)造也可以掩蓋真正的國家利益。比如，處于戰(zhàn)爭時期的國家，集權(quán)政體更有利于表達(dá)國家利益，而處于和平建設(shè)時期的國家，民主自治政體更符合其國家利益；民風(fēng)彪悍的國家，專制政體能更好地表達(dá)其國家利益，而民風(fēng)淳樸的國家，貴族政體能更好地表達(dá)其國家利益。因此，最佳的政體既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表達(dá)其國家利益的政體，不同的國家情況需要不同的政體形式。民主政體之所以在現(xiàn)代受到普遍的推崇，并不是因為民主政體具有天然的優(yōu)越性，而是因為經(jīng)過啟蒙運動的洗禮，加之商業(yè)化帶來的利益多元化，使得人們?yōu)榱税炎约旱睦嫔仙秊閲依妫仨殞ふ仪‘?dāng)?shù)谋磉_(dá)國家利益機(jī)制，在這種情況下，憲政民主作為一種法律構(gòu)造，更有利于形成現(xiàn)代國家的利益。但是，如何實現(xiàn)這種民主，采用哪一種形態(tài)的民主，是漸進(jìn)式民主，還是革命式民主，是采取聯(lián)邦制還是采取單一制，是采取議會至上，還是采取分權(quán)制衡，并不是由單純的民主理念所決定的，而是由國家的實際政治情況所決定的。國家利益與國家利益的表達(dá)構(gòu)成了政治秩序的兩個方面，我們可以把國家利益所要考慮的內(nèi)容看作是政治的“質(zhì)料”，而表達(dá)國家利益的政體形式或者憲政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“質(zhì)料”找到了最恰當(dāng)?shù)摹靶问健�，或者說用最恰當(dāng)?shù)摹靶问健彼茉炝送昝赖摹百|(zhì)料”。 正是亞里士多德意義上的質(zhì)料與形式的關(guān)系中，立法者的法理學(xué)并不是否定或者拋棄法律人的法理學(xué)，而是從政治的視角重新吸納法律人的法理學(xué)所包含的巨大貢獻(xiàn)。它把權(quán)利哲學(xué)從形而上學(xué)的思辨中解放出來，置于對國家利益的考量之中，把對自然權(quán)利的道德想象通過立憲和法律制定活動變成活生生的法律權(quán)利；它把注釋法學(xué)從概念法學(xué)的桎梏中解放出來，重新指向法律概念的政治原則，由此法律解釋技術(shù)成為一項政治的技藝。[３８]簡而言之，在立法者的法理學(xué)中，法律不是保護(hù)權(quán)利的簡單工具，而是一項政治的技藝，是一門國家治理的藝術(shù)，由此形成了政治與法律、原則與技術(shù)之間的匹配。在現(xiàn)代多元復(fù)雜的社會中，法律技術(shù)越發(fā)達(dá)，越能有效地實現(xiàn)政治利益，政治原則明確有力，越能夠駕馭法律技術(shù)。
(二) 民族國家與文明國家：現(xiàn)代中國的轉(zhuǎn)型
從國家利益的角度思考法律其實是一個現(xiàn)代現(xiàn)象。無論古代城邦，還是前近代的王朝，“國家”本身并沒有成為法理學(xué)思考的中心。“國家”首先進(jìn)入法理學(xué)視野是由于民族國家興起的過程中，各民族國家為了爭奪歐洲政治的統(tǒng)治權(quán)，不僅使“主權(quán)國家”成為政治生活中必須面對的要素，而且國家面對外部威脅的安全問題成為思考的重心�！皣依硇浴睂W(xué)說由此誕生，以探索主權(quán)國家持續(xù)存在的機(jī)理，憲政和法治正是在“國家理性”的背景上開始興起的。[３９]而19世紀(jì)全球體系的形成時代，爭奪政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的斗爭不僅在國家之間展開，而且在文明之間展開，中國正是在這種“文明沖突”的背景中進(jìn)入現(xiàn)代的。
