朱晶攝
一、問題之提出
1．司法改革的內(nèi)容之一：2008年11月，中央政法委員會在《關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中，提出了優(yōu)化司法職權(quán)配置、落實寬嚴(yán)相濟刑事政策、加強政法隊伍建設(shè)、加強政法經(jīng)費保障等四個方面改革任務(wù)。其中在優(yōu)化司法職權(quán)配置方面，談到了“技術(shù)偵查措施、秘密偵查措施的法定化”問題。
2．兩個國際公約的規(guī)定：我國于2000年12月簽署了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2003年8月全國人大常委會批準(zhǔn)）、2003年12月簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》（2005年10月全國人大常委會批準(zhǔn)）�！洞驌艨鐕薪M織犯罪公約》第20條和《反腐敗公約》第50條規(guī)定了控制下交付、電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動等“特殊偵查手段”的運用，我國法律需要對這些措施的適用條件以及所獲證據(jù)的使用問題作出相應(yīng)的規(guī)定。
3．我國的立法現(xiàn)狀：（1）《國家安全法》和《人民警察法》中簡單的授權(quán)性規(guī)定。《國家安全法》第10條規(guī)定：“國家安全機關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施�！薄度嗣窬旆ā返�16條規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。”（2）公安部的內(nèi)部規(guī)定，如1984年頒布的《刑事特情工作細(xì)則》、2000年頒布的《關(guān)于技術(shù)偵察工作的規(guī)定》。（3）司法解釋性文件，如最高人民法院2008年公布的《全國部分法院審理毒品犯罪工作座談會紀(jì)要》，其中涉及特情引誘及其處理問題。
4．我國的實踐現(xiàn)狀：（1）盡管該問題總體上處于“秘而不宣”的狀態(tài)，但現(xiàn)有的、公開的研究成果和信息表明，電話偵控、網(wǎng)絡(luò)偵控等秘密偵查手段在實踐中較為廣泛地被使用，尤其在毒品犯罪案件中，秘密偵查措施的使用幾乎不可避免。（2）由于對秘密偵查措施的使用缺乏嚴(yán)格的法律規(guī)制，造成兩方面的問題：一方面，秘密偵查處于“可做不可說”的尷尬狀態(tài)，通過秘密偵查手段所獲得的證據(jù)在“合法性”上陷入困境；另一方面，由于電話、手機、互聯(lián)網(wǎng)等的普及性使用，通訊監(jiān)聽等秘密偵查措施若被濫用，將構(gòu)成對公民隱私權(quán)的巨大威脅。
二、秘密偵查的歷史發(fā)展
1．何謂“秘密偵查”？（1）在我國，與“秘密偵查”在相同或者相似意義上使用的術(shù)語還有“技術(shù)偵察”、“技術(shù)偵查”、“特殊偵查”等。這些概念的含義相互關(guān)聯(lián)但并不完全等同。（2）世界各國對于秘密偵查的法律規(guī)范主要涉及兩類問題：一類是臥底偵查、誘惑偵查等措施的使用；另一類是秘密錄音、秘密錄像、電話竊聽、互聯(lián)網(wǎng)上信息監(jiān)察等方法的使用。
2．常規(guī)偵查與秘密偵查：國家追訴機關(guān)為了偵查目的，可能使用各種各樣的偵查手段。這些手段大體可以分為兩類：常規(guī)偵查與秘密偵查。前者包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定等，由于國家偵查人員表明職務(wù)身份，因此又可稱為“顯性偵查”；后者包括采取便衣警探、臥底警探、線民（臥底型和一般型）等方式，由于偵查人員不表明職務(wù)身份，因此又可稱為“隱性偵查”。
