朱晶攝
編者按：本文系第六屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家、深圳大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事應(yīng)飛虎教授在第三屆中國(guó)青年法學(xué)家論壇上的演講。
我是研究經(jīng)濟(jì)法的，經(jīng)濟(jì)法主要是一個(gè)政府干預(yù)的問(wèn)題，在政府干預(yù)的過(guò)程中，不可避免地會(huì)涉及到兩大問(wèn)題，即要不要干預(yù)和如何干預(yù)。這兩大問(wèn)題，事實(shí)上都是一個(gè)規(guī)制工具的選擇和運(yùn)用問(wèn)題。這一問(wèn)題在法律實(shí)踐是非常重要的。猶如醫(yī)生治病，在了解患者的狀況后，醫(yī)生就會(huì)面臨著作出以下的決策：是用中醫(yī)生還是西醫(yī)治療，抑或中西醫(yī)結(jié)合；是保守治療，還是手術(shù)治療等等，如果治療手段選擇錯(cuò)誤，治療就不會(huì)有好的效果。事實(shí)上，在公權(quán)規(guī)制的過(guò)程中，規(guī)制工具的選擇在整個(gè)規(guī)制決策體系中具有關(guān)鍵性地位，規(guī)制工具與規(guī)制目標(biāo)是否匹配等會(huì)直接影響到經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、環(huán)境法等諸多法律質(zhì)量。多年前，我觀察到這樣一種制度現(xiàn)象。信息不對(duì)稱是公權(quán)干預(yù)的依據(jù)之一。一般而言，在具體的交易中，交易一方會(huì)面臨兩方面的信息弱勢(shì)，一種是在交易標(biāo)的質(zhì)量方面的信息弱勢(shì)，即交易一方不太了解要買(mǎi)的東西到底好不好；另一種是交易標(biāo)的權(quán)屬方面的信息弱勢(shì)，即交易一方不能準(zhǔn)確了解對(duì)方是不是有權(quán)處分這一東西。這兩種信息不對(duì)稱在本質(zhì)是一樣的，沒(méi)有差異，但在制度演變與發(fā)展的歷史中，產(chǎn)生了兩種本質(zhì)上完全不同的制度。對(duì)前一種信息不對(duì)稱，公權(quán)進(jìn)行了多種形式的干預(yù)，如我國(guó)現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條要求信息強(qiáng)勢(shì)主體提供信息；公權(quán)機(jī)構(gòu)直接提供信息等；但對(duì)交易標(biāo)的權(quán)屬方面的信息不對(duì)稱，幾百年前卻演變出了私法中的善意取得制度。這里存在著一個(gè)要不要公權(quán)干預(yù)的問(wèn)題。如果認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，認(rèn)為兩者并無(wú)差別，可以進(jìn)行公權(quán)的直接干預(yù)，那在后一種情形下，干預(yù)工具的選擇自然錯(cuò)誤。又如，以對(duì)違法行為的處罰為例，我們一般較多地采用罰款的工具，在法律實(shí)踐中， 1000元支出對(duì)富人來(lái)可能無(wú)所謂，因此這種處罰對(duì)其行為的約束作用可能有限；對(duì)窮人來(lái)說(shuō)由于其承受力有限，因此處罰對(duì)其約束作用可能較大。這種差異如何解決？實(shí)踐中，有些制度較好地解決了這一問(wèn)題。如在交通違法的處理中，除了罰款以外，還有扣分的制度，其中前者是一種財(cái)產(chǎn)性的工具；后者是一種非財(cái)產(chǎn)性的工具。兩種工具的組合會(huì)產(chǎn)生較好的效果。又比如，在運(yùn)用制度保障食品安全的過(guò)程中，是對(duì)違法者加重處罰，或促進(jìn)對(duì)違法者信息的充分流通，還是兩種規(guī)制工具共同使用？在具體的制度環(huán)境下，這都是值得研究的。因此，我覺(jué)得學(xué)界應(yīng)該重視并關(guān)注規(guī)制工具的選擇和運(yùn)用問(wèn)題。
雖然如此，我國(guó)學(xué)界對(duì)規(guī)制的研究集中于規(guī)制機(jī)構(gòu)、程序和市場(chǎng)失靈及其引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題等，對(duì)規(guī)制工具的關(guān)注相對(duì)較少�？傮w而言，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)規(guī)制工具研究的不足比較明顯：第一，重視金融、財(cái)政等宏觀調(diào)控工具的研究，缺乏對(duì)市場(chǎng)秩序規(guī)制、社會(huì)規(guī)制等領(lǐng)域的工具研究。第二，對(duì)傳統(tǒng)規(guī)制工具的研究較多，對(duì)信息工具等新型規(guī)制工具關(guān)注極少。第三，對(duì)國(guó)外有關(guān)政策工具研究成果的介紹較多，較少基于我國(guó)國(guó)情而作的工具選擇研究，有關(guān)工具選擇研究的可操作性較弱。第四，多見(jiàn)的是對(duì)特定工具的研究，缺乏對(duì)規(guī)制工具理論的一般研究。第五，法學(xué)立場(chǎng)的研究較缺失。
