全國十大杰出青年法學(xué)家的評選已經(jīng)走過了十五個(gè)年頭，第一屆評選時(shí)我還處在學(xué)生時(shí)代，當(dāng)年的青年法學(xué)家們很多已經(jīng)成為學(xué)術(shù)領(lǐng)袖、學(xué)界中堅(jiān)，并繼續(xù)引領(lǐng)著各自領(lǐng)域中的學(xué)術(shù)潮流。他們一直是我勵志的榜樣、效法的楷模與追趕的對象。今天，當(dāng)我以新晉“杰出青年法學(xué)家”的身份站在這里時(shí)，心中激蕩的更多是感恩�！帮嬈淞髡邞哑湓�，學(xué)其成時(shí)念吾師”，我要感謝在我學(xué)術(shù)成長的過程中，諄諄教導(dǎo)的師長，關(guān)懷提攜的前輩和領(lǐng)導(dǎo)，默默支持和無私奉獻(xiàn)的家人，以及所有幫助過我的朋友。我要特別感謝培養(yǎng)我的兩所大學(xué)：一是我工作十年的中國政法大學(xué)，沒有中國政法大學(xué)良好的科研環(huán)境和工作環(huán)境，我的學(xué)術(shù)成長和成熟期可能會更長；二是我本碩博連續(xù)讀書十年的中國人民大學(xué)，沒有中國人民大學(xué)法學(xué)院良好的學(xué)習(xí)環(huán)境和培養(yǎng)機(jī)制，我的學(xué)術(shù)積累和優(yōu)良學(xué)術(shù)習(xí)慣的養(yǎng)成可能會需要更長的時(shí)間。最后，非常感謝中國法學(xué)會和評選委員會對我個(gè)人和學(xué)術(shù)成績的認(rèn)可。 今天我想給大家匯報(bào)的題目是：“信息時(shí)代和中國法律、中國法學(xué)的轉(zhuǎn)型”。 互聯(lián)網(wǎng)開創(chuàng)了人類生活的新時(shí)代，也迎來了法律變革的新契機(jī)。網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)架構(gòu)與規(guī)則架構(gòu)是互聯(lián)網(wǎng)賴以維序的兩個(gè)重要支柱，前者塑造了網(wǎng)絡(luò)的世界，后者則將網(wǎng)絡(luò)改造為人類活動的規(guī)范與秩序的世界。不過，網(wǎng)絡(luò)所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。近些年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪的持續(xù)增長、進(jìn)化與變異，以及所導(dǎo)致的對傳統(tǒng)法律體系與規(guī)則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關(guān)注的重大時(shí)代性課題。但是，令人尷尬的客觀事實(shí)是：一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新帶動著網(wǎng)絡(luò)犯罪的快速發(fā)展與持續(xù)變異，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度似乎更為充分地體現(xiàn)了計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展上的“摩爾定律”即每兩年翻一翻的規(guī)則；而另一方面，相應(yīng)的法律規(guī)則卻需要長時(shí)間的醞釀才會出臺。也就是說，當(dāng)立法者、理論研究者終于把握住網(wǎng)絡(luò)中某一類型的犯罪特性并提出相應(yīng)解決方案時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)被新的犯罪樣式所取代。由此導(dǎo)致的尷尬是，新的法律規(guī)則剛一生效即事實(shí)上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象層出不窮，而立法和刑法理論對之的回應(yīng)卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實(shí)值得警醒。實(shí)際上，這一現(xiàn)象幾乎存在于所有的法學(xué)學(xué)科之中，也就是說，在信息化時(shí)代，不僅傳統(tǒng)刑事法律規(guī)范之于網(wǎng)絡(luò)空間的脫節(jié)是全方位的，甚至整個(gè)中國法律、中國法學(xué)也因?yàn)闊o視網(wǎng)絡(luò)空間而開始逐漸和現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)。從這個(gè)意義上講，中國法律、中國法學(xué)都面臨著信息化時(shí)代的轉(zhuǎn)型問題。關(guān)于這一點(diǎn)，我想講以下三點(diǎn)： 一、重視互聯(lián)網(wǎng)的代際差異，防止網(wǎng)絡(luò)成為“無法空間” 10余年前，在計(jì)算機(jī)病毒和黑客剛剛進(jìn)入公眾視野的時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)犯罪研究曾經(jīng)有過一個(gè)小小的熱潮。