現(xiàn)行憲法看似如日中天，但它有時(shí)會(huì)被另外一種隱形的天體所遮蔽，并擋住了向我們輻射出來的光線，這種天體其實(shí)就是月亮，它真實(shí)存在并在蒼宭游移，與被遮蔽的太陽一道構(gòu)成了實(shí)在憲法的“天文奇觀”，只是在我們?nèi)祟惖拿擅習(xí)r期，有可能將這種奇觀理解為有一種“天狗”在作怪罷了；至于“天狗”為何，那就含有未盡的意味了。
——題記
最近偷得浮生半日閑，“潛伏”在網(wǎng)上不動(dòng)聲色地瀏覽鋪天蓋地的所謂杭州富家子弟飚車案和烈女鄧玉嬌手刃淫官案的網(wǎng)評，生怕自己按捺不住上去發(fā)言，因?yàn)槟呐率亲鳛橐唤闀妮p言，也可能會(huì)影響未決的司法判斷。但閑逛其間，偶爾也讀到了一篇題為《卻伯的“看不見的憲法”》（Tribe's Invisible Constitution）的英文書評，一看題目，便當(dāng)即為之一振。
有一部“看不見的憲法”？
勞倫斯?卻伯（Laurence Tribe）現(xiàn)任哈佛大學(xué)法學(xué)院的憲法學(xué)教授，也是當(dāng)今美國憲法學(xué)界最牛的、最具代表性的主流學(xué)者之一，連這篇批判性極強(qiáng)的書評，也承認(rèn)他是美國“二十世紀(jì)最具有影響力的憲法學(xué)者之一”。他在一部新著題為《看不見的憲法》中，提出了可以顧名思義的觀點(diǎn)，即：除了一部看得見的憲法之外，美國還存在一部“看不見的憲法”。這種“看不見的憲法”自然說的不是100多年前英國牛津大學(xué)欽定教授詹姆斯?布賴斯（James Bryce，1838－1922 ）首次提出的、如今早已婦孺皆知的那個(gè)“不成文憲法”的概念，乃指的是“潛伏”在美國現(xiàn)實(shí)政治生活中的某種超越于憲法文本、但又是“某種獨(dú)立的、融貫的、看不見的憲法”，這種憲法同樣也屬于本體論意義上的實(shí)在憲法，而現(xiàn)行的美國憲法中的許多問題，甚至包括它的含義及其有關(guān)爭論，都往往難以從“羊皮紙上用墨水”寫成的那部憲法文本之中得到解釋，倒是這種“看不見的憲法”，才能告訴人們哪一種文本應(yīng)當(dāng)被接納為可以看得見的美國憲法，或賦予那種文本多大的實(shí)效。至于這種“看不見的憲法”為何物，卻伯則為其具體的建構(gòu)過程提出了六種考察的模型，包括所謂幾何的、測量的、整體的、地質(zhì)的、引力的、以及陀螺的模型。
卻伯的書名“看不見的憲法”這個(gè)用語用得非常巧妙，因?yàn)樵谟⒄Z世界里，Invisible這個(gè)詞是大有來由的，亞當(dāng)?斯密所說的“看不見的手”（Invisible hand）就是采用這個(gè)詞的。這也是我看到那篇書評的題目時(shí)為之一振的“電源”之一。但那篇書評，卻是對卻伯這本書之學(xué)術(shù)價(jià)值的幾乎是全盤的否定。瀏覽之后，我便會(huì)心一笑，將其發(fā)給一個(gè)博士生弟子Y君，命他閱讀并試譯。
在給Y君寫郵件時(shí)，還順便提及：過去雖然自己也認(rèn)識到日本的那種憲法解釋學(xué)，乃是規(guī)范主義的真?zhèn)�，并認(rèn)定不懂得憲法解釋學(xué)就難以精通憲法學(xué)，但也懷疑，自己所熟悉的這種日本式的憲法解釋學(xué)，究竟是否可以完全適合于做中國憲法的學(xué)問，因?yàn)榭傆X得在中國的憲法現(xiàn)實(shí)中，隱隱約約也存在著一種超出現(xiàn)行憲法文本之外的某種“憲法”，當(dāng)時(shí)想到應(yīng)稱之為“隱形憲法”，類似于卻伯所采用的“看不見的憲法”（Invisible Constitution）。
