一
平常喜歡逛舊書(shū)店，這是在學(xué)生時(shí)代積下的習(xí)慣。有時(shí)在新書(shū)店看到的書(shū)，嫌其太貴，就留個(gè)心眼，在逛舊書(shū)店時(shí)撿著，便不禁涌生一股節(jié)約之喜，此逛舊書(shū)店一美也。有些書(shū)并非自己的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，原價(jià)買(mǎi)來(lái)是有些心疼，在舊書(shū)市折價(jià)買(mǎi)得屬于公平交易。我很多非純粹專(zhuān)業(yè)的書(shū)籍，就是這種方式添置的。其實(shí)逛舊書(shū)店最大的益處還不在節(jié)儉，而在于一種讀書(shū)的心情，書(shū)總是舊的讀起來(lái)有趣嘛，此二美也！在舊書(shū)店，還可以跨越時(shí)空，見(jiàn)到新書(shū)店見(jiàn)不到的書(shū)本，有時(shí)忽然掏著一本對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)期許已久的或者一見(jiàn)而心儀的版本，不免歡喜雀躍，此為三美。但是說(shuō)來(lái)說(shuō)去，都是讀書(shū)人的自我寬慰而已，無(wú)論哪種方式，其實(shí)最后讀書(shū)人都會(huì)被書(shū)害窮的。俗話說(shuō)，“書(shū)非借不能讀”，“書(shū)越讀越窮”，都是這個(gè)道理。
前幾天忽然又想掏書(shū)了，就去逛了一下戴維斯(Davis)廣場(chǎng)附近的舊書(shū)專(zhuān)賣(mài)店。這次收益頗豐，撿了十幾本好書(shū)。一本LAWRENCE COLLINS 的“ESSAYS IN INTERNATIONAL LITAGATION AND THE CONFLICT OF LAWS”，牛津大學(xué)出版社1994年版，這不是我的狹義專(zhuān)業(yè)的書(shū)，正價(jià)可不愿買(mǎi)，但確實(shí)值得收藏，原價(jià)150美元，我用45美元外加20%的折扣買(mǎi)得，高興吧？一本“THE HIDDEN HOLMES”，專(zhuān)門(mén)挖掘霍姆斯的侵權(quán)法理論對(duì)于普通法歷史影響的書(shū)，是傳記和專(zhuān)題的結(jié)合，,我以前掏過(guò)一本，,一高興送人了(送誰(shuí)了我都忘了)，現(xiàn)在又碰到了能不再買(mǎi)么？著者DABID ROSENBERG，哈佛大學(xué)出版社1995年版，原價(jià)50美元，現(xiàn)降至15美元。一本THEODORE ZIOLKOWSKI的“THE MIRROR OF JUSTICE”，是一本觀念性的書(shū)，作者著眼于文本，擅長(zhǎng)于歷史關(guān)聯(lián)，很前沿的書(shū)寫(xiě)，普林斯頓大學(xué)出版社1997年版，原價(jià)70美元，現(xiàn)為20美元。一本“THE LOGIC AND LIMITS OF BANKRUPTCY LAW”，作者THOMAS H. JACKSON，哈佛大學(xué)出版社1986年版，真正的一本舊書(shū)，在新書(shū)店哪里買(mǎi)得到？這本書(shū)價(jià)值不匪，曾被公認(rèn)為在破產(chǎn)法領(lǐng)域具有寬度和理論圓潤(rùn)程度之最，原價(jià)30美元，現(xiàn)以12美元買(mǎi)得。還有其他幾本，各有各的好處，不服贅言。算算，我省了多少錢(qián)啊!呵呵。
今天要評(píng)論的這本書(shū)叫做《倫奎斯特法院未公布的判決意見(jiàn)》（THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE REHNQUIST COURT），不算舊，牛津大學(xué)1996年版。作者為伯納德-斯科瓦茨(BERNARD SCHWARTZ)，原價(jià)72美元，花17美元加20%折扣掏得，要換在新書(shū)店，這是屬于愛(ài)不惜手但又確實(shí)不敢買(mǎi)的書(shū)，太貴了，可是主題實(shí)在吸引人。打開(kāi)一看，材料也非常獨(dú)特，很有珍藏價(jià)值。所以在舊書(shū)店買(mǎi)到這樣的書(shū)自然是歡喜無(wú)限。