朱晶攝
編者按：本文系第六屆全國十大杰出青年法學家、武漢大學法學院院長、中國法學會常務(wù)理事、中國國際私法學會常務(wù)副會長肖永平教授在第三屆中國青年法學家論壇上的演講。
作為中國涉外法制的基礎(chǔ)性法律和中國特色社會主義法律體系的支架性法律，全國人大常委會在2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），這是中國推進依法治國、促進社會和諧穩(wěn)定、形成中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。下面分別從其立法背景、基本目的、突出特色和未來發(fā)展等方面說明《法律適用法》是中國國際私法立法史上的里程碑。
一、立法背景
制定一部單行的《法律適用法》是中國國際私法學界近20年來矢志不移的共同追求，也是中國擴大對外開放、應(yīng)對經(jīng)濟全球化、順應(yīng)國際角色轉(zhuǎn)變、進行國際形象建設(shè)、提升文化軟實力和法律巧實力、構(gòu)建和諧世界的必然要求，更是中國司法機關(guān)、仲裁機構(gòu)和其他有關(guān)政府部門公平合理地維護中外當事人合法利益的迫切需要。具體說來：
第一，豐富、深入、全面、針對性強的理論研究成果。綜觀世界各國的國際私法立法，學者的推動和理論貢獻起著極為重要的作用，國際私法因此有“學說法”之稱，中國也不例外。自1993年開始，中國國際私法學會幾乎每年組織全國性的學術(shù)討論會，討論研究中國國際私法立法涉及的一系列宏觀和微觀問題，1999年，中國國際私法學會在韓德培教授的領(lǐng)導下，公開出版了《中華人民共和國國際私法示范法》，這是中國國際私法學界集體智慧的結(jié)晶。2002年，九屆全國人大常委會對《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》進行“初審”以后，中國國際私法學者更是傾注了無比的熱情和心血，經(jīng)過多年的研究和10多次專題研討會，中國國際私法學會在黃進會長的主持下向全國人大法工委提交了正式的《立法建議案》，另有6位學者提交了個人的《立法建議》，其他學者針對具體問題發(fā)表了大量論文，翻譯了其他國家21世紀以來的最新立法。所有這些成果，為《法律適用法》的制定打下了堅實的理論基礎(chǔ)。
第二，分散式立法模式下的法律適用規(guī)范不系統(tǒng)、不一致、多重復、不明確。改革開放以來，我國制定的許多法律法規(guī)分別對相關(guān)的涉外民事關(guān)系的法律適用作了規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《繼承法》、《民法通則》、《外資企業(yè)法實施細則》、《收養(yǎng)法》、《海商法》、《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》和《合同法》等。特別是《民法通則》第八章對涉外民事關(guān)系的法律適用問題作了較系統(tǒng)的規(guī)定。此外，最高人民法院在司法審判工作中就一些具體問題所作的司法解釋含有不少關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定。但是，這些規(guī)定多有重復、不一致，甚至相互矛盾的地方，還有許多法律適用規(guī)范不完整、不周全，留下不少立法上的空白。因此，制定相對系統(tǒng)的法律適用法是完善我國涉外法制、形成中國特色社會主義法律體系的必然要求。
第三，越來越頻繁的國際經(jīng)濟合作、商事交易和民事交往。隨著經(jīng)濟全球化的不斷深化，中國的開放程度不斷加深，人員、技術(shù)、貨物、資金和信息的跨國流動越來越頻繁，跨國婚姻、海外務(wù)工、國外購房、境外旅游等國際民事活動越來越多地進入到中國人的日常生活。所有這些活動需要一個良好的法制環(huán)境來保證其有序進行。而《法律適用法》是我國涉外法制的基礎(chǔ)性法律，因為它是我國其他涉外法律制度和規(guī)則適用的前提和條件，也是連接中國法與外國法、中國法與國際法的橋梁和媒介。因此，制定《法律適用法》是中國越來越頻繁的國際民商事交往的客觀需求。