個(gè)人過去的這種隨想，根本算不是什么學(xué)術(shù)創(chuàng)見，這倒不是說如今己發(fā)現(xiàn)卻伯有了“看不見的憲法”的說法。事實(shí)上，正如有人指出的那樣，早在英國的布賴斯提出“不成文憲法”概念的同一時(shí)代，美國的Tiedeman就曾在1890年出版的《美國不成文憲法：美國憲法基本原理的哲學(xué)探究》（The unwritten constitution of the United States :a philosophical inquiry into the fundamentals of American constitutional law）一書中指出：在美國的憲法中，只有一般原理是明文的，而那些活著的原則，即憲法的血和肉——而非骨骼，則是不成文的。返觀現(xiàn)代中國，我所說的“隱形憲法”的存在，也是人人都可以感知到的，或者說人人都可以“看得見的”，只是有待于我們理論上如何確認(rèn)、表述和探究而已。
我也曾對此作出嘗試，初步認(rèn)為那種“隱形憲法”與現(xiàn)行憲法文本（即“顯形憲法”）一起構(gòu)成了“實(shí)在憲法”，并形成了憲法的某種“日偏食結(jié)構(gòu)”。這就是我一直沒有盡興地追隨自己所熟悉的憲法解釋學(xué)，而轉(zhuǎn)而提出“規(guī)范憲法學(xué)”的隱衷之一，只是在自己以往的研究中，這一方面的內(nèi)容還沒有完全展開而已。而還沒有展開的顧慮是：老覺得這種想法尚找不到其他可靠的理論根據(jù)，即使說出來也可能只是一種無根之游談——雖然由“隱形憲法”與憲法文本共同構(gòu)成的“實(shí)存憲法”有點(diǎn)類似于施米特的“憲法律”這個(gè)概念，但畢竟“隱形憲法”并不等于他所謂的“憲法”，而環(huán)顧國內(nèi)學(xué)界，類似這樣的生造概念則俯拾皆是，為此也便作罷了。
現(xiàn)在終于看到卻伯明確地提出了“看不見的憲法”，雖然還沒有機(jī)會(huì)讀到原著，只是讀到零星的網(wǎng)絡(luò)資料，包括那篇批評性極強(qiáng)的書評，但畢竟有一種自己的想法似乎也可以被證成的快意，而且確信了一個(gè)道理：看不見的憲法的存在，在許多國家都是可能存在的，當(dāng)我們在理論上無法再用英國的“憲法慣例”，法國的“憲法慣習(xí)”、或德國的“憲法變遷”等概念和理論去收拾這種現(xiàn)象的場合，“看不見的憲法”就會(huì)凸現(xiàn)出來，就這一點(diǎn)而言并不足為怪——盡管我國的憲法現(xiàn)實(shí)與美國徑庭有別，而且我國“實(shí)存憲法”中的“隱形憲法”，也與卻伯所言的美國的“看不見憲法”具有不盡相同的意味，甚至可能遠(yuǎn)比之重要和復(fù)雜。
憲法學(xué)應(yīng)該看到的
如此說來，憲法學(xué)的學(xué)問，尤其是“中國”憲法學(xué)，至少應(yīng)該包括以下三個(gè)層面的內(nèi)容：第一層面是認(rèn)識現(xiàn)行憲法的文本（至于解釋，也可以理解為一種獨(dú)特的“認(rèn)識”）；第二層面是認(rèn)識超文本的隱形憲法，即認(rèn)識卻伯所說的“看不見的憲法”的內(nèi)容；第三層面，則是把握顯形憲法與隱形憲法之間的內(nèi)在互動(dòng)關(guān)系，即捕捉整個(gè)“實(shí)在憲法”動(dòng)態(tài)圖景中的那種“日偏食結(jié)構(gòu)”。
就第一層面而言，憲法解釋學(xué)是可以做到的，有關(guān)這一點(diǎn)，近年我國一些年輕的憲法學(xué)者，也提出了一些理論化的思考，試圖為憲法解釋搭建一種可以演練的沙盤；但典型意義上的憲法解釋學(xué)是很難做到第二層面的，這個(gè)層面只能留給卻伯所主張的進(jìn)路，只是卻伯在《看不見的憲法》中似乎還僅僅提出了一些理論化的思考，而尚沒有全面開展具體的作業(yè)。至于第三方面，那情形就更加復(fù)雜了，但前兩方面的作業(yè)，就已經(jīng)無法離開這一點(diǎn)。