一回到家，我就急忙打開(kāi)來(lái)讀，誰(shuí)知一讀便不可休止，該干的事情先且不干了，一氣讀完再說(shuō)，在這本書(shū)里面，作者本人的著墨不多，但是他的觸角和材料組織都十分獨(dú)特和意味深長(zhǎng)，是典型的述而不作。從這本書(shū)，可以明顯見(jiàn)證到美國(guó)法學(xué)界正在形成一門(mén)關(guān)于最高法院的“研究”學(xué)問(wèn)，這一學(xué)問(wèn)有一定的后現(xiàn)代意味，但并不限于后現(xiàn)代意義的某種顛覆、解構(gòu)這么單純，而是主要立足于一種政治的視角，它的意義在于對(duì)于最高法院系統(tǒng)的公共化不足問(wèn)題予以揭露和批評(píng)，對(duì)于我們中國(guó)今天正在談?wù)摰姆ㄔ焊母锘蛩痉ǜ母锸钟袉l(fā)意義。
二
在美國(guó)，最早開(kāi)創(chuàng)對(duì)最高法院隱蔽工作程序的研究的，并非本書(shū)作者斯科瓦茨。例如，1979年，鮑伯-伍德沃特(BOB WOODWARD)和斯科特( SCOTT ARMSTRONG)合著《BRETHREN案： 在最高法院的內(nèi)部》(THE BRETHREN; INSIDE THE SUPREME COURT)一文，就1969年至1975年之間美國(guó)聯(lián)邦最高法院的內(nèi)部工作程序的變化進(jìn)行了批評(píng)性探究，特別是披露了處于權(quán)力位置的大法官在其內(nèi)在的環(huán)節(jié)經(jīng)常存在程序違反。這一研究刺激了學(xué)術(shù)界，此后，這一領(lǐng)域的研究如雨后春筍般涌出來(lái)。斯科瓦茨是其中一個(gè)最熱忱的最高法院研究者，他是TULSA大學(xué)的杰出教授，到目前為止寫(xiě)作了四十余部書(shū)，其中與最高法院相關(guān)的著述不下十部。作為姐妹篇的有《沃倫法院未公布的判決意見(jiàn)》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE WARREN COURT,1985)、《貝格法院未公布的判決意見(jiàn)》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE BURGER COURT,1988)；其他有名的，還有“SUPER CHIEF:EARL WARREN AND HIS SUPREME COURT”(1983)，“INSIDE THE WARREN COURT”(1983)，“SWANN'S WAY: THE SCHOOL BUSHING CASE AND THE SUPREME COURT”(1986)，“BEHIND BAKKE: AFFIRMATIVE ACTION AND THE SUPREME COURT”，(1988)，“THE ASCENT OF PRAGMATISM: THE BURGER COURT IN ACTION”(1990)，“A HISTORY OF THE SUPREME COURT”(1994)等。毫無(wú)疑問(wèn)，通過(guò)這些沉甸甸的文獻(xiàn)，斯科瓦茨使得自己成為當(dāng)今美國(guó)關(guān)于最高法院研究的最重要學(xué)者。
美國(guó)聯(lián)邦最高法院一向都是“神秘之物”，那些穿著黑衣的大法官們，不僅在審判廳里讓人琢磨不透，更重要的是他們對(duì)外從來(lái)不予置言，從不透露任何一點(diǎn)工作細(xì)節(jié)，據(jù)說(shuō)這是一種傳統(tǒng)、慣例的要求，尤其是在開(kāi)庭完畢，當(dāng)他們離開(kāi)審判廳之后，其后的合議、判決制作過(guò)程就完全在神秘之中。最高法院通常在周五，有時(shí)也在周三召開(kāi)大法官會(huì)議，對(duì)于已經(jīng)審理完的案件進(jìn)行決議。這個(gè)大法官會(huì)議，在傳統(tǒng)中一直就屬于法院的隱私，特別是在60年前，當(dāng)大法官們認(rèn)為法院職員、秘書(shū)有可能對(duì)于會(huì)議內(nèi)容發(fā)生泄露時(shí)，自那時(shí)起大法官會(huì)議便拒絕讓法院職員參與，連秘書(shū)也擋在門(mén)外，只有九位大法官參與其中，這就使得最高法院的工作變得更為隱蔽。