古代中國是一個文明國家，而不是民族國家，中國人“只知有天下而不知有國家”（梁啟超語）。面對西方文明的沖擊，中國面臨的不僅是“亡天下”，而且還要“忘國滅種”。因此，“救亡圖存”的第一步就是放棄“保天下”，放棄傳統(tǒng)文化，全面學(xué)習(xí)西方文化，建構(gòu)一個民族國家。因此，法制、憲政和民主等等這些西方傳入的概念在中國都服務(wù)于國家主義和民族主義，服務(wù)于民族國家的建構(gòu)�！皣摇庇纱诉M(jìn)入了法理學(xué)的視野，馬克思主義法理學(xué)也因此而興起。由于“文化大革命”對國家主義帶來的負(fù)面影響，以及冷戰(zhàn)思維的持續(xù)影響，我們的法理學(xué)開始拋棄了“國家”概念。因此，要把國家重新納入到法理學(xué)的思考中，立法者的法理學(xué)必須重新回到在文明沖突中建構(gòu)民族國家的政治立場上，對中國的國家利益有一個整體的認(rèn)識。
首先，在整個現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中，中國作為一個后發(fā)達(dá)國家在國際競爭的局面中依然處于被支配地位。在這個意義上，我們還要承認(rèn)，面對西方世界的競爭壓力，國家利益在目前依然具有優(yōu)先于個人權(quán)利的重要性。正如鄧小平針對西方的人權(quán)政治，反復(fù)強(qiáng)調(diào)指出，要講人權(quán)，還必須要講“國權(quán)”，要講人格，還必須要講“國格”。[４０]立法者的法理學(xué)一方面必須認(rèn)識到中國的現(xiàn)代化過程是一種“壓縮的現(xiàn)代化”，在對內(nèi)保護(hù)人權(quán)的同時，還必須要對外維護(hù)“國權(quán)”，人權(quán)與主權(quán)的張力強(qiáng)化了中國法制進(jìn)程的復(fù)雜性，[４１]另一方面也必須認(rèn)識到，法制是一種全新的治理術(shù)，是一種省力有效、迂回隱蔽的現(xiàn)代治理術(shù)，[４２]“科學(xué)執(zhí)政、依法執(zhí)政、民主執(zhí)政”不僅有助于長治久安，有助于國家強(qiáng)大，而且有助于推動“政治文明”建設(shè)而實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興。
其次，中國是一個區(qū)域性的政治大國，維護(hù)國家的統(tǒng)一和政治安全不僅是國家的首要利益，而且是對整個世界的責(zé)任。大國不同于小國的地方就在與容易被其他國家想象為敵人，大國的敵人總是想盡辦法來削弱大國甚至肢解大國，大國的安全由此比小國的安全更難以保障。小國可以通過依附于大國獲得安全，大國除了被癱瘓或肢解成小國之外，獲得安全的唯一途徑就是通過增加實力而確保安全，[４３]這是19世紀(jì)國際關(guān)系中實力政治取代道德正統(tǒng)政治之后，大國獲得安全的重要途徑。立法者的法理學(xué)正是要把中國作為政治大國所面臨的統(tǒng)一和安全作為首要考慮的因素，在思考法治、憲政和民主化進(jìn)程的時候，必須考慮統(tǒng)一多民族的政治現(xiàn)實和通過“一國兩制”實現(xiàn)國家統(tǒng)一所面臨的復(fù)雜性，從而探索新的政治模式和民主化道路，由此實驗主義的漸進(jìn)改革就具有了特別的意義。目前關(guān)于中國憲政民主化的思考中，有一種似是而非的橫向比較思路，要么與東歐前社會主義國家的民主化作比較，要么與日本、韓國、新加坡和臺灣這些儒教文明的國家和地區(qū)的民主化進(jìn)行比較，試圖說明中國民主化的發(fā)展道路。這些在法律技術(shù)層面的簡單化比較恰恰忽略了這些小國或地區(qū)不僅本身容易實現(xiàn)轉(zhuǎn)型，并不存在復(fù)雜的內(nèi)部問題，或者這些問題在超級大國的庇護(hù)下比較容易解決。相比較之下，蘇聯(lián)民主化進(jìn)程導(dǎo)致國家分裂、經(jīng)濟(jì)衰退、種族沖突等問題，到值得的中國汲取其中的教訓(xùn)，因為中國和蘇聯(lián)一樣，是一個政治大國。而大國的和平崛起并在轉(zhuǎn)型中維持統(tǒng)一和穩(wěn)定，是它對整個世界的責(zé)任。