然而，特別值得注意的問題，我覺得是從第二層面開始產(chǎn)生的。那就是說，究竟我們應(yīng)該如何認(rèn)識“看不見的憲法”。在此，顯然可能存在兩條不同的進(jìn)路：第一條是，既然“看不見的憲法”不包括在現(xiàn)行憲法的文本之內(nèi)，而是存在于這種憲法之外，那么自然就應(yīng)該從現(xiàn)行憲法之外的維度去捕捉，但由于這個(gè)維度上存在著活生生的現(xiàn)實(shí)世界，為此所用的根本方法，就不應(yīng)是規(guī)范主義的方法，而是直接采用政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等其他學(xué)科的方法。第二條進(jìn)路則與此不同，仍然從現(xiàn)行憲法文本內(nèi)部去把握這種“看不見的憲法”，沿著規(guī)范主義的“不歸路”直行到底。
乍一想，似乎第一條進(jìn)路順理成章，而第二條進(jìn)路則是無異于緣木求魚。晚近的中國，就已經(jīng)出現(xiàn)類似第一種的研究動(dòng)向，一批青年學(xué)者結(jié)集于其麾下，其所采用的根本性方法就是政治學(xué)或社會(huì)學(xué)的方法。由于仍然處于初步發(fā)展階段，這種研究的性向難以概括，但初步觀之，這種研究與其說是“政治憲法學(xué)”，毋寧也可說是一種“憲法政治學(xué)”。這種研究可以為自己提出許多似乎有力的理據(jù)，比如說：法律與政治關(guān)系至為密切，其中憲法尤甚；如果說“法律是政治的晚禮服”，那首先指的便是憲法。為此，從政治學(xué)的角度研究憲法，難道不是天經(jīng)地義的嗎！
但具有反思意味的是，從前述的那篇書評的引述中得知，卻伯的“興趣不在于‘圍繞在’憲法之外的看不見的東西，而在于憲法之內(nèi)的看不見的東西�！被蛘哒f，作為美國當(dāng)代主流憲法學(xué)家的代表人之一，卻伯選擇的不是第一條進(jìn)路，而是偏向于第二條的規(guī)范主義進(jìn)路。
我想，這便是法學(xué)之作為法學(xué)的“守備范圍”吧。據(jù)說，門下博士生白斌君曾說卻伯的這種立場，就是他所研究過的“法教義學(xué)”的立場，這似乎有言必稱“法教義學(xué)”之嫌，但對卻伯的判斷則基本上是允當(dāng)?shù)摹Ｉw各個(gè)成熟法治國家憲法學(xué)的主流，大致都是相通的，卻伯的上述立場的確類似于現(xiàn)代法教義學(xué)所認(rèn)可的那種對內(nèi)在于文本之中的規(guī)范的意義重構(gòu)吧。我所倡言的“規(guī)范憲法學(xué)”也應(yīng)該如此，也就是說，即使認(rèn)識到文本之外存在著“看不見的憲法”，但仍然堅(jiān)持圍繞規(guī)范去把握這種憲法，并處理二者之間的關(guān)系，這就要求我們“適當(dāng)返回規(guī)范”。質(zhì)言之，規(guī)范憲法學(xué)開放的只是方法，而非作為準(zhǔn)據(jù)對象的結(jié)構(gòu)本身。至于在規(guī)范意義重構(gòu)中的不確定性問題，包括認(rèn)定“隱形憲法”的主觀性問題，則同樣作為規(guī)范主義世界的內(nèi)部問題加以解決。
對于此，自己亦曾多次跟學(xué)生說起過，乃至如今都感到厭煩。但歸根結(jié)底還是這些話：法律與政治的關(guān)系是至為密切的，但這種關(guān)系至少可以分為兩個(gè)方面，第一方面是政治對法律的制約，第二方面則是法律對政治的約束。第一方面幾乎是天然的，第二方面則有賴于法治原則、規(guī)范原理之艱難的作用。換言之，法律可能是“政治的晚禮服”，但這種“晚禮服”的意義便在約束政治的身體，以不讓其成為桀驁不遜的野馬，而如何從“約束”的立場思考政治，而非順從政治的脾氣，放任政治的野性，這才是法學(xué)的題中應(yīng)有之意。同理，一旦沒有守住憲法作為“法”學(xué)的應(yīng)有立場，就陷入準(zhǔn)據(jù)的迷亂和肆意，而對于法治理念而言，那樣的空間是無限廣漠而恐怖的。應(yīng)該承認(rèn)，政治憲法學(xué)或憲法政治學(xué)并非必然導(dǎo)致對政治的退讓，但由于其在方法上主要是從事實(shí)論出發(fā)思考問題，往往陷入從事實(shí)推導(dǎo)出規(guī)范的迷途，即使能看到第二方面，也難以避免“準(zhǔn)據(jù)的迷亂”。迷亂之下的抉擇之一，便是盲目地從國外成熟法治國家的規(guī)范世界里，引入不適合中國國情的準(zhǔn)據(jù)，而中國實(shí)在憲法的日偏食結(jié)構(gòu)，正是中國國情的重要圖景之一。