當(dāng)然從那個(gè)時(shí)候開(kāi)始，對(duì)于最高法院的“神秘主義”的抱怨也多起來(lái)。1975年，NINA TOTENBERG就在《紐約時(shí)代雜志》批判說(shuō)：“沒(méi)有什么機(jī)構(gòu)比最高法院更像一個(gè)秘密社團(tuán)，從來(lái)聽(tīng)不到一個(gè)大法官披露有關(guān)工作的細(xì)節(jié)，法院的職員也發(fā)誓信守秘密。最后寫(xiě)成的判決被看做是大法官們?yōu)樽约旱谋磉_(dá)。最高法院可真算是政府機(jī)構(gòu)中責(zé)任最少的一個(gè)。”于是，學(xué)術(shù)界和社會(huì)出現(xiàn)一種對(duì)最高法院的內(nèi)在神秘環(huán)節(jié)的強(qiáng)烈質(zhì)疑，認(rèn)為最高法院機(jī)構(gòu)里面也不該有什么可以超越里公共資訊利益之外。
不過(guò)對(duì)最高法院的內(nèi)在工作細(xì)節(jié)的探究，一開(kāi)始就是一個(gè)十分有爭(zhēng)議的話題。美國(guó)聯(lián)邦最高法院是國(guó)家的一個(gè)公共機(jī)構(gòu)，其他機(jī)構(gòu)比如說(shuō)行政機(jī)構(gòu)、議會(huì)都采取了完全透明的運(yùn)作方式，那么最高法院是否也應(yīng)如此呢？按理說(shuō)，似乎不應(yīng)該有什么神秘之處，但是問(wèn)題不是這么簡(jiǎn)單。最高法院的各任大法官們?cè)谄涔ぷ鞣秶�，�?xí)以為常，確乎保留了一個(gè)相當(dāng)隱蔽的空間。一種流行的見(jiàn)解認(rèn)為，這種保留隱蔽的工作方式是由司法工作、司法權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的特點(diǎn)所決定的，具有其獨(dú)特的合理性。司法工作既不同于議會(huì)工作，也不同于行政工作。斯科瓦茨等人的著述出現(xiàn)之后，學(xué)術(shù)界和司法界出現(xiàn)了一些反彈。一些人爭(zhēng)辯說(shuō)，這種研究未顧及法院工作的特殊性質(zhì)，這種披露法院內(nèi)部工作細(xì)節(jié)的做法對(duì)于大法官們的工作，對(duì)于法院功能的運(yùn)行是一種妨害。當(dāng)法官們顧及到其內(nèi)在工作細(xì)節(jié)會(huì)被公展時(shí)，在會(huì)議爭(zhēng)論和觀點(diǎn)交流中難免不會(huì)走樣，難道最高法院大法官會(huì)議要退至這樣一種姿態(tài)，像議會(huì)辯論那樣嗎？或者像普通行政機(jī)構(gòu)那樣，完全至于陽(yáng)光之下嗎？但是包括本書(shū)作者在內(nèi)的許多人士堅(jiān)持認(rèn)為，對(duì)于法院的揭秘研究是符合公眾資訊利益的要求的，法院畢竟是國(guó)家的一個(gè)公共機(jī)構(gòu)，而大法官會(huì)議這些工作環(huán)節(jié)對(duì)于法院這個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)又是那樣關(guān)鍵，公眾完全有理由知情，最高法院在這些環(huán)節(jié)也應(yīng)該受到監(jiān)督。ERWIN N. GRISWOLD就此揭秘式研究的“雙刃劍”特點(diǎn)說(shuō)了一句經(jīng)典的話：“陽(yáng)光既致癌又防腐�！�
這類(lèi)揭秘式著述寫(xiě)起來(lái)比較艱難，因?yàn)樯鲜鲎罡叻ㄔ旱氖孛厥阶鳂I(yè)傳統(tǒng)，使得很多工作細(xì)節(jié)藏于大法官之手，難以挖掘。幸好，自1886年開(kāi)始，議會(huì)就允許大法官們使用法律文秘，到BURGER法院時(shí)期，一般大法官可以使用3-4人，首席大法官可以使用到5人。這些法律職員擔(dān)任了文秘工作、法律文案的輔助工作，包括在指示下擬寫(xiě)判決草稿、傳遞意見(jiàn)的工作。這樣，最高法院的密不透風(fēng)就不那么絕對(duì)了。此外，一些退休的大法官往往也樂(lè)于獻(xiàn)出一些文稿，甚至撰寫(xiě)回憶錄，這些也成為寶貴的資料。