一
平常喜歡逛舊書店，這是在學(xué)生時(shí)代積下的習(xí)慣。有時(shí)在新書店看到的書，嫌其太貴，就留個(gè)心眼，在逛舊書店時(shí)撿著，便不禁涌生一股節(jié)約之喜，此逛舊書店一美也。有些書并非自己的專業(yè)領(lǐng)域，原價(jià)買來是有些心疼，在舊書市折價(jià)買得屬于公平交易。我很多非純粹專業(yè)的書籍，就是這種方式添置的。其實(shí)逛舊書店最大的益處還不在節(jié)儉，而在于一種讀書的心情，書總是舊的讀起來有趣嘛，此二美也！在舊書店，還可以跨越時(shí)空，見到新書店見不到的書本，有時(shí)忽然掏著一本對于個(gè)人來說期許已久的或者一見而心儀的版本，不免歡喜雀躍，此為三美。但是說來說去，都是讀書人的自我寬慰而已，無論哪種方式，其實(shí)最后讀書人都會(huì)被書害窮的。俗話說，“書非借不能讀”，“書越讀越窮”，都是這個(gè)道理。
前幾天忽然又想掏書了，就去逛了一下戴維斯(Davis)廣場附近的舊書專賣店。這次收益頗豐，撿了十幾本好書。一本LAWRENCE COLLINS 的“ESSAYS IN INTERNATIONAL LITAGATION AND THE CONFLICT OF LAWS”，牛津大學(xué)出版社1994年版，這不是我的狹義專業(yè)的書，正價(jià)可不愿買，但確實(shí)值得收藏，原價(jià)150美元，我用45美元外加20%的折扣買得，高興吧？一本“THE HIDDEN HOLMES”，專門挖掘霍姆斯的侵權(quán)法理論對于普通法歷史影響的書，是傳記和專題的結(jié)合，,我以前掏過一本，,一高興送人了(送誰了我都忘了)，現(xiàn)在又碰到了能不再買么？著者DABID ROSENBERG，哈佛大學(xué)出版社1995年版，原價(jià)50美元，現(xiàn)降至15美元。一本THEODORE ZIOLKOWSKI的“THE MIRROR OF JUSTICE”，是一本觀念性的書，作者著眼于文本，擅長于歷史關(guān)聯(lián)，很前沿的書寫，普林斯頓大學(xué)出版社1997年版，原價(jià)70美元，現(xiàn)為20美元。一本“THE LOGIC AND LIMITS OF BANKRUPTCY LAW”，作者THOMAS H. JACKSON，哈佛大學(xué)出版社1986年版，真正的一本舊書，在新書店哪里買得到？這本書價(jià)值不匪，曾被公認(rèn)為在破產(chǎn)法領(lǐng)域具有寬度和理論圓潤程度之最，原價(jià)30美元，現(xiàn)以12美元買得。還有其他幾本，各有各的好處，不服贅言。算算，我省了多少錢啊!呵呵。
今天要評論的這本書叫做《倫奎斯特法院未公布的判決意見》（THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE REHNQUIST COURT），不算舊，牛津大學(xué)1996年版。作者為伯納德-斯科瓦茨(BERNARD SCHWARTZ)，原價(jià)72美元，花17美元加20%折扣掏得，要換在新書店，這是屬于愛不惜手但又確實(shí)不敢買的書，太貴了，可是主題實(shí)在吸引人。打開一看，材料也非常獨(dú)特，很有珍藏價(jià)值。所以在舊書店買到這樣的書自然是歡喜無限。一回到家，我就急忙打開來讀，誰知一讀便不可休止，該干的事情先且不干了，一氣讀完再說，在這本書里面，作者本人的著墨不多，但是他的觸角和材料組織都十分獨(dú)特和意味深長，是典型的述而不作。從這本書，可以明顯見證到美國法學(xué)界正在形成一門關(guān)于最高法院的“研究”學(xué)問，這一學(xué)問有一定的后現(xiàn)代意味，但并不限于后現(xiàn)代意義的某種顛覆、解構(gòu)這么單純，而是主要立足于一種政治的視角，它的意義在于對于最高法院系統(tǒng)的公共化不足問題予以揭露和批評，對于我們中國今天正在談?wù)摰姆ㄔ焊母锘蛩痉ǜ母锸钟袉l(fā)意義。