3．從常規(guī)偵查到秘密偵查：刑事偵查方式經(jīng)歷了從常規(guī)偵查到秘密偵查的演進。（1）“回應(yīng)性偵查”。在傳統(tǒng)的刑事偵查中，警察往往扮演被動的、回應(yīng)性的角色，他們在犯罪發(fā)生之后，趕赴犯罪現(xiàn)場進行勘驗、檢查，詢問知曉案件情況的有關(guān)人員，展開確定犯罪嫌疑人、收集證據(jù)等活動，通常采用“面對面”的常規(guī)偵查方法。（2）“主動性偵查”。由于社會的發(fā)展，城市化、工業(yè)化進程的加快，陌生人之間的交流增多、電子信息交流增多，有計劃、有預(yù)謀的新型犯罪形式如偽造貨幣、走私毒品等增多，導(dǎo)致犯罪證據(jù)難以收集。在復(fù)雜犯罪中，僅僅使用常規(guī)的偵查手段往往難以奏效，秘密偵查因而成為重要的偵查手段。（3）從世界范圍來看，在刑事訴訟的歷史上，常規(guī)偵查曾經(jīng)經(jīng)歷過規(guī)范化、法治化的過程。現(xiàn)代法制國家日益重視人權(quán)保障，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一系列權(quán)利被銘刻于法律之中，警察在追究犯罪時面臨越來越嚴(yán)格的考驗。在這種情況下，他們越來越多地求助于非對抗的秘密偵查方式，而現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為警察使用秘密偵查手段提供了強有力的支持。（4）盡管在刑事司法實踐中，秘密偵查并未取代常規(guī)偵查成為刑事偵查的主流方式，但是，秘密偵查措施的采用意味著公共權(quán)力以一種悄無聲息的方式潛入了人們的生活，在一個公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護的法治社會中，需要對于這樣的權(quán)力侵入保持警醒。
三、秘密偵查使用中的利益沖突與協(xié)調(diào)
1．秘密偵查的有效性：由于秘密偵查具有不易為對方所察覺和易滲透到犯罪行動過程之中等特點，所以具有常規(guī)偵查所不具有的特殊功能，能夠更有效地打擊犯罪。
2．秘密偵查對公民隱私權(quán)的威脅：秘密偵查手段的廣泛運用，對公民的隱私權(quán)構(gòu)成了極大的威脅。技術(shù)偵察使得警察可以獲得有關(guān)犯罪的關(guān)鍵信息而沒有被發(fā)現(xiàn)的危險，更重要的是，該技術(shù)使警察可以“知道全部、看見全部、控制全部”。
3．國際法上的應(yīng)對：（1）《世界人權(quán)宣言》第12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉�！薄豆駲�(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條、《歐洲人權(quán)公約》第8條、《美洲人權(quán)公約》第11條作了類似規(guī)定。1973年，聯(lián)合國秘書長在題為“尊重個人隱私”的報告中指出：“大量的侵犯隱私的行為妨礙了人們的自由......整個社會變得充滿恐懼，沒有人能夠被信任......這種信任的毀滅是對自由社會的一個主要危險”。（2）《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款第e項和《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款第d項規(guī)定：被指控人享有“訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”的權(quán)利。臥底警探、臥底者、線民等如果不在公開的法庭上作證，即可能構(gòu)成對公約的違反。（3）歐洲人權(quán)法院在一些判例中，對通訊監(jiān)聽的標(biāo)準(zhǔn)作了要求，包括：通訊監(jiān)聽?wèi)?yīng)由國內(nèi)法予以規(guī)范；批準(zhǔn)實施通訊監(jiān)聽需要遵循下列標(biāo)準(zhǔn)：A.偵查涉及嚴(yán)重犯罪；B.常規(guī)的偵查方式已被嘗試，未獲成功；情況表明，如不試著采用秘密監(jiān)聽手段，偵查將不可能獲得成功；C.必須有理由相信，該措施的使用將可能導(dǎo)致對監(jiān)聽對象的逮捕和定罪，或者對恐怖主義行為的預(yù)防；D.該措施的采用必須具有適宜性，批準(zhǔn)實施秘密偵查的官員應(yīng)當(dāng)確信，實施秘密監(jiān)聽對隱私權(quán)的侵犯程度與被監(jiān)聽的犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。