1990年，美國(guó)歷史上最偉大的大法官之列布里蘭(WILLIAM J. BRENNAN,1906-1997) 進(jìn)行了一次重要的文獻(xiàn)公贈(zèng)，他把自己據(jù)有的判決草稿、與其他法官的意見(jiàn)交流通信和便條等資料，呈放在圖書(shū)館的手稿陳列室，供有興趣的研究者接觸。布里蘭服務(wù)于最高法院的時(shí)間很長(zhǎng)，從1956年開(kāi)始由艾森豪威爾（EISENHOWER）總統(tǒng)提名而被任命，到1990年因?yàn)榻】翟蛲诵荩瑲v經(jīng)三代，可謂資深望重，因此其手稿對(duì)于探究1990年之前的幾十年的最高法院的內(nèi)部工作方式有極高的價(jià)值。布里蘭的獻(xiàn)稿行為當(dāng)然也受到同僚尤其是時(shí)任首席大法官的倫奎斯特的埋怨，但是布里蘭辯解說(shuō)：“我允許研究者接近我收集的手稿的決定不是輕率的，我最終認(rèn)為讓學(xué)者們檢討最高法院的工作，符合公眾的利益�！彼箍仆叽牡靡詫�(xiě)成本書(shū)，正是受益于這些手稿的展示。可見(jiàn)，要有好書(shū)，還要有好的文獻(xiàn)尤其有好的珍秘文獻(xiàn)的捐獻(xiàn)者為前提。多少歷史問(wèn)題的研究，多少公共問(wèn)題的研究，可能因?yàn)樗^的機(jī)密問(wèn)題，許多檔案文獻(xiàn)被層層鎖牢，以至于無(wú)法開(kāi)展。歷史就這樣被塵封了，這是一件多么令人遺憾的事情。由此而論，本書(shū)作者是幸運(yùn)的，我們這些讀者也是幸運(yùn)的。
三
斯科瓦茨所著《倫奎斯特法院未公布的判決意見(jiàn)》一書(shū)，共計(jì)492頁(yè)，導(dǎo)言之外外加10章。作者的寫(xiě)作風(fēng)格屬于消極實(shí)證的那種，該10章主要體現(xiàn)為有關(guān)倫奎斯特時(shí)期的10個(gè)經(jīng)典判例的判決形成過(guò)程的草稿和交流文件的組織，前后附加篇幅不長(zhǎng)的作者分析，大約為述而不作事實(shí)自明的意味。所以這種書(shū)籍的主要價(jià)值在于材料選取的視角，而作者本身的論說(shuō)往往并不重要。具體來(lái)說(shuō)是以下10個(gè)判例：(1)MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE；(2)HODEL V. IRVING(1987):REGULATION, TAKINGS, AND JUST COMPENSATION；(3)CALIFORNIA V. ROONEY(1987): GARBAGE IN, EVIDENCE OUT?；(4)TOMPKINS V. TEXAS(1989): RACE AND PEREMPTORY CHALLENGES；(5)PATTERSON V. MCLEAN CREDIT UNION(1989): CIVIL RIGHTS IN THE REHNQUIST COURT； (6)WEBSTER V. REPRODUCTIVE HEALTH SERVICES(1989): ROE AND THE SWINGING PENDULUM；(7)HODGSON V. MINNESOTA(1990): ROE REAFFIRMED；(8)GENERAL MOTORS CORPORATION V. UNITED STATES(1990): ADMINISTRATIVE DEADLINES-MANDATORY OR DIRECTORY；(9)UNITED STATES V. FRANCE(1991): MAGISTRATES' POWERS AND DELAYED DECISIONS；(10)FORD MOTOR CREDIT CO. V. DEPARTMENT OF REVENUE(1991): A TAX CASE SWITCH。這些判例在美國(guó)當(dāng)今法律史上具有相當(dāng)重要的地位，在許多領(lǐng)域改變了美國(guó)法律發(fā)展，尤其是憲法發(fā)展的方向，成為當(dāng)今許多美國(guó)人確信無(wú)疑的法律教義。斯科瓦茨通過(guò)其精心組織的披露顯現(xiàn)，這些經(jīng)典判例的最終判決的形成過(guò)程原本十分微妙，判決起草過(guò)程往往一波三折，有許多偶然的因素在過(guò)程中發(fā)生了作用，有的甚至推翻大法官?zèng)Q議已經(jīng)形成的結(jié)果，在這個(gè)意義上，法律歷史的偶然實(shí)際上可謂是無(wú)處不在。
以MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE一案為例。該案涉及到的問(wèn)題是：警察在一個(gè)謀殺案中使用的證據(jù)，不是取自于直接基于謀殺嫌疑的逮捕（因?yàn)閷?duì)嫌疑人缺乏明顯的以謀殺嫌疑逮捕的理由），而是通過(guò)對(duì)嫌疑人進(jìn)行另外一個(gè)基于交通違規(guī)的逮捕而獲得，在這種情況下是否存在對(duì)于嫌疑人憲法修正案第4條權(quán)利的侵犯。具體案情是：堪薩斯城發(fā)生了一起謀殺案，僅有一個(gè)留在被害人貨車(chē)上的手印線索。一個(gè)線人暗示了被告人，但是警察缺少足夠明確的依據(jù)以謀殺嫌疑的名義逮捕，這時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人另外存在違反一項(xiàng)城市交通法規(guī)的情況——被告人沒(méi)有按時(shí)交納違章停車(chē)的15元罰款。警察由城市法庭發(fā)出拘留票，然后出面逮捕了被告人，并告知她是基于城市法庭的拘留令。然后，將嫌疑人帶到警察局，取下了她的指紋和手印。經(jīng)過(guò)對(duì)比，發(fā)現(xiàn)與現(xiàn)場(chǎng)相符，于是立即以謀殺名義逮捕。經(jīng)過(guò)審訊，被告人承認(rèn)了謀殺。但是密蘇里法院發(fā)出阻止令，要求停止這種做法，其理由是警察的這種手印取證和供述，都來(lái)自于一種指東打西的逮捕，以違反交通法規(guī)為名，實(shí)際上實(shí)施了嫌疑為謀殺的逮捕，因此是非法的、違憲的。密蘇里地方檢察官挑戰(zhàn)密蘇里法院這一阻止令,訴至最高法院，時(shí)在貝格大法官時(shí)期。1986年1月13日，最高法院發(fā)出了調(diào)卷令。不久倫奎斯特執(zhí)掌最高法院。大法官們?cè)趯徖硗曛螅匍_(kāi)了大法官會(huì)議，會(huì)議表決為微弱多數(shù)(5:4)同意，支持檢察官的主張，認(rèn)定為此種逮捕不違反[憲]法。首席大法官把寫(xiě)法院判決的工作安排給了大法官懷特(WHITE)。懷特在1987年1月9日，按照大法官會(huì)議的精神起草了基于多數(shù)決意志的判決草案，在該草案中，懷特立足的核心論證是：“在一個(gè)有效的拘留性逮捕的情況下，警察為調(diào)查其他案件取下嫌疑人的指紋和手印或者收集其他證據(jù)，聯(lián)邦憲法對(duì)此做法(為此目的使用這種證據(jù))并不禁止，即使可以證明介入的拘留逮捕實(shí)際上只是為了調(diào)查另外的案件亦如此。第4修正案并非要求在此情形探究警察的動(dòng)機(jī)�！彼�，懷特總結(jié)說(shuō)，在本案而言，只要交通違反的拘留合理，取其指紋和手印的行為是合法的，符合標(biāo)準(zhǔn)的程序要求。
在判決草案?jìng)鬟f交流的過(guò)程中，變化忽然出現(xiàn)了。持異議的大法官們也寫(xiě)了意見(jiàn)草案，有鮑威爾（POWELL）的，布里南（BRENNAN）附議，還有斯蒂汶（STEVEN）的，馬歇爾（MARSHALL）附議。當(dāng)這兩份異議意見(jiàn)和正判決草案?jìng)鞯酱蠓ü賷W康納(O'CONNOR)那里時(shí)，原本站在多數(shù)派立場(chǎng)的她忽然出現(xiàn)了心理交戰(zhàn)。讀著不同的法律意見(jiàn)，她發(fā)現(xiàn)自己的觀點(diǎn)發(fā)生了根本變化。于是她寫(xiě)信給懷特說(shuō)：這個(gè)案子對(duì)我來(lái)說(shuō)是難以決斷的，你已經(jīng)寫(xiě)了支持法庭立場(chǎng)的判決草案，可我發(fā)現(xiàn)自己目前已經(jīng)轉(zhuǎn)向同意鮑威爾（POWELL）的反對(duì)意見(jiàn)，也就是說(shuō)，我認(rèn)為那種純屬幌子的指東打西的逮捕取證方式違反了憲法。接下來(lái)，另一位大法官布拉其瑪姆（BLACHMUM）也表示自己要轉(zhuǎn)變立場(chǎng)。結(jié)果，大法官會(huì)議決議的大多數(shù)到了判決最后定稿之際，竟然成為了少數(shù)。沒(méi)有辦法，首席大法官倫奎斯特只好改變判決，自己親自動(dòng)筆，在1987年3月25日寫(xiě)下了堪稱(chēng)最短的判詞：“調(diào)卷令由于不當(dāng)而取消了。”從此，第4修正案的實(shí)踐朝著嚴(yán)格限制警察權(quán)力的方向進(jìn)了一步。這一步來(lái)得十分僥幸。