二
在美國，最早開創(chuàng)對最高法院隱蔽工作程序的研究的，并非本書作者斯科瓦茨。例如，1979年，鮑伯-伍德沃特(BOB WOODWARD)和斯科特( SCOTT ARMSTRONG)合著《BRETHREN案： 在最高法院的內(nèi)部》(THE BRETHREN; INSIDE THE SUPREME COURT)一文，就1969年至1975年之間美國聯(lián)邦最高法院的內(nèi)部工作程序的變化進(jìn)行了批評性探究，特別是披露了處于權(quán)力位置的大法官在其內(nèi)在的環(huán)節(jié)經(jīng)常存在程序違反。這一研究刺激了學(xué)術(shù)界，此后，這一領(lǐng)域的研究如雨后春筍般涌出來。斯科瓦茨是其中一個(gè)最熱忱的最高法院研究者，他是TULSA大學(xué)的杰出教授，到目前為止寫作了四十余部書，其中與最高法院相關(guān)的著述不下十部。作為姐妹篇的有《沃倫法院未公布的判決意見》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE WARREN COURT,1985)、《貝格法院未公布的判決意見》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE BURGER COURT,1988)；其他有名的，還有“SUPER CHIEF:EARL WARREN AND HIS SUPREME COURT”(1983)，“INSIDE THE WARREN COURT”(1983)，“SWANN'S WAY: THE SCHOOL BUSHING CASE AND THE SUPREME COURT”(1986)，“BEHIND BAKKE: AFFIRMATIVE ACTION AND THE SUPREME COURT”，(1988)，“THE ASCENT OF PRAGMATISM: THE BURGER COURT IN ACTION”(1990)，“A HISTORY OF THE SUPREME COURT”(1994)等。毫無疑問，通過這些沉甸甸的文獻(xiàn)，斯科瓦茨使得自己成為當(dāng)今美國關(guān)于最高法院研究的最重要學(xué)者。
美國聯(lián)邦最高法院一向都是“神秘之物”，那些穿著黑衣的大法官們，不僅在審判廳里讓人琢磨不透，更重要的是他們對外從來不予置言，從不透露任何一點(diǎn)工作細(xì)節(jié)，據(jù)說這是一種傳統(tǒng)、慣例的要求，尤其是在開庭完畢，當(dāng)他們離開審判廳之后，其后的合議、判決制作過程就完全在神秘之中。最高法院通常在周五，有時(shí)也在周三召開大法官會(huì)議，對于已經(jīng)審理完的案件進(jìn)行決議。這個(gè)大法官會(huì)議，在傳統(tǒng)中一直就屬于法院的隱私，特別是在60年前，當(dāng)大法官們認(rèn)為法院職員、秘書有可能對于會(huì)議內(nèi)容發(fā)生泄露時(shí)，自那時(shí)起大法官會(huì)議便拒絕讓法院職員參與，連秘書也擋在門外，只有九位大法官參與其中，這就使得最高法院的工作變得更為隱蔽。當(dāng)然從那個(gè)時(shí)候開始，對于最高法院的“神秘主義”的抱怨也多起來。1975年，NINA TOTENBERG就在《紐約時(shí)代雜志》批判說：“沒有什么機(jī)構(gòu)比最高法院更像一個(gè)秘密社團(tuán)，從來聽不到一個(gè)大法官披露有關(guān)工作的細(xì)節(jié)，法院的職員也發(fā)誓信守秘密。最后寫成的判決被看做是大法官們?yōu)樽约旱谋磉_(dá)。最高法院可真算是政府機(jī)構(gòu)中責(zé)任最少的一個(gè)�！庇谑牵瑢W(xué)術(shù)界和社會(huì)出現(xiàn)一種對最高法院的內(nèi)在神秘環(huán)節(jié)的強(qiáng)烈質(zhì)疑，認(rèn)為最高法院機(jī)構(gòu)里面也不該有什么可以超越里公共資訊利益之外。