當(dāng)研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一波熱潮退去的時(shí)候，人們突然發(fā)現(xiàn)在沙灘上沒有留下太多東西。在2009年一次刑法學(xué)學(xué)位論文答辯中，一位知名學(xué)者甚至當(dāng)場指出：“如果10幾年前研究網(wǎng)絡(luò)犯罪還有點(diǎn)新意的話，到了現(xiàn)在，研究這個(gè)問題，還是實(shí)際意義嗎？”客觀地講，導(dǎo)致此種認(rèn)識錯(cuò)誤的最主要原因可能是技術(shù)障礙。網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)犯罪固有的技術(shù)因素，是刑法理論研究的最大障礙，目前對于網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行的多數(shù)研究僅僅屬于現(xiàn)象描述，根本沒有能夠觸及、窺測和洞悉隱藏在表面犯罪現(xiàn)象背后的本質(zhì)性的東西。技術(shù)障礙導(dǎo)致的更為致命的一點(diǎn)是：許多法學(xué)學(xué)者沒有認(rèn)識到互聯(lián)網(wǎng)的代際變化對于整個(gè)法學(xué)（而不僅僅是刑法學(xué)）的顛覆性影響。 在由“互聯(lián)網(wǎng)1.0”向“互聯(lián)網(wǎng)2.0”的過渡過程中，互聯(lián)網(wǎng)的代際變化體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）從以“聯(lián)”為主到以“互”為主的過渡。早期互聯(lián)網(wǎng)是“聯(lián)”字當(dāng)頭，今天則是“互”字當(dāng)頭�；ヂ�(lián)網(wǎng)由“聯(lián)”字當(dāng)頭向“互”字當(dāng)頭的過渡，給網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的根本性變化是：“點(diǎn)對點(diǎn)”的犯罪行為成為主流�！包c(diǎn)”指代的是單個(gè)網(wǎng)絡(luò)參與者，在網(wǎng)絡(luò)上則代表著獨(dú)立的個(gè)人計(jì)算機(jī)終端。在“互聯(lián)網(wǎng)1.0”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)的主導(dǎo)力量是商業(yè)機(jī)構(gòu)和門戶網(wǎng)站，個(gè)人是網(wǎng)絡(luò)信息的接收者而非網(wǎng)絡(luò)活動的主動參與者，網(wǎng)絡(luò)利益集中于或大或小的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。這一時(shí)期的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為基本上是個(gè)人對于大型機(jī)構(gòu)所屬計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的攻擊，在形式上表現(xiàn)為“弱者”（個(gè)人）對于“強(qiáng)者”（機(jī)構(gòu)）的挑戰(zhàn)。但在“互聯(lián)網(wǎng)2.0”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)成為了人們的基本生活平臺，普通網(wǎng)民成為網(wǎng)絡(luò)的主要參與者，網(wǎng)絡(luò)犯罪也迅速改變了攻擊方向，開始以攻擊普通公眾為主要選擇。因此，在“互聯(lián)網(wǎng)1.0”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)犯罪人被公眾譽(yù)為“技術(shù)天才”、“網(wǎng)絡(luò)英雄”，而在“互聯(lián)網(wǎng)2.0”時(shí)代，它們就是犯罪人。“互聯(lián)網(wǎng)2.0”時(shí)代“點(diǎn)對點(diǎn)”的“互動”特征表明，個(gè)人與個(gè)人之間的一一對應(yīng)關(guān)系開始在網(wǎng)絡(luò)上得以復(fù)制和實(shí)施，所有規(guī)范個(gè)人行為的法律必須能夠適用于網(wǎng)絡(luò)空間，也必須能夠適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的獨(dú)有特點(diǎn)和趨勢。（2）由“信息媒介”向“生活平臺”的轉(zhuǎn)換，“互聯(lián)網(wǎng)1.0”時(shí)代，對于世界各國而言，都是一個(gè)娛樂化的互聯(lián)網(wǎng)，人們只是上網(wǎng)看新聞，聽音樂，玩游戲等等，網(wǎng)絡(luò)就是一個(gè)“信息媒介”或者說“娛樂平臺”；而在“互聯(lián)網(wǎng)2.0”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)成為一個(gè)“生活平臺”，再造了一個(gè)生活空間。