第四，不斷增加的國際民商事爭議和國際商事仲裁案件。毫無疑問，日漸頻繁的國際民商事交往也會導致我國涉外民商事案件的數(shù)量呈不斷上升趨勢，如何有效地解決涉外民商事糾紛，更加公平地對待中國法律和外國法律，更加公平地對待中國人和外國人，不斷提升中國司法和仲裁的公信力和吸引力，為進一步對外開放營造公平、有序的法制環(huán)境，是我國現(xiàn)階段必須解決的問題。而通過制定《法律適用法》，不僅是對上述理念和原則的宣示，更是對法官和仲裁員的規(guī)范要求和明確指引�？梢哉f，制定《法律適用法》是提高我國涉外司法和國際仲裁水平的內(nèi)在要求。
第五，中國國際角色的轉(zhuǎn)變。隨著中國綜合實力的與日俱增，中國在國際政治、經(jīng)濟、文化和體育等領(lǐng)域的地位和角色正在悄然發(fā)生變化，國際社會期待中國成為一個負責任的大國，中國也更加注重國際形象建設(shè)。所有這些改變，需要中國重新審視以前的國際私法規(guī)則。因此，通過制定《法律適用法》，更加關(guān)注中國的國家利益，完善現(xiàn)有立法進而形成具有中國特色和風格、體現(xiàn)中國利益和主張的國際私法體系，是時代的要求。
第六，軟實力和巧實力的加強。強大的文化軟實力和法律巧實力是一個大國和強國在國際上發(fā)揮應(yīng)有影響力的重要保證。國際私法作為聯(lián)系中國法與外國法、中國法與國際法的基本法，對提升中國法律文化和理論的國際影響力具有重要意義。因此，通過制定內(nèi)在邏輯統(tǒng)一、體系完備的《法律適用法》，不僅有利于完善我國涉外法律適用的技術(shù)、防止法規(guī)抵觸和法規(guī)與司法解釋的矛盾，還有利于實踐中嚴格執(zhí)行沖突規(guī)范、促進國際民商事交往�？梢哉f，制定《法律適用法》，是我國增強文化軟實力和法律巧實力，進而成為有重要影響力的強國的必要步驟。
第七，和諧世界的理念和追求。在構(gòu)建國際新秩序的主張中，中國政府提出的和諧世界理念也需要《法律適用法》來集中反映和宣示。因為《法律適用法》的基本價值是調(diào)整國際民商事關(guān)系，解決不同國家之間的民事法律沖突。和諧世界的理念，要求對國際民商事關(guān)系的調(diào)整和對民事法律沖突的解決，應(yīng)該有利于平等保護各方當事人的合法權(quán)益，有利于切實保障國際民商事交往的有序進行，有利于最大限度地實現(xiàn)國際社會的整體利益。而建設(shè)和諧世界的過程，正是協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、解決各種權(quán)利沖突、消除各種不和諧因素的過程，也是謀求各個國家和全人類合作發(fā)展、互利共贏的過程。在這個過程中，國際民商事關(guān)系的協(xié)調(diào)和民商事沖突的解決，不僅是最基本的內(nèi)容，也將是越來越經(jīng)常和重要的內(nèi)容。因此，制定《法律適用法》是我國推進和諧世界建設(shè)的實際行動。
二、基本目的
要適應(yīng)上述情況，《法律適用法》的制定應(yīng)該達到以下3個基本目的：
第一、系統(tǒng)化。這就是要把所有相關(guān)的法律適用規(guī)范按照符合學科思維習慣的邏輯關(guān)系集中起來；而不是各種法律適用規(guī)范的簡單相加，或沒有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的簡單堆砌。因此，只有建立合理的體系結(jié)構(gòu)，才能協(xié)調(diào)各個法律適用規(guī)范之間的相互關(guān)系，避免條文之間的重復、交叉甚至相互矛盾；也只有這樣，才有利于我國司法機關(guān)、中外當事人更好的理解我國的國際私法制度，改善我國對外開放的法制環(huán)境，最大限度地發(fā)揮國際私法的立法效益。要建立相對合理的體系結(jié)構(gòu)，除了可以參考國外一些新的立法體例以外，更應(yīng)該注意與國際私法理論體系的協(xié)調(diào)，特別要符合中國國際私法學者的思維習慣，與我國學者編寫的教科書中關(guān)于法律適用的部分相協(xié)調(diào)。