最后，中國在文化上屬于文明國家，作為一個政治民族，中國文明對于人類政治秩序安排承擔(dān)著文化上的責(zé)任。如前所是，古代中國不是民族國家，而是文明國家，這里所謂的文明包括宗教信仰、文化價值、社會關(guān)系、傳統(tǒng)習(xí)俗等等能夠提供自我認(rèn)同的一系列有意義的事務(wù)，它試圖回答人類生存必須面對的最根本的問題：我們是誰？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[４４]在中西方文明的撞擊中，中國人一直努力拋棄文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中國定位為一個“民族國家”。這種反傳統(tǒng)文明的思路作為建構(gòu)民族國家的策略無疑取得了巨大的成功，但是，它在不經(jīng)意中將“現(xiàn)代化”等同于“西化”。由于“諸神之爭”的現(xiàn)代宿命，中國即使進(jìn)行全盤西化，也不會被西方國家認(rèn)同為西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄羅斯就是例子。因此，亨廷頓敏銳地指出，隨著建構(gòu)“民族國家”的完成，非西方世界很快出現(xiàn)了一個非西方化甚至反西方的“第二代本土化現(xiàn)象”。這一方面是由于即使上層精英接受了西方化，下層民眾依然保留著文化傳統(tǒng)，民主化的力量自然會拋棄上層精英的西方化努力，另一方面是由于文化認(rèn)同的存在使得國家無論如何西方化都會被西方文明想象為“非我族類”。[４５]因此，正如區(qū)域政治大國必須用堅定的意志和冷峻的克制承擔(dān)起面對必然崛起的命運，作為一個政治民族，也必須以博大的心胸和堅韌的努力承擔(dān)起提升中華文明的普遍價值的重任，這是民族復(fù)興對全人類擔(dān)負(fù)的文化使命。隨著中國民族國家建構(gòu)的完成，文明國家的建構(gòu)必然成為一項重任。[４６]
結(jié) 論
“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！盵４７]法律移植無疑是我們建構(gòu)民族國家中必須面對的選擇，我們的法學(xué)也因此打上了移植的品格。從馬克思主義法理學(xué)到韋伯的法律社會學(xué)，從權(quán)利哲學(xué)論到程序正義論，從吉爾茲到哈耶克，從�？碌讲ㄋ辜{，西方法學(xué)流派在中國法理學(xué)的舞臺上匆匆旋轉(zhuǎn)而過，我們的法學(xué)史仿佛是對西方法學(xué)思想的消費史，我們法學(xué)家仿佛成了西方二手文獻(xiàn)的拙劣販賣者，以至于年輕一代往往不尊重上一代的研究成果，因為他們有更多的機(jī)會接觸西方的最新文獻(xiàn)。我們的法學(xué)也因此容易淪為追求嘩眾取寵的時尚，難以形成自己的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。這樣的困境很大程度上由于西學(xué)進(jìn)入造成中國思想的失語癥。今天，我們不得不用西學(xué)的概念來表達(dá)自己的思想，以至于在本土問題意識與西方思想資源之間形成了復(fù)雜的緊張關(guān)系。一方面，本土問題意識在不得不借助西學(xué)概念來表達(dá)時，本土問題與西學(xué)概念在西方所對應(yīng)的問題之間發(fā)生了微妙的偏離，另一方面，研究西學(xué)的時候自覺不自覺地把西學(xué)所要解決的西方的問題當(dāng)成了我們自己當(dāng)下要解決的問題。 這種復(fù)雜局面一方面要求我們在“詞”與“物”的迷宮中，透過我們的法理學(xué)文獻(xiàn)中對西學(xué)概念的想象性運用來把握中國思想的脈絡(luò)，從而把握我們思考自身命運的方式；另一方面，它對我們的法理學(xué)本身提出了挑戰(zhàn)，即如何通過西學(xué)傳統(tǒng)進(jìn)入西方世界的問題意識，在人類命運的最深處來真正把握本土問題，以此作為我們學(xué)術(shù)思考的出發(fā)點。由此，真正危險的恰恰在于我們對西學(xué)的膚淺理解，由此形成對本土問題的膚淺把握�！皼]有國家的法理學(xué)”之所以流于膚淺，就在于它簡單地借用了自由主義的概念和命題，而沒有把握自由主義包含的個人通過國家進(jìn)行自我治理的精神實質(zhì)。[４８]因此，堅持本土主義絕不是排斥西學(xué)的狹隘主義，相反，它是一項任務(wù)艱巨的學(xué)術(shù)使命，它意味著我們必須深入理解西方文明對人類命運的理解，從而把握中國文明對人類命運的思考。在這個意義上，西學(xué)不僅是理解中國古典文明的鑰匙，而且由此構(gòu)成了中國文明不可分割的一部分。