也就是說，網(wǎng)絡(luò)開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實(shí)性”過渡，網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務(wù)還是網(wǎng)絡(luò)社區(qū)，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸形成自身的社會結(jié)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)參與者必須為自己在網(wǎng)絡(luò)上的言行承擔(dān)法律責(zé)任。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)自身巨大的社會價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，既需要特殊的法律規(guī)則予以保護(hù)，也更成為網(wǎng)絡(luò)違法、犯罪活動的侵害對象。 面對互聯(lián)網(wǎng)的代際差異，無論是刑法學(xué)，還是其他法學(xué)學(xué)科都必須認(rèn)識到：網(wǎng)絡(luò)不再是一個(gè)與現(xiàn)實(shí)無關(guān)的純粹虛擬空間，現(xiàn)實(shí)和網(wǎng)絡(luò)不僅是并行的，而且是互為依托和相互交叉的，網(wǎng)絡(luò)空間中需要法律規(guī)則，而產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會、成熟和完備于工業(yè)社會的現(xiàn)行法律體系，如何及時(shí)實(shí)現(xiàn)自我調(diào)整和時(shí)代轉(zhuǎn)型以解決信息社會和網(wǎng)絡(luò)空間中的新問題，已經(jīng)成為一個(gè)重大課題。 二、關(guān)注現(xiàn)實(shí)和犯罪發(fā)展趨勢，推動傳統(tǒng)法律、法學(xué)的時(shí)代轉(zhuǎn)型 近10年來，刑法學(xué)界關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要是年青學(xué)者，參與研究者中相當(dāng)一部分是在校的研究生，具有重大影響力的學(xué)術(shù)領(lǐng)袖、學(xué)術(shù)中堅(jiān)并沒有參與到網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究中來。導(dǎo)致此種現(xiàn)象的根本原因，是兩代學(xué)人之間對于技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的接納程度的差異。這一原因也影響著司法和立法：自2006年以來，中國的犯罪總量持續(xù)在高位運(yùn)行，年平均在470萬起左右。而網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)案率，根據(jù)業(yè)內(nèi)的最保守估計(jì)，應(yīng)當(dāng)是兩倍于這一數(shù)字。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的立案量年均不超過三千起，起訴和有罪判決量，年均不過百余起。進(jìn)入司法視野中的網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量過少，導(dǎo)致立法的反映速度極為遲緩。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的新陳代謝速度之快，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人們的想象，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪似乎永不停滯的升級，相當(dāng)多的法學(xué)研究者逐漸開始丟棄“思考者”的角色，令人遺憾地淪為純粹的旁觀者；在快速“奔跑”前進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)犯罪面前，一些刑法學(xué)研究者基于對于技術(shù)的“畏懼”，甚至缺乏基本的追趕興趣和動力。過去10年，在網(wǎng)絡(luò)犯罪爆發(fā)式增長的大背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究者沒有明顯地增加；在刑法學(xué)研究成果的總量之中，網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究成果在比例上甚至呈現(xiàn)出略有減少的趨勢。在所有刑法學(xué)者都已經(jīng)人手遠(yuǎn)不只一臺計(jì)算機(jī)、人人的工作和生活都已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)的情況下，可以說，這是一種令人遺憾的現(xiàn)象。 