4．國內(nèi)法上的應(yīng)對：（1）德國：1968年《德國刑事訴訟法典》第100條a增設(shè)了通訊監(jiān)聽的規(guī)定；1992年通過《對抗有組織犯罪法》在刑事訴訟中增設(shè)了臥底警探的規(guī)定；關(guān)于線民在刑事偵查中的活動、權(quán)限以及他們所獲取的信息在刑事訴訟中的使用目前尚處于法律的灰色地帶。（2）美國：A.國會于1968年通過了《綜合犯罪控制與街道安全法》，該法第三部分Title III對運用電子的、機械的以及其他手段竊聽任何電子通訊或口頭會話的問題作了詳細(xì)的規(guī)定，為實施憲法上可接受的通訊監(jiān)聽規(guī)定了統(tǒng)一的程序；B.1986年的《電子通訊隱私法》將Title III中所規(guī)定的許多保護措施（如司法監(jiān)督、竊聽結(jié)束后應(yīng)立即告知被竊聽者、法律實施機構(gòu)有義務(wù)盡量減少竊聽數(shù)量等）擴展到電子郵件和其它的“電子”通訊；C.普通刑事案件中的通訊監(jiān)聽與涉及國家安全的情報監(jiān)聽分別適用不同的法律,前者主要適用Title III；后者主要適用1978年卡特總統(tǒng)簽署的《外國情報監(jiān)聽法》；D. 總檢察長2002年簽署了FBI臥底行動指南,根據(jù)該指南，某些敏感性的臥底調(diào)查要獲得臥底審查委員會的授權(quán)；E.對于臥底偵查和誘惑偵查的法律限制，主要根據(jù)有關(guān)的判例法通過被告方的“誘惑辯護”而實現(xiàn)。
5．從國際法和國內(nèi)法上對秘密偵查的規(guī)定來看，秘密偵查走入法律文本是以該措施對于公民個人權(quán)利的威脅日漸凸現(xiàn)為前提的。在兩類秘密偵查方式中，技術(shù)偵察存在極大的被濫用的可能性，對于公民的隱私權(quán)構(gòu)成極大的威脅，因而成為法律規(guī)范的重點。技術(shù)偵察涉及各種新技術(shù)的采用，由此帶來一系列新的法律問題。如何劃定隱私權(quán)保護的邊界，從而將秘密偵查措施的采用限定在合理的范圍之內(nèi)，是國際法與國內(nèi)法共同面臨的問題。
四．我國立法規(guī)范秘密偵查的必要性
1．我國秘密偵查立法明顯處于滯后狀態(tài)，表現(xiàn)：（1）作為基本法的憲法沒有對公民的隱私權(quán)做出明確規(guī)定，隱私權(quán)尚未作為一項憲法權(quán)利加以保護；（2）刑事訴訟立法中對偵查機關(guān)權(quán)力的制約明顯不足。在刑事強制性措施體系中，只有針對人的強制措施――逮捕規(guī)定了須由人民檢察院審查批準(zhǔn)，而針對物的強制措施――搜查由偵查機關(guān)自行決定。從公民權(quán)利保護的角度看，現(xiàn)行法律較為重視對公民人身自由權(quán)的保護（盡管仍未達(dá)到司法控制的國際標(biāo)準(zhǔn)），對公民財產(chǎn)權(quán)的保護次之（畢竟要求有搜查證），對公民隱私權(quán)的保護幾乎尚未納入考慮之列。（3）秘密偵查總體上處于法律的灰色地帶。在司法實踐中，秘密偵查由偵查機關(guān)自行決定，秘密偵查的條件、對象、范圍也由偵查部門自我設(shè)置，無需司法機關(guān)審查批準(zhǔn)，當(dāng)事人無法獲得有效救濟，也無法知曉偵查機關(guān)的“內(nèi)部規(guī)定”，可以說基本上處于一種非法治狀態(tài)。
2．關(guān)于秘密偵查的認(rèn)識誤區(qū)：（1）從現(xiàn)有的討論看，學(xué)界對于秘密偵查的認(rèn)識存在某些誤區(qū)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，“賦予秘密監(jiān)聽等秘密偵查手段以合法的身份并允許在審判中采納由此獲得的證據(jù)，可以減輕偵查人員對被告人口供的依賴，并進而減少司法實踐中超期羈押和刑訊逼供的情況�！畠珊ο鄼�(quán)取其輕’，權(quán)衡利弊，允許偵查人員采用秘密監(jiān)聽等偵查方法應(yīng)該是一種合理的選擇�！