因此，立法者的法理學(xué)一方面要抵制對西方法學(xué)采取膚淺的消費主義，另一方面更要抵制把本土問題簡單化，僅僅理解成一種作為例外的“地方性知識”，而要把它理解為人類文明所面臨的普遍性問題。只有采取這樣的立場，我們才能打破中西文化對立、傳統(tǒng)與現(xiàn)代對立給我們的思考所帶來的困難，把西方與傳統(tǒng)納入到文明國家的建構(gòu)之中。立法者的法理學(xué)正是在這個意義上把法律作為一種文明秩序的安排來思考。法律移植由此不僅作為一個法理學(xué)命題而終結(jié)，而且作為一種法律實踐而終結(jié)，因為法律移植不過是立法者建立政治秩序過程中采取的簡便而暫時的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播種在整個民族的心靈上的，這樣的立法必須符合民情，不可能依賴移植而完成，它最終還要回歸到這個民族的文明傳統(tǒng)上來。 當(dāng)然，這樣的法理學(xué)很難由目前學(xué)科體制下來完成，它首先要求我們要打破19世紀(jì)以來形成的專業(yè)化的現(xiàn)代學(xué)科體制，而采取古典的追求整全的知識立場，把對政治哲學(xué)和社會理論的思考納入到對法律的思考之中，立法者的法理學(xué)正是要承擔(dān)起這樣的任務(wù)。然而，更重要的是，立法者的法理學(xué)所追求的政治使命也無法由法學(xué)院目前通過簡單的職業(yè)教育所訓(xùn)練出來的法律人階層來承擔(dān)，而只能由深厚的公民教育和嚴(yán)格的職業(yè)訓(xùn)練中培育出來的政治家來承擔(dān)。在這個意義上，如果說法律人階層試圖承擔(dān)起完善民族國家、構(gòu)思文明國家的政治使命，那么，我們法學(xué)院的法律教育也必須擺脫目前以市場利潤為導(dǎo)向的職業(yè)教育，而要把培養(yǎng)法律人政治家（lawyer-stateman）作為自己的首要任務(wù)。[４９]]
注釋:
[１] 參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年）。
[２] 相關(guān)的討論，參見何勤華主編《法的移植與法的本土化》，法律出版社，2001年。
[３] 參見蘇力《這里沒有不動產(chǎn)》，“法律移植與中國法制”會議論文（深圳，2004）。
[４] 需要注意的是，我們必須在兩種意義上區(qū)分“馬克思主義法理學(xué)”，一種是基于對馬恩經(jīng)典著作的學(xué)理研究而得出的法學(xué)思想，在這種意義上，馬克思主義法理學(xué)本身是開放的，需要在不同的情況下進(jìn)行不同的學(xué)理研究；另一種是對馬克思主義的教條化理解，尤其是在前蘇聯(lián)維辛斯基的權(quán)威理解，這種馬克思主義法理學(xué)往往是不容討論和辯駁的官方意識形態(tài)教條。
[５] 蘇力指出，“法律的階級性”這個“法律本質(zhì)”問題是被法理學(xué)界遺忘的，而不是在理論上被反駁戰(zhàn)勝的，為此他要在理論上摧毀“法律本質(zhì)”問題，認(rèn)為這種追問本身就是一個“神話”�？梢哉f，蘇力在理論上清理了十前的法理學(xué)界戰(zhàn)場。參見蘇力《法律的本質(zhì)：一個神話的解構(gòu)》，該文曾在法律文化研究中心的討論會上討論過，《法學(xué)》，1998年第1期。
[６] 梁治平可以說是法律文化研究的首創(chuàng)者，但他是在法律文化的比較研究過程中，逐步發(fā)展出一套文化解釋的方法論，從而與流行的法律文化研究的區(qū)別開來。參見梁治平編《法律的文化解釋》（三聯(lián)書店，1994年）。
[７] 蘇力：《法律文化類型學(xué)研究的一個評析》，趙汀陽、賀兆田編《學(xué)術(shù)思想評論》，第2輯，遼寧大學(xué)出版社，1997。
[８] 在寬泛的意義上，“法律文化論”也可以看作是“法律現(xiàn)代化論”的一部分。在法律文化研究中，邁向現(xiàn)代法律是一個不言自明的前提，只不過它特別關(guān)注法律現(xiàn)代化過程中法律觀念的重要意義。參見梁治平等《新波斯人信札》，（貴州人民出版社，1988年）；梁治平《“法”辨》（貴州人民出版社，1992年）。