近年來(lái)，在我國(guó)由于規(guī)制工具選擇不當(dāng)?shù)那樾尾⒉簧僖?jiàn)。如2004年10月最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第6條規(guī)定，“對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣(mài)、變賣(mài)或者抵債。”從制度內(nèi)容看，這一制度事實(shí)上是讓交易對(duì)方承擔(dān)保障弱者住房權(quán)利的責(zé)任。很顯然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易對(duì)方不應(yīng)該承擔(dān)這種法律上的義務(wù)，這種責(zé)任應(yīng)該由政府承擔(dān)。這一制度實(shí)施后，誘發(fā)了嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，損害了誠(chéng)信者的利益，對(duì)交易成本、交易機(jī)會(huì)以及交易安全預(yù)期有極大的消極影響，且實(shí)質(zhì)上降低個(gè)人房屋的價(jià)值，負(fù)面影響極其顯然。這是對(duì)要不要干預(yù)的問(wèn)題判斷失誤，在這種前提下，規(guī)制工具的選擇必然錯(cuò)誤。
又如2006年9月4日，國(guó)家工商總局公布十大問(wèn)題奶粉，其中雅士利中老年奶粉中鐵、維生素B1的實(shí)測(cè)含量均在奶粉國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定范圍之內(nèi)，但含量要低于包裝標(biāo)注值，因此被判定為不合格產(chǎn)品，也榜上有名。此一公告發(fā)布后，在媒體及社會(huì)心理的共同作用下，產(chǎn)生了過(guò)度反應(yīng)。雅士利中老奶粉被作為問(wèn)題奶粉在全國(guó)各地紛紛下架；雅士利嬰幼兒奶粉的銷售在短期內(nèi)也大受影響；雅士利的市場(chǎng)聲譽(yù)短期內(nèi)大大下降。3天后，國(guó)家工商總局正式對(duì)外公布，經(jīng)過(guò)24項(xiàng)檢測(cè)，廣東“雅士利”乳業(yè)有限公司2006年5月8日生產(chǎn)的400G/袋裝雅士利中老年奶粉完全達(dá)標(biāo)。在這里，我們需要研究的是，作為規(guī)制工具的信息工具是否應(yīng)該使用？如果必須使用，如何避免負(fù)面影響的產(chǎn)生？有沒(méi)有其他更可行的規(guī)制工具？
還有，近20年來(lái)，全國(guó)和各地對(duì)餐飲業(yè)最低消費(fèi)進(jìn)行了多種不同形式甚至沖突的規(guī)制。如《貴州省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例 》(2006) 第16條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得設(shè)定最低消費(fèi)數(shù)額……�！渡綎|省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》(2008)第31條規(guī)定：餐飲、娛樂(lè)的收費(fèi)項(xiàng)目和價(jià)格，應(yīng)當(dāng)在消費(fèi)者接受服務(wù)前向其明示；未明示的，消費(fèi)者有權(quán)拒付。這里涉及到兩種不同的規(guī)制工具。我們需要分析，兩種工具的選擇都對(duì)，還是有一種不對(duì)？
為何會(huì)有規(guī)制工具的選擇錯(cuò)誤？原因比較復(fù)雜，我認(rèn)為，以下因素可能是規(guī)制工具選擇失當(dāng)?shù)闹饕颉?/SPAN>
第一，對(duì)看似簡(jiǎn)單的社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)制重視不足，僅用是與不是來(lái)回答問(wèn)題，在規(guī)制工具選擇時(shí)僅憑經(jīng)驗(yàn)和感覺(jué)。我們常常認(rèn)為自然現(xiàn)象的復(fù)雜程度要高于社會(huì)現(xiàn)象，證券、金融、壟斷與反壟斷等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的復(fù)雜性要高于我們司空見(jiàn)慣的某些行為和現(xiàn)象。這是錯(cuò)誤的。我認(rèn)為，只要公權(quán)的規(guī)制涉及到人，就必然涉及到利益追求以及眾多人群的動(dòng)態(tài)行為，因此必然都是高度復(fù)雜的，沒(méi)有簡(jiǎn)單可言。不能因表象的簡(jiǎn)單而輕視，應(yīng)該了解簡(jiǎn)單背后的復(fù)雜，并運(yùn)用科學(xué)的理論和方法選擇合適的規(guī)制工具。