保�2）科學(xué)技術(shù)的進步促進了刑事證明方式的變化，以人證為主的證明方式逐漸向以物證為主的證明方式轉(zhuǎn)變，從而降低了對被告人口供的依賴，使得對被告人沉默權(quán)的保護成為可能，促進了刑事司法中的人權(quán)保護。在某些情況下，使用技術(shù)偵查手段能夠同時增強自由與效率，但是，在多數(shù)情況下，秘密偵查手段的使用帶來了另外一種風(fēng)險：公民隱私權(quán)被嚴(yán)重侵犯的風(fēng)險。從其他國家和地區(qū)法律發(fā)展的歷史看，對于秘密偵查進行法律規(guī)制，其出發(fā)點并不是為了尋找刑訊逼供的替代手段，而是對實踐中已經(jīng)存在的秘密偵查現(xiàn)象進行控制。在一些西方法治國家，由于法律對常規(guī)偵查方式進行嚴(yán)格規(guī)制，警察轉(zhuǎn)而依靠非對抗的秘密偵查方式，導(dǎo)致法律上對此做出回應(yīng)，因而出現(xiàn)了秘密偵查法治化的問題，常規(guī)偵查法治化與秘密偵查法治化是兩個相繼出現(xiàn)的過程。在中國，對常規(guī)偵查方式的法治化與對秘密偵查方式的法治化需要同步進行。
3．規(guī)范秘密偵查的現(xiàn)實必要性：（1）從內(nèi)在視角來看，秘密偵查法治化與對公民隱私權(quán)的保護是一個相伴而生的過程。隱私權(quán)是一個濫觴于西方的概念，近些年來中國社會對其逐漸予以認(rèn)同。這種認(rèn)同首先來自于私法領(lǐng)域，相關(guān)的司法解釋明確規(guī)定了對隱私權(quán)的保護；一些新頒布的法律明文規(guī)定了隱私權(quán)。對隱私權(quán)概念的認(rèn)同是中國社會發(fā)展和進步的必然產(chǎn)物。秘密偵查法治化，是在公法領(lǐng)域?qū)耠[私權(quán)加以保護的重要方面。（2）從外在視角來看，保護公民的隱私權(quán)、限制秘密偵查措施的使用，已成為一種世界性的趨勢。國際和區(qū)域性人權(quán)公約明文保障公民的隱私權(quán)、許多國家和地區(qū)制定了規(guī)范通訊監(jiān)聽的法律。一些國家和地區(qū)的經(jīng)驗表明，如果不對秘密偵查加以嚴(yán)格控制，該措施在司法實踐中的使用可能會令人觸目驚心。
五．我國秘密偵查制度的立法建構(gòu)
1．總體構(gòu)想：在兩類秘密偵查措施中，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵察（或曰通訊監(jiān)察、通訊監(jiān)聽）作為立法重點；在技術(shù)偵察所涉兩大領(lǐng)域――刑事犯罪偵查與國家安全情報收集中，可先解決刑事犯罪偵查中通訊監(jiān)聽的法治化問題；國際公約的規(guī)定、一些國家和地區(qū)的共同做法應(yīng)當(dāng)成為中國擬定秘密偵查立法的主要依據(jù)。
2．在通訊監(jiān)聽的立法模式上，可考慮借鑒大陸法系國家的做法，采取訴訟立法模式。目前，全國人大常委會已經(jīng)把修改刑事訴訟法列入立法規(guī)劃，新的刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)填補通訊監(jiān)聽法律規(guī)定的空白。通訊監(jiān)聽作為一種偵查手段，與刑事訴訟中的其他強制性偵查措施具有很強的同質(zhì)性，在修改刑事訴訟法時可以將通訊監(jiān)聽立法與其他強制性偵查措施制度的完善一并予以考慮。
3．關(guān)于通訊監(jiān)聽立法的具體內(nèi)容，主要包括以下幾個方面：（1）通訊監(jiān)聽的案件范圍：通訊監(jiān)聽只能適用于危害國家安全的犯罪和其他嚴(yán)重犯罪案件；（2）通訊監(jiān)聽的實質(zhì)要件：采用通訊監(jiān)聽措施，應(yīng)當(dāng)遵守必要性原則和比例性原則；（3）通訊監(jiān)聽的程序要件：偵查機關(guān)使用通訊監(jiān)聽措施，原則上應(yīng)當(dāng)事先獲得書面的通訊監(jiān)聽令，通訊監(jiān)聽令應(yīng)當(dāng)寫明監(jiān)聽的對象、理由、時間、地點和期限等，特別要根據(jù)案件的具體情況說明采用監(jiān)聽的必要性；（4）監(jiān)聽信息的保管和使用：法律應(yīng)該就監(jiān)聽所獲得之信息材料的保管和使用做出明確的規(guī)定，合法監(jiān)聽所獲得的信息材料在訴訟活動中具備證據(jù)資格；（5）違法監(jiān)聽的后果： 法律應(yīng)該明確規(guī)定違法監(jiān)聽的后果以及相應(yīng)的救濟措施；（6）年度報告制度：司法機關(guān)每年應(yīng)當(dāng)就通訊監(jiān)聽的核準(zhǔn)和執(zhí)行情況向全國人大作出專項報告，以方便立法機關(guān)對監(jiān)聽總體情況的把握和外部監(jiān)督。