[９] 參見公丕祥《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，（中國政法大學(xué)出版社，1999年）。
[１０] 夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，《法學(xué)研究》，2004年第3期。
[１１] 關(guān)于法律全球化的主要理論，參見朱景文主編《法律和全球化》，（法律出版社，2004年）。
[１２] 張文顯：《論立法中的法律移植》，《法學(xué)》，1996年第1期。
[１３] 劉星：《重新理解法律移植——從“歷史”到“當(dāng)下”》，《中國社會科學(xué)》，2004年第5期。
[１４] 安·賽德曼、羅伯特·B·賽德曼：《評深圳移植香港法律的建議》，趙慶培譯，《比較法研究》，1989年第3-4期合刊。
[１５] 強(qiáng)世功：《法律共同體宣言》，《中外法學(xué)》，2001年第3期，關(guān)于法律共同體的相關(guān)文獻(xiàn)，亦可參見張文顯編《司法改革報告：法律職業(yè)共同體研究》，（法律出版社，2003）。
[１６] 參見胡夏冰《司法權(quán)：性質(zhì)與構(gòu)成的分析》，（人民法院出版社，2003年）。
[１７] 鄧正來：《關(guān)于中國社會科學(xué)自主性的思考》，《中國社會科學(xué)季刊》（香港），1996年，冬季卷。
[１８] 關(guān)于法學(xué)家作為法律人與作為知識分子在知識上的關(guān)聯(lián)，參見梁治平《法治進(jìn)程中的知識轉(zhuǎn)型》，《讀書》，1998年第1期；蘇力《反思法學(xué)的特點》，《讀書》，1998年第1期。
[１９] 關(guān)于法學(xué)思想從意識形態(tài)法學(xué)到注釋法學(xué)的演進(jìn)，參見蘇力《也許正在發(fā)生》，（法律出版社，2004）。
[２０]參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年），第314頁。
[２１] 參見梁治平《清代習(xí)慣法：社會與國家》，（中國政法大學(xué)出版社，1996年）。
[２２] 參見梁治平《尋求自然秩序的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，（中國政法大學(xué)出版社，1997年）。
[２３] 關(guān)于程序正義論對于建構(gòu)整個法律秩序和政治秩序的意義，參見陳瑞華《走向綜合性程序正義理論》，《中國社會科學(xué)》，1999年，第6期；季衛(wèi)東《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年。
[２４] 參見凱爾森《國家與法的一般理論》（中國大百科全書出版社，1996年）。
[２５] 關(guān)于法律主權(quán)的論述，參見戈登《控制國家》（江蘇人民出版社，2001年），第一章。
[２６] 從憲法的角度對“中國”作為一個文明國家的解讀，參見強(qiáng)世功《公民基本權(quán)利的憲法解讀》，《憲法與公民》，“思想與社會”，第四輯，上海人民出版社，2004年。
[２７] 安德森：《想象共同體》，吳睿人譯，上海人民出版社，2003年。
[２８] 亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年。
[２９] 《韋伯著作集》，第一卷，“學(xué)術(shù)與政治”，廣西師范大學(xué)出版社，2004年，頁197-181。
[３０] 在理論上調(diào)和自由主義與強(qiáng)國家之間悖論，參見李強(qiáng)《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，《憲政主義與現(xiàn)代國家》，“公共論叢”第七輯，三聯(lián)書店，2003年。
[３１] 這種方法集中體現(xiàn)在波斯納的一系列著作中，蘇力不僅把波斯納的著述系統(tǒng)地引進(jìn)了中國，而且通過自己的一系列具體研究來示范這種理論方法的運用。
[３２] 參見蘇力《送法下鄉(xiāng)》，（中國政法大學(xué)出版社，2001年）。
