英國法儒戴雪曾言，對于許多律師來說，法理學(xué)是一個散發(fā)著惡臭的詞。律師們關(guān)心的是，在特定法律秩序下，如何妥當(dāng)或正確地解釋和適用法律。這種需求催生了以實務(wù)為導(dǎo)向的法律教育模式。法學(xué)家們大多也喜歡討論具體法律的適用問題，以期為本國的司法裁判提供協(xié)助。而法理學(xué)是對法律性質(zhì)的哲學(xué)反思，特別是要回答法律是什么這一基本問題，不但非常抽象，其學(xué)科和問題的性質(zhì)，亦要求法理學(xué)家們超越特定的法律體系，以期獲得一般性的結(jié)論，因此，對于具體的司法裁判而言，法理學(xué)雖然不能說毫無意義，至少是“不合用的”。不過，《洞穴奇案》一書，或許能夠給讀者重新思考法理學(xué)與實踐的關(guān)系提供了一個契機(jī)。
富勒教授虛構(gòu)的洞穴奇案，無疑是一個嚴(yán)肅的實務(wù)問題。該案說的是在紐卡斯國，有五名洞穴探險者，受困于一個山洞之中，為了保命待援，約定以抽簽方式吃掉其中一人。幸存的四人獲救后，被以謀殺罪起訴，初審法庭判處四人絞刑。本案上訴到紐卡斯國的最高法院，五位大法官的意見相當(dāng)分歧，最后以二人贊成、二人反對、一人放棄的戲劇性方式，維持了有罪判決。這個案例激發(fā)了很多有趣的討論。五十年后，薩伯虛構(gòu)了一個理由，讓紐卡斯國最高法院再次審理此案，并代擬了九位大法官的判決意見，其結(jié)果是四人支持、四人反對、一人棄權(quán)，依然維持原判！
這十四份法律意見，單獨看上去似乎都言之成理，卻又彼此矛盾，令讀者莫知所從，卻又心癢難賴，急于求解。不過，在我看來，本書最大的價值，或許并不是激發(fā)讀者去思考何種裁判是正確的，而是要呈現(xiàn)司法裁判中的根本難題，即專業(yè)修養(yǎng)精深且恪守職業(yè)操守的法官們之間，為何會存在深刻的、難以調(diào)和的意見分歧？他們的真正分歧究竟是什么？這種分歧對于法律乃至法治來說意味著什么？
推敲下來，法官們的爭議雖然很復(fù)雜，但他們大多數(shù)都同意，法官的職責(zé)就是依法裁判。大法官們爭議的焦點，不是法律應(yīng)該是什么，也不是要不要為了個案正義而法外裁判，而是法律究竟是什么，或者說，正確理解的刑法的真正要求是什么？這本身也不足為怪。因為依法裁判這一職責(zé)，已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個前提，就是法官必須知道法律是什么，否則他就不可能知道自己是否在依法裁判。在這個意義上，以實務(wù)為導(dǎo)向的法律論述，正如德沃金所言，雖然并不直接回答法律是什么，卻暗含了一個沉默的法理學(xué)立場。
說法律是什么這個根本問題，潛藏在司法判決中，并不是說法官做出每一個判決，都會意識到自己的法理學(xué)立場。法律是什么這個問題也不會總是會出現(xiàn)在爭辯的前臺。事實上，許多法官在裁判時，很少去建構(gòu)一個體系化的法律理論，可能只是基于自己對法律是什么這一問題的未加反思的經(jīng)驗理解。比如，法官們可能會認(rèn)為，法律就是特定的政治機(jī)構(gòu)在過去的特定時期做出的決定，法律是什么可以通過查閱有權(quán)機(jī)關(guān)頒布的典章或文件來確定。
然而，在洞穴奇案這類疑難案件中，爭論卻無法訴諸于經(jīng)驗的解決方式。比如，首席法官特魯派尼認(rèn)為法律就是法律條文，既然法律明文規(guī)定，“任何人故意剝奪他人的生命都必須被判處死刑”，就應(yīng)該判決四人有罪。福斯特法官顯然也贊成依法裁判，但他認(rèn)為法律不僅僅是條文，還要探究立法目的和精神。據(jù)此，他主張被告雖然“違背法律的表面規(guī)定“，但沒有違反“法律本身”。這類爭議涉及的正是法律是什么的理論難題，顯然無法通過經(jīng)驗方式得到解決。
或許有人會說，理論雖然很重要，但大多數(shù)法官沒有太多的哲學(xué)能力來建構(gòu)理論，對法律性質(zhì)的哲學(xué)反思也不是法官們的工作，而是法律理論家的工作。法律人有自己特殊的思維方式和方法。比如，孫斯坦強(qiáng)調(diào)法官在面對高度爭議的案件時，應(yīng)該保持克制，法律推理不是將宏大理論應(yīng)用到具體案件中，而是應(yīng)該通過類比等推理技術(shù)來裁判。然而，這種凸顯“法律人的思維方式”的職業(yè)解說并不成功。
首先，洞穴奇案中的法官們確實采取了大量的類比及其它法律解釋技藝。他們的解釋技術(shù)不可謂不嫻熟，他們對于同事們所使用的解釋技術(shù)的形式特征及其有效性判準(zhǔn)，也沒有太多分歧，他們之間的爭論反而有力地證明，類比這類形式化的法律技術(shù)，只是說出結(jié)論的技術(shù)，而不是獲得結(jié)論的方法。真正的法律判斷，還是要建立在對法律是什么的理解之上。就拿類比來說，類比必須先確定類比點，但是，確定類比點的標(biāo)準(zhǔn)，究竟是對法律條文的日常理解，還是根據(jù)法律條文的精神，依然取決于我們接受何種法律理論。