4．除了通訊監(jiān)聽之外，刑事訴訟法也應(yīng)考慮對臥底偵查和誘惑偵查作出規(guī)定。關(guān)于臥底偵查，可以參照外國的有關(guān)立法，規(guī)定以下主要內(nèi)容：（1）臥底偵查的案件范圍為有組織犯罪領(lǐng)域的重大犯罪，如非法的毒品或武器交易、偽造貨幣或有價證券、危害國家安全的犯罪等；（2）臥底偵查由檢察官授權(quán)，緊急情況下公安機關(guān)可直接派遣秘密偵查員，但應(yīng)在3日內(nèi)獲得檢察官確認(rèn)；（3）臥底偵查針對特定的犯罪嫌疑人或必須進入私人住宅時，應(yīng)當(dāng)獲得法官許可；（4）臥底偵查所獲得的情報，可以在審判中作為證據(jù)加以使用。關(guān)于誘惑偵查，立法上應(yīng)當(dāng)確立“誘發(fā)犯意型的誘惑偵查違法、提供機會型的誘惑偵查合法”的原則。辯護律師可依據(jù)此原則，要求排除違法的誘惑偵查所獲得的證據(jù)。對于誘惑偵查是否合法，法院可圍繞以下幾個方面進行判斷：被告人已經(jīng)存在的犯罪嫌疑、被告人的犯罪傾向、誘惑行為與最終犯罪范圍之間的關(guān)系（即后者是否超過前者）、誘惑的方式及強度是否對被告人造成適當(dāng)壓力而促使其犯罪。
六、制度運行環(huán)境之形塑
1．中國的秘密偵查制度應(yīng)當(dāng)建立在對本土的人與社會之認(rèn)識的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)建立在與本國文化和制度相對接的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)有的政治、經(jīng)濟和文化環(huán)境的基礎(chǔ)上，只有這樣，刑事訴訟制度的改革才能貼近現(xiàn)實，真正符合社會的需要。
2．制度的引進與觀念的更新是一個互動的過程，一項新的制度的確立有時能夠帶來整個社會觀念上的重大變革，進而產(chǎn)生一種連鎖效應(yīng)，帶動其他制度相應(yīng)發(fā)生變化。就秘密偵查制度而言，蘊含在其中的核心理念是對公民隱私權(quán)的保護。隱私權(quán)作為一種權(quán)利，其背后隱含的是需要法律加以保護的某種利益。何種個人私生活秘密構(gòu)成隱私權(quán)保護的隱私，應(yīng)以當(dāng)時社會上之一般觀念予以確定。對隱私權(quán)概念的理解，必將影響以該概念為依托而產(chǎn)生的秘密偵查制度。另一方面，科學(xué)技術(shù)日新月異，秘密偵查手段也會隨之不斷更新，凝固的法律顯然不能自行對一項新的偵查技術(shù)是否侵犯公民的隱私權(quán)作出判斷，因此需要法官在司法實踐中有對法律作出創(chuàng)造性、能動性解釋的能力。
3．在保護隱私權(quán)的法律體系中，秘密偵查制度與隱私權(quán)的憲法保護、私法保護、公法保護等相聯(lián)結(jié)；在刑事訴訟法律體系中，秘密偵查制度與逮捕制度、搜查制度、司法體制等相聯(lián)結(jié)。這種相連關(guān)系表明，秘密偵查制度不僅在構(gòu)建中要考慮它與其他制度之間的配套，在其運行過程中也需仰賴相關(guān)的制度環(huán)境。因此，秘密偵查的法定化不是一個孤立的問題，而是一個應(yīng)當(dāng)置于整體的法律制度體系中加以考量的問題。加強隱私權(quán)的憲法保護、將隱私權(quán)的私法保護落到實處、促進外國情報收集中通訊監(jiān)聽的法定化、改革刑事司法體制、對刑事審判前程序?qū)嵤┯行У乃痉ǹ刂�，這些舉措均有助于促進新建立的秘密偵查制度達(dá)到其預(yù)設(shè)的目的。