人類社會的進(jìn)步和生產(chǎn)力的提升相輔相成，科技自然是生產(chǎn)力的最根本要素�？茖W(xué)技術(shù)的每一次躍升往往帶來社會組織結(jié)構(gòu)的重組乃至社會制度的革命性更新，簡單回顧一下歷史，這一點(diǎn)不言自明。由此揭示了法律與技術(shù)之間微妙的互動關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)，是由信息技術(shù)構(gòu)建起來的世界，所有網(wǎng)絡(luò)犯罪幾乎都帶有技術(shù)的成分，在網(wǎng)絡(luò)空間中，技術(shù)不再象過去的技術(shù)那樣，迂回地通過影響“人與自然”的關(guān)系來塑造“人與人”的關(guān)系，而是通過人際空間的延伸來直接改變?nèi)说纳鐣䦟傩�。例如，借助網(wǎng)絡(luò)的信息傳播機(jī)制，犯罪組織在網(wǎng)絡(luò)中形成了新的組織結(jié)構(gòu)和形式；再如，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)擴(kuò)展了著作權(quán)的表現(xiàn)形式和存在媒介，由此給網(wǎng)絡(luò)空間中的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系帶來了全新的挑戰(zhàn)�？梢哉f，摸不清網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的脈搏，也就搞不明網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范的調(diào)整方向。 網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的區(qū)別不僅僅在于犯罪場景的差異，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為新的犯罪對象、犯罪平臺和犯罪空間。由此引發(fā)的犯罪變異正在逐步?jīng)_擊和銷蝕傳統(tǒng)的刑法理論，網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)刑法理論的影響，已經(jīng)不再局限于個(gè)別的概念和罪名，而是轉(zhuǎn)向基礎(chǔ)的刑法理論方向，堅(jiān)守產(chǎn)生于數(shù)百年前的刑法理論和刑法規(guī)則，試圖以此來解釋信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)犯罪，只會造成理論和實(shí)踐的日益脫節(jié)，不僅會越來越顯得力不從心，而且越來越具有“掩耳盜鈴”的味道。不客氣地講，在網(wǎng)絡(luò)犯罪這一問題上，刑法理論似乎處于“世外桃源”之中而不問世事，頗有“不知有漢，無論魏晉”的味道；刑法研究者在“騎驢”游蕩，依然陶醉于“田園牧歌”式的旖旎風(fēng)光，而犯罪人則是坐著“火箭”在飛翔，肆意橫行于虛擬空間。應(yīng)當(dāng)指出的是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪爆發(fā)式出現(xiàn)的背景下，司法摸索再次走在了理論研究的前面：在2010年，最高人民法院已經(jīng)頒行和完成起草的兩個(gè)司法解釋之中，就基本拋棄了過去幾百年人們熟悉的“共同犯罪”的定罪規(guī)則和理論，開始全面嘗試“共犯行為的正犯化”的解釋路徑，徹底不再依靠于“正犯”而直接追究“共犯”的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說，這是刑事司法在信息化時(shí)代的新發(fā)展。 在此，我想重申10年前的一個(gè)判斷：產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會、成熟和完備于工業(yè)社會的刑法理論和刑事立法規(guī)則，在信息社會已經(jīng)呈現(xiàn)出體系性的滯后，法律和法學(xué)的時(shí)代轉(zhuǎn)型將成為必然。在信息時(shí)代，刑法學(xué)如果仍然一味糾結(jié)于“三要件”或是“四要件”之爭，無疑是在執(zhí)拗地思索形成于數(shù)百年前的兩派學(xué)說究竟哪一個(gè)更為合理。因此，希望越來越多的刑法學(xué)者能夠真正地關(guān)注現(xiàn)實(shí)和犯罪發(fā)展趨勢，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間中傳統(tǒng)刑法理論和刑事法律體系的時(shí)代轉(zhuǎn)型。網(wǎng)絡(luò)刑法作為刑事法學(xué)的一個(gè)子門類，事實(shí)上正在形成，但是網(wǎng)絡(luò)刑法的基礎(chǔ)，仍然是傳統(tǒng)刑法。網(wǎng)絡(luò)刑法與傳統(tǒng)刑法將是獨(dú)立發(fā)展、并行不悖但是又密切聯(lián)系、水乳交融的關(guān)系，它們共存于同一套刑事法律體系之中。