不過對最高法院的內(nèi)在工作細(xì)節(jié)的探究，一開始就是一個(gè)十分有爭議的話題。美國聯(lián)邦最高法院是國家的一個(gè)公共機(jī)構(gòu)，其他機(jī)構(gòu)比如說行政機(jī)構(gòu)、議會(huì)都采取了完全透明的運(yùn)作方式，那么最高法院是否也應(yīng)如此呢？按理說，似乎不應(yīng)該有什么神秘之處，但是問題不是這么簡單。最高法院的各任大法官們在其工作范圍，習(xí)以為常，確乎保留了一個(gè)相當(dāng)隱蔽的空間。一種流行的見解認(rèn)為，這種保留隱蔽的工作方式是由司法工作、司法權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的特點(diǎn)所決定的，具有其獨(dú)特的合理性。司法工作既不同于議會(huì)工作，也不同于行政工作。斯科瓦茨等人的著述出現(xiàn)之后，學(xué)術(shù)界和司法界出現(xiàn)了一些反彈。一些人爭辯說，這種研究未顧及法院工作的特殊性質(zhì)，這種披露法院內(nèi)部工作細(xì)節(jié)的做法對于大法官們的工作，對于法院功能的運(yùn)行是一種妨害。當(dāng)法官們顧及到其內(nèi)在工作細(xì)節(jié)會(huì)被公展時(shí)，在會(huì)議爭論和觀點(diǎn)交流中難免不會(huì)走樣，難道最高法院大法官會(huì)議要退至這樣一種姿態(tài)，像議會(huì)辯論那樣嗎？或者像普通行政機(jī)構(gòu)那樣，完全至于陽光之下嗎？但是包括本書作者在內(nèi)的許多人士堅(jiān)持認(rèn)為，對于法院的揭秘研究是符合公眾資訊利益的要求的，法院畢竟是國家的一個(gè)公共機(jī)構(gòu)，而大法官會(huì)議這些工作環(huán)節(jié)對于法院這個(gè)機(jī)構(gòu)來說又是那樣關(guān)鍵，公眾完全有理由知情，最高法院在這些環(huán)節(jié)也應(yīng)該受到監(jiān)督。ERWIN N. GRISWOLD就此揭秘式研究的“雙刃劍”特點(diǎn)說了一句經(jīng)典的話：“陽光既致癌又防腐�！�
這類揭秘式著述寫起來比較艱難，因?yàn)樯鲜鲎罡叻ㄔ旱氖孛厥阶鳂I(yè)傳統(tǒng)，使得很多工作細(xì)節(jié)藏于大法官之手，難以挖掘。幸好，自1886年開始，議會(huì)就允許大法官們使用法律文秘，到BURGER法院時(shí)期，一般大法官可以使用3-4人，首席大法官可以使用到5人。這些法律職員擔(dān)任了文秘工作、法律文案的輔助工作，包括在指示下擬寫判決草稿、傳遞意見的工作。這樣，最高法院的密不透風(fēng)就不那么絕對了。此外，一些退休的大法官往往也樂于獻(xiàn)出一些文稿，甚至撰寫回憶錄，這些也成為寶貴的資料。1990年，美國歷史上最偉大的大法官之列布里蘭(WILLIAM J. BRENNAN,1906-1997) 進(jìn)行了一次重要的文獻(xiàn)公贈(zèng)，他把自己據(jù)有的判決草稿、與其他法官的意見交流通信和便條等資料，呈放在圖書館的手稿陳列室，供有興趣的研究者接觸。