其次，洞穴奇案中的法官們，雖然沒有提供體系化的法律理論，但他們的交鋒非常典型地呈現(xiàn)了法律實踐的論辯性特征。法律是一項理性的事業(yè)，每一個法律主張的提出者，都應(yīng)當(dāng)為自己的主張?zhí)峁┺q護(hù)，一旦面對合理的異議，就有責(zé)任在合理的限度內(nèi)回應(yīng)這些挑戰(zhàn)。盡管這種辯護(hù)未必都會涉及法律是什么這個核心問題，但是，法律論辯對法律的反思不存在任何預(yù)先確定的限制。反思停止在何處，取決于異議的力度和強(qiáng)度。強(qiáng)有力的異議會推動辯護(hù)梯度不斷升高，因而也會越來越接近法律是什么這個核心問題，也越來越具有完全的和明確的理論形式。
如此說來，理論其實是內(nèi)在于實踐結(jié)構(gòu)之中的。這一結(jié)構(gòu)在簡單案件中隱沒不彰，在疑難案件中卻展現(xiàn)無遺。疑難案件的疑難之處，就在于任何法律上的主張，只能通過法律根據(jù)來辯護(hù)，但人們對什么是法律根據(jù)、也就是合法性判準(zhǔn)是什么存在爭議，而合法性判準(zhǔn)可能又要通過合法性價值來辯護(hù)，因而必然會訴諸于更廣泛亦更復(fù)雜的政治解決方案。比如，基恩法官對法律就是對法律條文的日常理解這一觀點的辯護(hù)，就涉及到法治的價值、立法至上以及法官在政治體制中的職責(zé)等問題的反思。即使是一些簡單案件，也可能因為遇到強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，而成為疑難案件。比如，特魯派尼法官認(rèn)為法律就是法律條文，法官的職責(zé)就是適用法律條文，因而本案在法律上非常簡單，而福斯特法官的異議卻將爭議焦點轉(zhuǎn)化為法律究竟是什么的爭議，從而使得其他同事不得不為其各自的法律觀進(jìn)行辯護(hù)來支持自己的判決。
法律的論辯性或許會使一些人擔(dān)憂，因為隨著辯護(hù)梯度越高，辯護(hù)所涉及的信念之網(wǎng)也就越廣泛，必然會增加法律的不確定性，甚至?xí)o人一種錯覺，以為法律不過是文字游戲，或法官個人信念的競技場。確實，法律無法完全消除不確定性，但是，如果理論爭議是不可避免的，拒絕理論辯護(hù)而追求確定性，無疑是掩耳盜鈴。關(guān)鍵在于如何利用理論改進(jìn)法律實踐。要求法官為其裁判提供根據(jù)，并接受公共討論的審查，可以在相當(dāng)程度上限制法官的恣意，并將實踐中潛藏的深層觀點揭示出來并予以嚴(yán)格的檢驗，消除其中的盲點和錯誤，尋求對法律實踐的最佳辯護(hù)。這些論辯雖然很難獲得唯一正確的答案，但它為法律安置了一個持續(xù)反思、商談和自我調(diào)適的動態(tài)機(jī)制，深化我們對法律的理解，并不斷刷新和塑造我們的法律實踐。
實踐與理論的關(guān)系大略如此。理論的“用處”也就不難理解了。如果你同意，法律人的尊榮，就在于他能夠富有智慧地處理重大而復(fù)雜的爭議，霍姆斯的告誡就是對的：只有借助對抽象和一般性的法律問題的反思，法律人才能成為業(yè)界翹楚。法律實踐不能拋開理論獨自前行，缺乏對普遍性問題的興趣，并非因為理論不適用，而是意味著具體知識的匱乏，特別是對法律實踐的深層結(jié)構(gòu)缺乏理解。
最后順便說一下，被波斯納尊為實用主義先驅(qū)的霍布斯，還饒有意味地指出，法律人的幸福不只是為大公司擔(dān)任法律顧問并拿到高額收入。法律中更為深遠(yuǎn)也更具一般意義的東西，正是法律中包含的普遍性問題，對這些問題的反思，可以讓我們與宇宙萬物相連接，“聽到無限蒼穹的一縷回音，瞥見它那深不可測的變化過程”，并對奧妙莫測的普遍法則有所領(lǐng)悟，在這個意義上，法理論也是法律人的幸�！笆臣Z”。
延伸閱讀：
薩伯：《洞穴奇案》，陳福勇、張世泰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2009年版。
羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社，2009年版。
霍姆斯：《法律的道路》，載《霍姆斯讀本：論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店，2009年版。
凱斯·R·孫斯坦著：《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛平譯，法律出版社，2003年版。
瑪?shù)贍柕隆た露鳎鹤鳛槔碛芍蔚姆ㄖ�，《中外法學(xué)》2010年第3期。