網(wǎng)絡(luò)背景下的刑事法律體系的轉(zhuǎn)型，是傳統(tǒng)刑法規(guī)則回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的結(jié)果，是產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會、成熟于工業(yè)社會的傳統(tǒng)刑法理論在信息化社會中再次更新、揚(yáng)棄與擴(kuò)容的過程。實(shí)際上，幾乎所有的法學(xué)學(xué)科都面臨著同樣的時(shí)代轉(zhuǎn)型問題。 三、以維護(hù)國家利益為核心，搶占信息時(shí)代法律輸出的先機(jī) 過去百年，中國的立法、司法和理論研究，基本上是在“繼承傳統(tǒng)”和“法律移植”之間尋找平衡，更多的是“拷貝”和復(fù)制，間或有零星的尋求法律傳統(tǒng)，幾乎沒有過法律輸出的想法和實(shí)際嘗試。在刑法學(xué)界，無論是49年之前的學(xué)習(xí)德日，還是49年之后的照搬蘇俄，包括當(dāng)前許多學(xué)者呼吁的“去蘇俄化”而再次引進(jìn)德日體系，都屬于法律移植的范疇。實(shí)際上，忽略繼承傳統(tǒng)，過于重視法律移植，根本不思考法律輸出，這是中國法律和中國法學(xué)面臨的共性問題，而不單單是刑法學(xué)一個(gè)學(xué)科的問題。在整個(gè)國際法規(guī)則和慣例體系之中，無論是實(shí)體規(guī)則還是程序規(guī)則，游戲規(guī)則中的中國因素和中國味道似乎過淡過少，由此導(dǎo)致中國在各類國際競爭中或多或少地處于被動地位。伴隨著中國參與國際競爭程度的加深，以及中國整體實(shí)力的躍升，努力構(gòu)建適應(yīng)中國發(fā)展所需要的國際規(guī)則是一個(gè)現(xiàn)實(shí)而迫切的任務(wù)。在法律全球化時(shí)代，法律規(guī)則是一個(gè)國家國際話語權(quán)的重要載體，因此，法律輸出將成為整個(gè)中國法學(xué)界都必須正視的現(xiàn)實(shí)和逐步探索的任務(wù)。網(wǎng)絡(luò)空間的法律規(guī)則（包括刑法規(guī)則），對于世界各國而言都處于一個(gè)正在摸索、探索的階段，具有生命力的法律（刑法）理念和規(guī)則還不多見，東、西方目前處于同一起跑線上，這也給了中國法律（刑法）追趕、超越西方的機(jī)會。因此，率先建立網(wǎng)絡(luò)法律研究的學(xué)術(shù)優(yōu)勢，就有可能搶得輸出網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)則的先機(jī)，也有可能防止目前一些發(fā)達(dá)國家正在利用國內(nèi)法、技術(shù)霸權(quán)試圖再次形成有利于自身的國際法慣例和規(guī)則的企圖。 “中國法學(xué)向何處去”，在刑法學(xué)界被濃縮為“全面引進(jìn)德日三要件犯罪論體系”和“堅(jiān)守傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系”之爭，在整個(gè)法學(xué)界也有著重大的方向和趨勢之爭。在這里，我想說的是，從維護(hù)國家利益的角度來看，“中國法學(xué)向何處去”的問題，無論是就刑法學(xué)而言，還是就整個(gè)法學(xué)而言，都應(yīng)當(dāng)是向著輸出法律規(guī)則的方向發(fā)展，中國法律、中國法學(xué)的時(shí)代轉(zhuǎn)型，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)國家利益和民族利益為核心，實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論和法律規(guī)則的輸出。 過去10余年，我一直致力于網(wǎng)絡(luò)刑法的研究，在這一過程中我深感網(wǎng)絡(luò)背景下刑事法律體系和刑法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型之重大、之迫切；同時(shí)，也深深地感到整個(gè)法律體系和法學(xué)研究轉(zhuǎn)型之重大、之迫切。在這里，我呼吁法學(xué)界的前輩和同仁，投入更多的精力關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)刑法，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)法學(xué)，積極投入到網(wǎng)絡(luò)法學(xué)的研究中來，形成智力合力，構(gòu)建共同的知識平臺，為信息化時(shí)代的中國法律、中國法學(xué)的轉(zhuǎn)型提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐，嘗試在新的時(shí)代背景下和歷史機(jī)遇下構(gòu)建具有中國特色、中國氣派和中國風(fēng)格的法學(xué)理論體系。 |