上述這個(gè)道理，對于Y君近日所寫出的一篇文章，或許也有警戒性的啟發(fā)吧，這也是我之所以會(huì)心一笑之后將那篇書評率先發(fā)給他閱讀翻譯的原因。Y君的那篇習(xí)作在開篇時(shí)就提出了“開放性的規(guī)范主義”，為其下文超文本的準(zhǔn)據(jù)研究的合理性埋下了伏筆，但這部分的份量本身就過重，以至壓倒了主題；而其主題則問題更大，其大致的思路是：一部憲法的效力基礎(chǔ)乃源于這部憲法的目的，而根據(jù)“開放的規(guī)范主義”方法，憲法的目的則可以分別從憲法內(nèi)部和外部去尋找，并加以互相印證，于是，他分別從中國現(xiàn)行憲法的序言和《中國共產(chǎn)黨黨章》中，析出了我國現(xiàn)行憲法的目的就是“為人民服務(wù)”。
這個(gè)思路應(yīng)該說是很有興味的，前面說到的目前國內(nèi)“憲法政治學(xué)”的潛流，也可能習(xí)慣于這樣的思路，盡管他們之中不乏真誠的探索者，而我相信Y君本人也不是曲學(xué)阿世的學(xué)子，最多只是目前尚沉浮于規(guī)范主義法學(xué)與政治憲法學(xué)的交匯口，或陷入某種循環(huán)論證的迷途。但他的這種思路，實(shí)際上已經(jīng)涉及到了像卻伯所言的“看不見的憲法”這樣重大的理論問題，卻沒有展開論述，事實(shí)上在一篇文章里也不可能展開這樣的論述，以便處理好堅(jiān)實(shí)的論證基礎(chǔ)；再說，文章最終確定了我國憲法的目的乃是“為人民服務(wù)”，但這又是一個(gè)具有意識形態(tài)特征的政治話語，本身就屬于不具有高度規(guī)范性的命題，而以規(guī)范主義（雖然是開放的）之立場，是否可以解析出這種命題，同樣也令人疑惑，盡管通過規(guī)范主義的方法，界定“人民”和“服務(wù)”的規(guī)范性內(nèi)涵和制度形態(tài)是可能的，但這屬于另一個(gè)進(jìn)路上的研究內(nèi)容。
未盡的意味
再說這篇書評。那天白斌君在讀完后就發(fā)來一則手機(jī)短信說，作者把卻伯批得一無是處。應(yīng)該說，這正是美國學(xué)者在學(xué)術(shù)上可貴的批判性吧，不像我們中國學(xué)者，寫書評大多采用“九一開”的模式，或者囿于門派之見或好惡情緒，在不承擔(dān)多少論證義務(wù)的情況下，就直接從鼻子里嗤了出去。但白斌的說法可能言過其辭，人家作者只是把卻伯的這本書批得“一無是處”而已，至于卻伯本人，那在美國憲法學(xué)界的地位還是動(dòng)搖不了的，如前所述，對此作者在書評也沒有否認(rèn)。今后中國學(xué)人對于美國憲法學(xué)方面，自可繼續(xù)關(guān)注斯人的學(xué)說。而就本書而言，我個(gè)人初步認(rèn)為：應(yīng)該承認(rèn)卻伯關(guān)于“看不見的憲法”這個(gè)概念及分析框架的提出，對于我們中國憲法學(xué)人還是具有啟發(fā)意義的，因?yàn)槿缜八�，就我看來，中國的“�?shí)在憲法”圖景里，就存在著“日偏食結(jié)構(gòu)”。
這也許是個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔鳎拇_可以勾起這樣一種有效的聯(lián)想：現(xiàn)行憲法看似如日中天，但它有時(shí)會(huì)被另外一種隱形的天體所遮蔽，并擋住了向我們輻射出來的光線，這種天體其實(shí)就是月亮，它真實(shí)存在并在蒼宭游移，并與被遮蔽的太陽一道構(gòu)成了實(shí)在憲法的“天文奇觀”，只是在我們?nèi)祟惖拿擅習(xí)r期，有可能將這種奇觀理解為有一種“天狗”在作怪罷了，至于“天狗”為何，那就含有未盡的意味了。