布里蘭服務(wù)于最高法院的時(shí)間很長，從1956年開始由艾森豪威爾（EISENHOWER）總統(tǒng)提名而被任命，到1990年因?yàn)榻】翟蛲诵�，歷經(jīng)三代，可謂資深望重，因此其手稿對于探究1990年之前的幾十年的最高法院的內(nèi)部工作方式有極高的價(jià)值。布里蘭的獻(xiàn)稿行為當(dāng)然也受到同僚尤其是時(shí)任首席大法官的倫奎斯特的埋怨，但是布里蘭辯解說：“我允許研究者接近我收集的手稿的決定不是輕率的，我最終認(rèn)為讓學(xué)者們檢討最高法院的工作，符合公眾的利益�！彼箍仆叽牡靡詫懗杀緯�，正是受益于這些手稿的展示。可見，要有好書，還要有好的文獻(xiàn)尤其有好的珍秘文獻(xiàn)的捐獻(xiàn)者為前提。多少歷史問題的研究，多少公共問題的研究，可能因?yàn)樗^的機(jī)密問題，許多檔案文獻(xiàn)被層層鎖牢，以至于無法開展。歷史就這樣被塵封了，這是一件多么令人遺憾的事情。由此而論，本書作者是幸運(yùn)的，我們這些讀者也是幸運(yùn)的。
三
斯科瓦茨所著《倫奎斯特法院未公布的判決意見》一書，共計(jì)492頁，導(dǎo)言之外外加10章。作者的寫作風(fēng)格屬于消極實(shí)證的那種，該10章主要體現(xiàn)為有關(guān)倫奎斯特時(shí)期的10個(gè)經(jīng)典判例的判決形成過程的草稿和交流文件的組織，前后附加篇幅不長的作者分析，大約為述而不作事實(shí)自明的意味。所以這種書籍的主要價(jià)值在于材料選取的視角，而作者本身的論說往往并不重要。具體來說是以下10個(gè)判例：(1)MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE；(2)HODEL V. IRVING(1987):REGULATION, TAKINGS, AND JUST COMPENSATION；(3)CALIFORNIA V. ROONEY(1987): GARBAGE IN, EVIDENCE OUT?；(4)TOMPKINS V. TEXAS(1989): RACE AND PEREMPTORY CHALLENGES；(5)PATTERSON V. MCLEAN CREDIT UNION(1989): CIVIL RIGHTS IN THE REHNQUIST COURT； (6)WEBSTER V. REPRODUCTIVE HEALTH SERVICES(1989): ROE AND THE SWINGING PENDULUM；(7)HODGSON V. MINNESOTA(1990): ROE REAFFIRMED；(8)GENERAL MOTORS CORPORATION V. UNITED STATES(1990): ADMINISTRATIVE DEADLINES-MANDATORY OR DIRECTORY；(9)UNITED STATES V. FRANCE(1991): MAGISTRATES' POWERS AND DELAYED DECISIONS；(10)FORD MOTOR CREDIT CO. V. DEPARTMENT OF REVENUE(1991): A TAX CASE SWITCH。這些判例在美國當(dāng)今法律史上具有相當(dāng)重要的地位，在許多領(lǐng)域改變了美國法律發(fā)展，尤其是憲法發(fā)展的方向，成為當(dāng)今許多美國人確信無疑的法律教義。斯科瓦茨通過其精心組織的披露顯現(xiàn)，這些經(jīng)典判例的最終判決的形成過程原本十分微妙，判決起草過程往往一波三折，有許多偶然的因素在過程中發(fā)生了作用，有的甚至推翻大法官?zèng)Q議已經(jīng)形成的結(jié)果，在這個(gè)意義上，法律歷史的偶然實(shí)際上可謂是無處不在。
以MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE一案為例。該案涉及到的問題是：警察在一個(gè)謀殺案中使用的證據(jù)，不是取自于直接基于謀殺嫌疑的逮捕（因?yàn)閷ο右扇巳狈γ黠@的以謀殺嫌疑逮捕的理由），而是通過對嫌疑人進(jìn)行另外一個(gè)基于交通違規(guī)的逮捕而獲得，在這種情況下是否存在對于嫌疑人憲法修正案第4條權(quán)利的侵犯。具體案情是：堪薩斯城發(fā)生了一起謀殺案，僅有一個(gè)留在被害人貨車上的手印線索。一個(gè)線人暗示了被告人，但是警察缺少足夠明確的依據(jù)以謀殺嫌疑的名義逮捕，這時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人另外存在違反一項(xiàng)城市交通法規(guī)的情況——被告人沒有按時(shí)交納違章停車的15元罰款。警察由城市法庭發(fā)出拘留票，然后出面逮捕了被告人，并告知她是基于城市法庭的拘留令。然后，將嫌疑人帶到警察局，取下了她的指紋和手印。經(jīng)過對比，發(fā)現(xiàn)與現(xiàn)場相符，于是立即以謀殺名義逮捕。經(jīng)過審訊，被告人承認(rèn)了謀殺。但是密蘇里法院發(fā)出阻止令，要求停止這種做法，其理由是警察的這種手印取證和供述，都來自于一種指東打西的逮捕，以違反交通法規(guī)為名，實(shí)際上實(shí)施了嫌疑為謀殺的逮捕，因此是非法的、違憲的。密蘇里地方檢察官挑戰(zhàn)密蘇里法院這一阻止令,訴至最高法院，時(shí)在貝格大法官時(shí)期。1986年1月13日，最高法院發(fā)出了調(diào)卷令。不久倫奎斯特執(zhí)掌最高法院。大法官們在審理完之后，召開了大法官會(huì)議，會(huì)議表決為微弱多數(shù)(5:4)同意，支持檢察官的主張，認(rèn)定為此種逮捕不違反[憲]法。首席大法官把寫法院判決的工作安排給了大法官懷特(WHITE)。懷特在1987年1月9日，按照大法官會(huì)議的精神起草了基于多數(shù)決意志的判決草案，在該草案中，懷特立足的核心論證是：“在一個(gè)有效的拘留性逮捕的情況下，警察為調(diào)查其他案件取下嫌疑人的指紋和手印或者收集其他證據(jù)，聯(lián)邦憲法對此做法(為此目的使用這種證據(jù))并不禁止，即使可以證明介入的拘留逮捕實(shí)際上只是為了調(diào)查另外的案件亦如此。第4修正案并非要求在此情形探究警察的動(dòng)機(jī)�！彼裕瑧烟乜偨Y(jié)說，在本案而言，只要交通違反的拘留合理，取其指紋和手印的行為是合法的，符合標(biāo)準(zhǔn)的程序要求。
在判決草案傳遞交流的過程中，變化忽然出現(xiàn)了。持異議的大法官們也寫了意見草案，有鮑威爾（POWELL）的，布里南（BRENNAN）附議，還有斯蒂汶（STEVEN）的，馬歇爾（MARSHALL）附議。當(dāng)這兩份異議意見和正判決草案傳到大法官奧康納(O'CONNOR)那里時(shí)，原本站在多數(shù)派立場的她忽然出現(xiàn)了心理交戰(zhàn)。讀著不同的法律意見，她發(fā)現(xiàn)自己的觀點(diǎn)發(fā)生了根本變化。于是她寫信給懷特說：這個(gè)案子對我來說是難以決斷的，你已經(jīng)寫了支持法庭立場的判決草案，可我發(fā)現(xiàn)自己目前已經(jīng)轉(zhuǎn)向同意鮑威爾（POWELL）的反對意見，也就是說，我認(rèn)為那種純屬幌子的指東打西的逮捕取證方式違反了憲法。接下來，另一位大法官布拉其瑪姆（BLACHMUM）也表示自己要轉(zhuǎn)變立場。結(jié)果，大法官會(huì)議決議的大多數(shù)到了判決最后定稿之際，竟然成為了少數(shù)。沒有辦法，首席大法官倫奎斯特只好改變判決，自己親自動(dòng)筆，在1987年3月25日寫下了堪稱最短的判詞：“調(diào)卷令由于不當(dāng)而取消了�！睆拇�，第4修正案的實(shí)踐朝著嚴(yán)格限制警察權(quán)力的方向進(jìn)了一步。這一步來得十分僥幸。