第二、明確化。這就是要通過系統(tǒng)化明確相關(guān)條文間的關(guān)系，通過條文的重新擬訂明確其含義和適用條件。因為在我國現(xiàn)行的國際私法立法中，對同一個問題的法律適用規(guī)范在不同立法中往往都有規(guī)定，但它們之間的關(guān)系如何，立法上并沒有明確規(guī)定。而一般性規(guī)定與特殊性規(guī)定的關(guān)系、原則規(guī)定與例外規(guī)定的關(guān)系，在現(xiàn)行立法中表達得也不清楚。不少條文的措辭也比較模糊。正因為如此，最高人民法院不得不發(fā)布更詳細、完整的司法解釋來應(yīng)付司法實踐的需要。所以，我們在制定單行《法律適用法》時，最好不要指望依賴以后的司法解釋，必須盡量明確，實現(xiàn)立法應(yīng)有的作用。
第三、實用化。這就是要通過合理、科學的條文安排和明確、完整的結(jié)構(gòu)形式使《法律適用法》便于實用。為達到此目的，我建議：（1）條文的設(shè)置和取舍除了要考慮理論的系統(tǒng)性、邏輯的合理性以外，更要根據(jù)我國司法實踐的要求，特別要考慮我國最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋，盡量將現(xiàn)有的行之有效的司法解釋納入《法律適用法》。對于實踐中需要解決的問題，立法中一定要有所反映，以增強立法的實用性。（2）保持條文的單一性和完整性。這就是要堅持一個條文規(guī)定一個問題的原則，既不能在一個條文中規(guī)定多個問題，也不能把一個問題規(guī)定在多個條文中。這樣可以避免條文內(nèi)容的重復和分散，便于適用和理解。與此同時，與每一個條文主題相關(guān)的內(nèi)容應(yīng)盡可能全面地規(guī)定，不要遺漏。從條文自身的邏輯結(jié)構(gòu)來說，每一條沖突規(guī)范必須把“范圍”和“系屬”完整的規(guī)定出來，保持其內(nèi)部的和諧一致。（3）每一個條文前面列出標題，明確其要解決的問題，這既便于立法工作的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，也便于人們理解和適用。（4）條文的措辭必須規(guī)范，盡可能使用國際上通用的名詞、概念。如果所用概念的含義與國內(nèi)民法有所不同，最好在條文中或者附則加以說明。
三、突出特色
根據(jù)上述基本目的來審視《法律適用法》，可以發(fā)現(xiàn)它具有下列突出特色：
第一，基本實現(xiàn)了系統(tǒng)化。《法律適用法》共計52條,分為一般規(guī)定、民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和附則8章。既有一般性的總則規(guī)定，也有不同民事領(lǐng)域的特殊法律適用規(guī)則，在體例安排上具有一定的中國特色，基本總結(jié)了改革開放以來我國的涉外民商事審判經(jīng)驗,也順應(yīng)了當代國際私法的發(fā)展潮流。
第二，最密切聯(lián)系原則的規(guī)定頗具特色�！斗蛇m用法》第2條第2款規(guī)定:“本法或者其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定的,適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。這既不同于《奧地利國際私法法典》將最密切聯(lián)系原則上升為一般條款,也有別于《瑞士國際私法法典》將它作為例外條款,而是將該最密切聯(lián)系原則作為一項補漏性規(guī)則。這一方面使最密切聯(lián)系原則有可能適用于所有的民商事領(lǐng)域，同時設(shè)定了明確的適用前提：只有在現(xiàn)有法律對特定問題沒有規(guī)定明確的法律適用規(guī)則時，才能適用最密切聯(lián)系原則選擇所適用的法律。