[３３] 關(guān)于蘇力提出“本土資源”概念在“學(xué)術(shù)”與“政治”之間構(gòu)成的張力，參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年），第九章。
[３４] 這種權(quán)利主義法哲學(xué)思考的逐步升華清晰地體現(xiàn)在夏勇對權(quán)利問題的研究上。他的博士論文《人權(quán)概念的起源》集中在對西方人權(quán)概念的梳理上，試圖發(fā)展出一套普適主義的權(quán)利法哲學(xué)，后來他主編的《走向權(quán)利的時代》強(qiáng)調(diào)了中國本土的權(quán)利保護(hù)狀況，盡管其目的是要發(fā)展出一套關(guān)于權(quán)利發(fā)展演化的一般社會學(xué)理論。而新近的《哈哈鏡前的端詳：哲學(xué)權(quán)利與本土主義》（《讀書》，2002年第6期）一文則代表了他對權(quán)利以及與此相關(guān)的法律現(xiàn)代化理論的深入反思，從而主張作為“堅持本土場景里的權(quán)利主體”來思考中國的法制建設(shè)。
[３５]] 關(guān)于“民族國家”與“文明國家”的關(guān)系，及其對中國現(xiàn)代性命運的影響，參見甘陽《從“民族國家”到“文明國家”》，《書城》，2004年，第2期。
[３６] 關(guān)于對“法律制定者”與“立法者”的區(qū)分，參見盧梭《社會契約論》，（何兆武譯，商務(wù)印書館，1987年）。
[３７] 孟德斯鳩：《論法的精神》，上卷，張雁深譯，商務(wù)印書館，第1頁。
[３８] 這一點尤其體現(xiàn)在對憲法所作的政治解釋中，相關(guān)的討論參見強(qiáng)世功《憲法司法化的悖論》，《中國社會科學(xué)》，2003年第3期；強(qiáng)世功《誰來解釋憲法》，《中外法學(xué)》，2003年，第5期。
[３９] C. J. Friedrich, Constitutional Reason of State, Brown University Press, 1957; Maurizio Viroli, From Politics to Reason of State, Cambridge University Press,1992.
[４０] 《鄧小平年譜》，下卷，中央文獻(xiàn)出版社，2004年，第1293頁。
[４１] 關(guān)于“壓縮的現(xiàn)代化”背景下中國法制建設(shè)的困難，參見朱蘇力、強(qiáng)世功《中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制》，（強(qiáng)世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店，2004年）。
[４２] 詳細(xì)論述，參見強(qiáng)世功《法制與治理》（中國政法大學(xué)出版社，2003年），第四章。
[４３] Marx Weber, Between Two Laws, in Political Writings, ed. by Peter Lassman, Cambridge University Press, 1994.
[４４] 亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年，第5-9頁。
[４５] 亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年，第5-9頁。
[４６] 參見甘陽：《從“民族國家”到“文明國家”》，《書城》，2004年第2期。
[４７] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
[４８] 參見小曼斯費爾德《社會科學(xué)與美國憲法》，汪慶華譯，載《憲法與公民》，“思想與社會”，第四輯，上海人民出版社，2004年，第107-121頁。
[４９]] 關(guān)于“法律人政治家”的論述以及由此對現(xiàn)代法律教育中的職業(yè)化傾向的批評，參見克羅曼《迷失的律師》，（周戰(zhàn)超、石新中譯,法律出版社，2002年）。該書準(zhǔn)確的譯名應(yīng)為《迷失的法律人》。