第二，在進(jìn)行規(guī)制及規(guī)制工具選擇時(shí)，重違法性判斷而輕合理性分析。如較多地方對(duì)餐飲業(yè)最低消費(fèi)的規(guī)制常以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條作為基礎(chǔ)和依據(jù)，從而越過(guò)了對(duì)社會(huì)關(guān)系合理與否的判斷。正確規(guī)制工具的選擇首先有賴于對(duì)社會(huì)關(guān)系的合理性分析。在程序上，對(duì)社會(huì)關(guān)系的合理性判斷應(yīng)先于違法性判斷。我們?cè)跊Q定是否規(guī)制以及如何規(guī)制等問(wèn)題時(shí)，需要考慮已有法律，但不能受已有法律的影響而放棄合理性判斷。
第三，沒(méi)有充分了解待采用的規(guī)制工具的作用機(jī)理及政策效應(yīng)。禁止設(shè)定最低消費(fèi)看起來(lái)很美好，但如果嚴(yán)格實(shí)施，卻會(huì)造成包房的有價(jià)無(wú)市。這種制度的非預(yù)期后果的產(chǎn)生是這種政策工具的選擇者所沒(méi)有看到的。規(guī)制事實(shí)上是一種多方博弈，“若無(wú)后著，決然不是高棋�！泵绹�(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家Daniel Bell曾指出：“各個(gè)時(shí)代的政府在經(jīng)濟(jì)政策方面和大多數(shù)外行在考慮經(jīng)濟(jì)事務(wù)時(shí)犯下的大多數(shù)嚴(yán)重的錯(cuò)誤，莫不是因?yàn)闆](méi)有很好地考慮政策的二階或三階效應(yīng)�！睂�(duì)規(guī)制工具的作用機(jī)理和政策效應(yīng)的了解和把握有助于選擇正確的規(guī)制工具。
第四，重視傳統(tǒng)的規(guī)制工具而對(duì)現(xiàn)代新型規(guī)制工具把握不夠。對(duì)餐飲業(yè)最低消費(fèi)的規(guī)制，較多地方偏好運(yùn)用禁令或?qū)徟葌鹘y(tǒng)工具，由于待規(guī)制問(wèn)題的復(fù)雜性，傳統(tǒng)工具在面對(duì)具體問(wèn)題時(shí)也會(huì)失靈，在此情形下，考慮運(yùn)用信息等新型工具有其必要。
那規(guī)制工具應(yīng)該如何選擇和運(yùn)用？這是極其龐大的課題，很多方面我都沒(méi)有思考清楚，我只能作一個(gè)初步的判斷。一般而言，每一種工具都有其功能優(yōu)勢(shì)和主要的適用范圍，在進(jìn)行規(guī)制工具選擇時(shí)，可在工具可能的適用范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。在方法上，應(yīng)對(duì)規(guī)制工具的采用進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，以評(píng)估不同工具的績(jī)效。從程序上看，盡可能讓所有的利益主體以不同方式參與規(guī)制決策，這雖然不能保證找到完全匹配的工具，但卻能避免不匹配工具的采用。除此之外，考慮到當(dāng)下情形，正確工具的選擇至少還需要考慮以下幾點(diǎn)：第一，要排除對(duì)特定工具的偏好或偏見(jiàn)。第二，工具的選擇必須考慮制度實(shí)施。目前較多制度的績(jī)效較低，一些制度的實(shí)施效果不佳，其重要原因在于制度制定時(shí)，沒(méi)有從實(shí)施的角度進(jìn)行考量，從而導(dǎo)致實(shí)施的困境。從制度實(shí)施的角度看，在規(guī)制工具的選擇時(shí)，需要考慮政府能力、政府公益性程度、制度實(shí)施的技術(shù)支持等多種因素。第三，工具的選擇要考慮規(guī)制環(huán)節(jié)，應(yīng)該找尋最優(yōu)規(guī)制環(huán)節(jié)下的最適合工具。
實(shí)踐中，由于待解決問(wèn)題的復(fù)雜性，對(duì)規(guī)制工具進(jìn)行恰當(dāng)組合是必要的，通過(guò)組合，發(fā)揮出各種工具不同的功能優(yōu)勢(shì)，以更有效、更有針對(duì)性地解決問(wèn)題。但工具組合的問(wèn)題又是非常復(fù)雜的，如何組合，組合以后會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果，這都需要作精細(xì)的研究。2007年5月，政府運(yùn)用信息工具與稅收工具的組合對(duì)我國(guó)過(guò)熱的股市進(jìn)行干預(yù)，但由于稅收工具使用過(guò)度，信息工具使用不足，最終不能阻止股市的極端波動(dòng)。在規(guī)制過(guò)程中，如何把規(guī)制工具組合好，這是一個(gè)研究中的難題，有賴于學(xué)界的深入研究。
總之，政府在對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等進(jìn)行規(guī)制過(guò)程中，應(yīng)該通過(guò)對(duì)影響規(guī)制工具選擇的各種因素進(jìn)行考量，排除工具選擇的偏好和慣性，基于合適和匹配的原則，選擇科學(xué)的規(guī)制工具或規(guī)制工具的組合，以更有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。