第三，賦予當事人意思自治原則突出的地位。《法律適用法》第3條規(guī)定:“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律�！边@雖然是一條宣示性條款,但將當事人意思自治原則規(guī)定在總則中,在國際上還是第一次，體現(xiàn)了中國對當事人私權(quán)的充分尊重，使該法具有一定的開放性。
第四，以經(jīng)常居所作為主要連結(jié)點具有一定的創(chuàng)新。在國際上，大陸法系國家一般采取國籍國法主義，英美法系國家傾向利用住所地法主義。盡管海牙國際私法會議制定的條約自1956年以后舍棄了其早期采取的國籍國法主義,轉(zhuǎn)而采用經(jīng)常居所作為連結(jié)點，但它主要是為了協(xié)調(diào)兩大法系的不同立場而作的選擇。其他國家的國內(nèi)立法采用經(jīng)常居所作為主要連結(jié)點還不多見�！斗蛇m用法》的這個規(guī)定符合全球化背景下國內(nèi)外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。
第五，保護弱方當事人的利益原則得到明顯伸張。保護社會和經(jīng)濟上的弱方當事人的利益是各國國際私法立法晚近發(fā)展趨勢之一�！斗蛇m用法》對消費者、勞動者、承租人、殘疾人、婦女及未成年人等弱方當事人的利益給予了特別保護。它規(guī)定，在沒有共同經(jīng)常居所地的情形下,父母子女關(guān)系“適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律”(第25條)；扶養(yǎng)“適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”(第29條)；監(jiān)護“適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律”(第30條)。此外,第42條的“消費者經(jīng)常居所地法律”、第43條的“勞動者工作地法律”、第45條和第46條的“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律”通常有利于保護較弱方當事人的權(quán)益,因為經(jīng)常居所地法律往往是他們最熟悉、也最便于他們據(jù)以主張其權(quán)利的法律。
四、未來發(fā)展
《法律適用法》的實施標志著中國的國際私法立法進入到一個新的歷史階段。與此相適應(yīng)，中國的國際私法研究也應(yīng)該把重心從學習、引進和借鑒外國的國際私法轉(zhuǎn)到研究、總結(jié)和提煉中國的國際私法實踐和理論上來，就是要實現(xiàn)國際私法的中國化，即解決中國的實際問題，創(chuàng)立中國的系統(tǒng)理論。我以為，中國未來的國際私法研究路徑和方式應(yīng)該注意以下幾點：
第一，樹立以問題為中心的研究意識。這要求我們改變前期以研究宏觀問題和一般性介紹外國國際私法的習慣，結(jié)合國內(nèi)外國際私法理論研究的前沿，以具體問題為研究對象，通過深入比較不同國家和國際條約的做法和制度，采用多種研究方法，從不同角度揭示該問題的本質(zhì)、特點和發(fā)展變化的一般規(guī)律，使國際私法的理論研究能夠持續(xù)深入下去、擴展開來，為形成有國際影響和國際競爭力的國際私法理論打下堅實的基礎(chǔ)。
第二，養(yǎng)成滲透型的研究路徑。由于國際私法與民商法、訴訟法、法理學的密切聯(lián)系，國際私法研究不能僅僅局限于國際私法的制度和規(guī)則，很有必要深入到民商實體法的比較與綜合，滲透到訴訟法、仲裁法等程序法的基本原理和制度，上升到法理學的高度和理性。只有這樣，才能增強國際私法的實用性，提高國際私法制度和規(guī)則的可操作性。
