沒(méi)有仔細(xì)留意過(guò)中國(guó)法律制度歷史的人，可能不太愿意相信如下這個(gè)說(shuō)法：從古代到一百多年前的中國(guó)，是沒(méi)有獨(dú)立的法院組織的。
中國(guó)現(xiàn)代司法制度并非直接從自己的歷史傳統(tǒng)中演變而來(lái)的，而是傳統(tǒng)司法在西方司法文明的沖擊下漸次轉(zhuǎn)型而形成的。古代中國(guó)沒(méi)有分權(quán)制度的設(shè)計(jì)，行政與司法高度合一。知縣和知府，既是擁有行政管理權(quán)的地方官員，又是擁有司法審判權(quán)的法官大人，同時(shí)還是教化地方民眾的道德楷模；縣衙門既是地方行署的辦公所在地，又是民刑案件的過(guò)堂聽訊處。同時(shí)，在古代中國(guó)，民事訴訟和刑事訴訟沒(méi)有區(qū)分，即沒(méi)有檢察官，更沒(méi)有律師。在衙門內(nèi)，根本不講究證據(jù)規(guī)則，對(duì)當(dāng)事人施行刑訊逼供的現(xiàn)象比比皆是，完全談不上近代意義上的人權(quán)保障機(jī)構(gòu)。加上法律的道德化及其判決的不確定性等，使古代中國(guó)的司法權(quán)的運(yùn)作呈現(xiàn)出非理性特征。
著名旅美華裔歷史學(xué)家黃仁宇先生在他的一篇演講中，講到一個(gè)有趣的故事。明朝時(shí)南方某地有一個(gè)縣官，上任后頒布了一條新的規(guī)則：今后凡是來(lái)他的縣衙門打官司的人，過(guò)堂時(shí)無(wú)論原告還是被告，統(tǒng)統(tǒng)要先按在地上打幾大板，然后再站起來(lái)陳述各自的理由。他的理由很簡(jiǎn)單，凡是到我這來(lái)打官司的，都是有辱儒道的家伙，沒(méi)有一個(gè)是好東西。所以，先要讓你們吃點(diǎn)苦頭。這樣一來(lái)，縣衙門倒是門庭冷落、幾可羅雀，可是鄉(xiāng)間依舊是爭(zhēng)斗不絕、盜匪橫行。
有位歷史學(xué)家說(shuō)過(guò)，假如你要了解一個(gè)國(guó)家的狀況，最好的辦法之一是看它的法院以及相關(guān)的法律體系。因?yàn)�，這是當(dāng)時(shí)的社會(huì)關(guān)系、文化狀況、國(guó)家管理狀況集中體現(xiàn)。1810年，中國(guó)的法典（《大清律例》）第一次翻譯成英文出版，英國(guó)的一份報(bào)紙《愛丁堡評(píng)論》說(shuō)，看來(lái)，中國(guó)人在很多方面的知識(shí)都是不足的，我們發(fā)展很快的東西，他們都不知道。
1839年3月10日，林則徐作為欽差大臣抵達(dá)廣州。在禁煙文告中，他責(zé)令外國(guó)鴉片販子三日內(nèi)必須呈繳鴉片并簽署保證書，若有再販，“一經(jīng)查出，貨盡沒(méi)官，人即正法，情甘服罪”。當(dāng)時(shí)很少人想到這個(gè)文告竟為日后中英沖突埋下隱患。從中國(guó)人的立場(chǎng)來(lái)看，林則徐的做法沒(méi)有什么不對(duì)，中國(guó)官人自古以來(lái)就是這種思維方式和一貫做法。但是，英國(guó)人卻強(qiáng)烈抗議。英國(guó)人的邏輯是，一個(gè)人犯了法，必須經(jīng)過(guò)法院的合法程序進(jìn)行審判，根據(jù)其行為觸犯法律的程度給予恰當(dāng)?shù)奶幜P。而“人即正法”，未經(jīng)合法審判就被處死，顯然有違英國(guó)人的程序正義的原則。可當(dāng)時(shí)中國(guó)的“法院”在哪里呢？