讀完全書(shū)發(fā)現(xiàn)，來(lái)得僥幸的不僅僅是這么一個(gè)案件，竟然是一串。究其原因，這是因?yàn)椋罡叻ㄔ号袥Q的形成，依賴(lài)的是一種特殊的人工機(jī)制，即大法官?zèng)Q議以及大法官?zèng)Q議之后的草案制作和交流過(guò)程。大法官會(huì)議決議并非終局，而只是一種可能而已。讀著這些所謂經(jīng)典判例的判決起草過(guò)程的各種文稿，可以真正切切實(shí)實(shí)地體會(huì)到蘊(yùn)涵于最高法院判決形成過(guò)程的各式各樣的變化曲折。在對(duì)這些判決制作過(guò)程的檢討中，我們可以清晰地看到一個(gè)政治化的運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程：大法官們議決，然后起草，在起草中交換各種意見(jiàn)，允許最后的協(xié)商和改變。那種有關(guān)最高法院最終判決具有神秘主義形成意味的確信，到這里更不免沾染上進(jìn)一步的迷惑：這些判決的過(guò)程可不是一個(gè)具體的政治化的過(guò)程么? 不是明顯體現(xiàn)著人為的痕跡么？這也正是本書(shū)作者的寫(xiě)作意圖，他就是要借此披露：最高法院并非不食人間煙火，它也不過(guò)是一個(gè)人類(lèi)的機(jī)構(gòu)，是作為個(gè)體人的大法官們匯集在一起按照某種方式和慣例在制作判決。既然是人為的，那么就有檢討的必要，包括所謂經(jīng)典判決。
然而我們不能走得太遠(yuǎn)。作者并沒(méi)有因此就否定最高法院，否定最高法院的權(quán)威性和意義。作者特別強(qiáng)調(diào)，自己無(wú)意“攻擊鋼琴演奏家”。他的寫(xiě)作并非是要攻擊大法官們的工作，而僅僅是要揭示一種有關(guān)裁判或者法院工作的真相而已。這些真相的披露符合公眾利益。實(shí)際上，按照本書(shū)的呈現(xiàn)，我們也可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院雖然也是人工機(jī)構(gòu)，且存身于一種政治化程序之中，但是它的政治化程序卻是具有高度文明的。通過(guò)觀察最高法院的內(nèi)在的隱蔽的環(huán)節(jié)，我們發(fā)現(xiàn)它始終采取了一種民主協(xié)商式的政治化程序。大法官們是按照協(xié)商、交流來(lái)完成其工作的，其中沒(méi)有顯示出“合謀”、“專(zhuān)斷”、“政府干預(yù)”、“司法腐敗”或者其他什么嚴(yán)重弊端。最高法院判決的形成程序也不是任意的，像奧康納大法官這樣臨機(jī)改變自己的立場(chǎng)，算不得是隨意和不嚴(yán)謹(jǐn)，反過(guò)來(lái)恰恰是職業(yè)精神的一種表現(xiàn)，她在這里是服從自己的法律理解，而不拘泥于自己在大法官會(huì)議那一時(shí)刻的立場(chǎng)。所以說(shuō)，美國(guó)最高法院的內(nèi)在工作程序除了是民主協(xié)商程序之外，也是一種專(zhuān)業(yè)決定程序。除了民主協(xié)商、忠實(shí)于法律之外，最終決定判決形成的因素，還有一個(gè)，那就是遵守司法原則。有許多判決，尤其關(guān)于那些意識(shí)形態(tài)化的、存在社會(huì)觀念嚴(yán)重分化的案件的判決，大法官們往往是爭(zhēng)執(zhí)不下，最后往往作出司法妥協(xié)。在此大法官們服從的，就不是大話套話里的什么關(guān)于正義的“真知灼見(jiàn)”，而是一種司法職業(yè)者精神。服從或者遵守司法原則，是法官們根本的職業(yè)準(zhǔn)則之一。所以，司法政治化并不都可怕，關(guān)鍵在于取什么樣的政治化——如果是那種遵守司法職業(yè)準(zhǔn)則的政治化的話，應(yīng)該歡迎才是。