第三，側(cè)重中國特色的研究內(nèi)容。隨著中國面臨的國際私法立法和司法實踐問題越來越多，中國的國際私法研究應(yīng)該以研究中國問題為中心，以研究中國重大現(xiàn)實問題為突破口，增強維護中國利益的意識，通過闡明中國學者的主張，介紹中國的立法及其應(yīng)用，研究中國的實際案例，達到解決中國現(xiàn)實問題、創(chuàng)立中國特色、中國氣派、中國風格的國際私法理論體系的目的。值得注意的是，這將是一個長期的過程，甚至是幾代人的不懈努力。因為此目標的實現(xiàn)受制于司法實踐的客觀需要、對外開放的程度、國際民商事交往的頻繁度和國際私法的學術(shù)積累水平等因素，而這些因素在短期內(nèi)難以形成。
第四，注意研究成果的多維度轉(zhuǎn)化�，F(xiàn)有研究成果的載體主要是論文和著作，也主要在課堂、會議和學術(shù)界傳播，這對國際私法的研究、傳播和應(yīng)用都是不利的。未來國際私法的研究成果應(yīng)該注意向以下層面轉(zhuǎn)化：（1）是向中國的立法轉(zhuǎn)化，盡量讓我國立法機關(guān)采納，以推動我國的相關(guān)立法不斷完善；（2）是向中國的司法實踐轉(zhuǎn)化，使理論研究成果成為我國司法實踐的指南和重要參考；（3）是向國際條約轉(zhuǎn)化，使更多的國際條約采納中國的主張和理論，增加中國在國際規(guī)則形成過程中的作用；（4）是向國際學術(shù)界轉(zhuǎn)化，及時、完整、準確地把中國國際私法的立法、實踐和理論觀點介紹到國際社會，在國際學術(shù)刊物和國際會議上反映中國的經(jīng)驗和智慧。
具體到《法律適用法》制定后我國國際私法制度的完善問題，我認為下列問題值得重點關(guān)注：
第一，中國國際私法的法典化問題。由于完整的國際私法立法應(yīng)該涉及管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決與仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題，考慮到與《民事訴訟法》、《仲裁法》等其他法律的銜接和修訂問題，這次《法律適用法》只實現(xiàn)了法律適用規(guī)范的系統(tǒng)化，沒有涉及管轄權(quán)和法院判決與仲裁裁決的執(zhí)行問題；即使是法律適用問題，也只涉及民事領(lǐng)域，對商事和海事領(lǐng)域的法律適用問題也沒有涉及。因此，《法律適用法》的制定離完善的國際私法制度還有很長的距離。如何完善我國涉外民事案件的管轄權(quán)制度、法院判決和仲裁裁決的執(zhí)行制定，以及商事和海事領(lǐng)域的法律適用規(guī)則，并盡快實現(xiàn)系統(tǒng)化，應(yīng)該盡快提到議事日程。
第二，關(guān)于《法律適用法》與與其他法律中的法律適用規(guī)范的關(guān)系問題，《法律適用法》第2條第1款規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律,依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定�！边@雖然符合特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，但該法對以前的沖突規(guī)則是否繼續(xù)有效沒有明確規(guī)定,必然造成新舊沖突規(guī)則并存甚至相互抵觸的局面。盡管第51條規(guī)定：民法通則第146條、第147條和繼承法第36條“與本法的規(guī)定不一致的,適用本法。”但這只是解決了部分問題，對于《民法通則》中的其他條款、《合同法》第126條等其他條文與《法律適用法》中的相應(yīng)條文如何適用，有待法院和理論研究者給出明確的答案。
第三，《法律適用法》盡管總結(jié)和提煉了我國改革開放以來涉外民商事審判的經(jīng)驗，但遺憾的是，最高人民法院發(fā)布的卓有成效的一些司法解釋在《法律適用法》中并沒有直接上升立法規(guī)定。加上《法律適用法》過于追求條文簡約。這必然導致《法律適用法》的實施仍然要依賴最高人民法院發(fā)布司法解釋。因此，深入研究《法律適用法》實施過程中的新問題將成為中國國際私法未來研究的重點。