清末司法改革是中國(guó)古代傳統(tǒng)法治開始轉(zhuǎn)型的起點(diǎn)。在上個(gè)世紀(jì)初的清末修律中，中國(guó)政府開始引進(jìn)西方近代資本主義的法院組織機(jī)構(gòu)，建立起全新的法院體制。光緒32年（1906年）9月20日清政府頒布法令宣布：“大理寺改為大理院，專掌審判”。隨后，大理院又?jǐn)M定借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳、初級(jí)審判廳四級(jí)機(jī)構(gòu)，并實(shí)行四級(jí)三審制。同時(shí)，在創(chuàng)辦檢察機(jī)關(guān)、嘗試司法回避制度、庭審辯論制度方面，也有所建樹。盡管其中還帶有中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的痕跡，但其主要內(nèi)容無(wú)一例外是移植西方國(guó)家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)、制度和原則的產(chǎn)物。這一切，對(duì)于中國(guó)官員和億萬(wàn)百姓來(lái)說(shuō)，全是聞所未聞的新鮮事。
在西方憲政理論與實(shí)踐的影響下，清末司法改革循著分權(quán)方向，致力于司法權(quán)與行政權(quán)的分離。立法權(quán)在議院設(shè)立之前，名義上由資政院代行；行政權(quán)屬內(nèi)閣與各部大臣；大理院掌管司法權(quán)，負(fù)責(zé)解釋法律，主管審判。雖然清廷不可能實(shí)行真正的憲政改革，但形式上司法獨(dú)立原則的確立，畢竟是對(duì)以皇帝為首的各級(jí)行政官員總攬司法權(quán)的否定。
效仿西方和日本，改變地方司法與行政合一的體制，推行四級(jí)三審制也是清末司法改革的重要內(nèi)容。地方以省議會(huì)為立法機(jī)關(guān)，以總督、巡撫為地方行政機(jī)關(guān)，以高等審判廳為地方高級(jí)審判機(jī)關(guān)。同時(shí)在府、州縣設(shè)地方審判廳和初級(jí)審判廳。
我們同時(shí)還注意到，在清末修律的過(guò)程中，不僅移植了大量西方近代的司法制度和原則，也引入了不少西方資本主義社會(huì)的司法觀念，諸如公開審判、司法獨(dú)立、人權(quán)保障、律師辯護(hù)、平民陪審、無(wú)罪推定等。由此，中國(guó)初步建立起與西方接軌的司法體制，近現(xiàn)代中國(guó)努力擺脫專制主義傳統(tǒng)、走向法治社會(huì)的序幕正式拉開。
誠(chéng)然，我們必須看到，自清末開始的移植先進(jìn)的訴訟制度和司法體系，以及原則和觀念，隨著王朝更替和歲月動(dòng)蕩，大部分都半途夭折，留下了諸多遺憾。盡管中國(guó)第一批現(xiàn)代法學(xué)先行者們真誠(chéng)地希望學(xué)習(xí)西方法制以強(qiáng)國(guó)富民，付出了巨大的艱辛，但是由于在專制體制內(nèi)，這些學(xué)者們畢竟不是直接的決策者和執(zhí)政者，由此導(dǎo)致他們諸多努力往往事倍功半，付之東流。顯然，這是歷史的無(wú)奈和悲哀。不過(guò)，當(dāng)年這場(chǎng)頗為轟轟烈烈的修律與移植西方法律運(yùn)動(dòng)，對(duì)后來(lái)的中國(guó)社會(huì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。不難想象，在中國(guó)頑固的傳統(tǒng)中，域外法律移植的本土化并非一帆風(fēng)順。但雖屢經(jīng)挫折和風(fēng)雨，其具有的普遍價(jià)值和意義始終沒(méi)有泯滅。
它如同從域外文明引進(jìn)了先進(jìn)的法律種子，播撒在中國(guó)這個(gè)文明古國(guó)的大地上。后來(lái)的歷史發(fā)展證明，一旦適宜的氣候降臨，這些種子就開始生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果�？芍^：“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
（這是作者應(yīng)邀為《法制日?qǐng)?bào) – 法治周末》撰寫的專欄文稿，每周一篇，約為2000字，每周五出版）