讀完全書發(fā)現(xiàn)，來得僥幸的不僅僅是這么一個(gè)案件，竟然是一串。究其原因，這是因?yàn)�，最高法院判決的形成，依賴的是一種特殊的人工機(jī)制，即大法官?zèng)Q議以及大法官?zèng)Q議之后的草案制作和交流過程。大法官會(huì)議決議并非終局，而只是一種可能而已。讀著這些所謂經(jīng)典判例的判決起草過程的各種文稿，可以真正切切實(shí)實(shí)地體會(huì)到蘊(yùn)涵于最高法院判決形成過程的各式各樣的變化曲折。在對這些判決制作過程的檢討中，我們可以清晰地看到一個(gè)政治化的運(yùn)轉(zhuǎn)過程：大法官們議決，然后起草，在起草中交換各種意見，允許最后的協(xié)商和改變。那種有關(guān)最高法院最終判決具有神秘主義形成意味的確信，到這里更不免沾染上進(jìn)一步的迷惑：這些判決的過程可不是一個(gè)具體的政治化的過程么? 不是明顯體現(xiàn)著人為的痕跡么？這也正是本書作者的寫作意圖，他就是要借此披露：最高法院并非不食人間煙火，它也不過是一個(gè)人類的機(jī)構(gòu)，是作為個(gè)體人的大法官們匯集在一起按照某種方式和慣例在制作判決。既然是人為的，那么就有檢討的必要，包括所謂經(jīng)典判決。
然而我們不能走得太遠(yuǎn)。作者并沒有因此就否定最高法院，否定最高法院的權(quán)威性和意義。作者特別強(qiáng)調(diào)，自己無意“攻擊鋼琴演奏家”。他的寫作并非是要攻擊大法官們的工作，而僅僅是要揭示一種有關(guān)裁判或者法院工作的真相而已。這些真相的披露符合公眾利益。實(shí)際上，按照本書的呈現(xiàn)，我們也可以發(fā)現(xiàn)，美國聯(lián)邦最高法院雖然也是人工機(jī)構(gòu)，且存身于一種政治化程序之中，但是它的政治化程序卻是具有高度文明的。通過觀察最高法院的內(nèi)在的隱蔽的環(huán)節(jié)，我們發(fā)現(xiàn)它始終采取了一種民主協(xié)商式的政治化程序。大法官們是按照協(xié)商、交流來完成其工作的，其中沒有顯示出“合謀”、“專斷”、“政府干預(yù)”、“司法腐敗”或者其他什么嚴(yán)重弊端。最高法院判決的形成程序也不是任意的，像奧康納大法官這樣臨機(jī)改變自己的立場，算不得是隨意和不嚴(yán)謹(jǐn)，反過來恰恰是職業(yè)精神的一種表現(xiàn)，她在這里是服從自己的法律理解，而不拘泥于自己在大法官會(huì)議那一時(shí)刻的立場。所以說，美國最高法院的內(nèi)在工作程序除了是民主協(xié)商程序之外，也是一種專業(yè)決定程序。除了民主協(xié)商、忠實(shí)于法律之外，最終決定判決形成的因素，還有一個(gè)，那就是遵守司法原則。有許多判決，尤其關(guān)于那些意識(shí)形態(tài)化的、存在社會(huì)觀念嚴(yán)重分化的案件的判決，大法官們往往是爭執(zhí)不下，最后往往作出司法妥協(xié)。在此大法官們服從的，就不是大話套話里的什么關(guān)于正義的“真知灼見”，而是一種司法職業(yè)者精神。服從或者遵守司法原則，是法官們根本的職業(yè)準(zhǔn)則之一。所以，司法政治化并不都可怕，關(guān)鍵在于取什么樣的政治化——如果是那種遵守司法職業(yè)準(zhǔn)則的政治化的話，應(yīng)該歡迎才是。