國(guó)家不幸詩(shī)家幸。 ——題 記
現(xiàn)代人幾乎無(wú)法不借助抽象概念活動(dòng)，學(xué)者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點(diǎn)在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟(jì)，而其弱點(diǎn)就是容易使人忘記和忽視在某些時(shí)候不重要而在另外一些時(shí)候相當(dāng)重要的差別。當(dāng)許許多多的不同學(xué)科都被歸在“科學(xué)”的概念之下時(shí)，人們就往往只關(guān)心并抽象出“科學(xué)”發(fā)展的一般的社會(huì)條件，而很少認(rèn)真對(duì)每個(gè)具體學(xué)科的知識(shí)及其知識(shí)體制是何以發(fā)展起來(lái)的作一番福柯曾對(duì)犯罪學(xué)、精神病學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展所做過(guò)的那種細(xì)致的譜系學(xué)和考古學(xué)分析。我們已經(jīng)一般地接受了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)安定，“科學(xué)”和學(xué)術(shù)才能得以發(fā)展這樣一個(gè)普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國(guó)的一句老話，“國(guó)家不幸詩(shī)家幸”。這句話，至少當(dāng)年我第一次看到時(shí)，曾給我以某種震撼。為什么？現(xiàn)在回想起來(lái)，也許，首先是，它指出了文學(xué)繁榮與社會(huì)安定之間，至少在某些時(shí)候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書先生指出的“詩(shī)可以怨”的特點(diǎn)，文學(xué)作品往往以傾訴不幸為特征，甚至?xí)盀橘x新詩(shī)強(qiáng)說(shuō)愁”。〔1〕這是文學(xué)與其他自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的一個(gè)重要不同。如果引申并概括起來(lái)，可以說(shuō)是不同學(xué)科發(fā)展、繁榮所需要的社會(huì)條件是不同的。因此，這句老話，對(duì)于我的意味，也許就是提醒和要求我重新審視法學(xué)(廣義的，包括所謂的理論法學(xué)和部門法學(xué))的一些特點(diǎn)及其發(fā)展所需要的某些獨(dú)特的社會(huì)條件。
然而，這個(gè)問(wèn)題太大，在微觀的層面，需要細(xì)致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說(shuō)清楚。因此，這里只能簡(jiǎn)單地談幾點(diǎn)想法。
我想，首要的一點(diǎn)，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國(guó)家幸，法學(xué)才有可能幸和興，但理由不是外在的，而是法學(xué)的自身特點(diǎn)。在我這個(gè)文學(xué)的外行看來(lái)，文學(xué)關(guān)注的是人的命運(yùn)，無(wú)論社會(huì)是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素材，有了對(duì)象。社會(huì)的動(dòng)蕩，往往帶來(lái)命運(yùn)的無(wú)常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會(huì)的不幸，往往也更容易觸動(dòng)人們感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，閨中只獨(dú)看”的感嘆。社會(huì)動(dòng)蕩會(huì)影響其他學(xué)科的研究，但一般說(shuō)來(lái)對(duì)其研究對(duì)象的幾乎沒(méi)有影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對(duì)象，例如局部地區(qū)的社會(huì)學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說(shuō)是一個(gè)國(guó)度內(nèi)整個(gè)社會(huì)的相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來(lái)的人類合作活動(dòng)的規(guī)則。如果國(guó)家不幸處于動(dòng)蕩之中，人們之間的合作就難以進(jìn)行，甚至來(lái)不及進(jìn)行，因此秩序無(wú)法形成，人的活動(dòng)就無(wú)法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無(wú)法形成作為制度性的法律；因此可以說(shuō)，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒(méi)有真正的研究對(duì)象。這時(shí)，即使有很認(rèn)真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實(shí)際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實(shí)，演繹建構(gòu)一個(gè)法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律狀況的研究，更難以驗(yàn)證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當(dāng)代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；〔2〕而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過(guò)紅樓夢(mèng)研究之類的著作，這固然與他個(gè)人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個(gè)動(dòng)蕩的歷史時(shí)期學(xué)者的某種無(wú)奈。
但是國(guó)家興，但法學(xué)也并不必定興，而僅僅是可能興。這固然有其他學(xué)科同樣存在需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識(shí)和努力的問(wèn)題；但這也與本文的所要討論的問(wèn)題無(wú)關(guān)，而是各學(xué)科的普遍性問(wèn)題。我還是必須從前面所述的法學(xué)自身的特點(diǎn)來(lái)考察這一命題。休謨?cè)缇驮赋�，研究�?duì)象的相對(duì)恒定和多次重復(fù)，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件；〔3〕這實(shí)際也是學(xué)科知識(shí)得以形成的前提。而在一個(gè)社會(huì)急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計(jì)劃沒(méi)有變化快的社會(huì)中，現(xiàn)象之間關(guān)系無(wú)法或很少重復(fù)，不存在一個(gè)法學(xué)家可以“凝視”(�？抡Z(yǔ))的對(duì)象，因此法學(xué)家也就難以從社會(huì)生活中辨識(shí)并進(jìn)而理解哈耶克所說(shuō)的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會(huì)生活實(shí)際需要和長(zhǎng)期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)的急劇發(fā)展可能與“國(guó)家不幸”時(shí)同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展同樣會(huì)使人們惴惴不安，感到社會(huì)“無(wú)序”，缺少規(guī)則指導(dǎo)�！�4〕這時(shí)的法學(xué)，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說(shuō)來(lái)，這當(dāng)然也算是法學(xué)研究，但是這種法學(xué)由于或多或少脫離了對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)的考察，因此很難具有真正的社會(huì)的和學(xué)術(shù)的生命力。
由于總體上的法學(xué)研究對(duì)象是法學(xué)家無(wú)法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會(huì)穩(wěn)定來(lái)建構(gòu)，這也就意味著，法學(xué)在某種意義上是更為“嬌嫩”的學(xué)科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對(duì)社會(huì)條件的要求的確比其他學(xué)科更為苛刻。同為社會(huì)科學(xué)，同樣以社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以研究“過(guò)渡經(jīng)濟(jì)學(xué)”或“廠商經(jīng)濟(jì)學(xué)”，社會(huì)學(xué)可以只研究一個(gè)村落，例如費(fèi)孝通的《江村經(jīng)濟(jì)》，一種現(xiàn)象，例如迪爾凱姆的《論自殺》；而法學(xué)就很難想像有什么“過(guò)渡法學(xué)”、“廠商法學(xué)”，或者是“江村的法律”。至少到目前還沒(méi)有這樣的法學(xué)，以后也很難說(shuō)會(huì)有；即使有，其法學(xué)的血統(tǒng)也會(huì)很成問(wèn)題。但是，即使弱者也有其“長(zhǎng)項(xiàng)”。一旦社會(huì)進(jìn)入比較穩(wěn)定的時(shí)期，特別是社會(huì)分工發(fā)展了，社會(huì)的交往、交易增加了，社會(huì)對(duì)規(guī)則的需求和依賴就多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個(gè)貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進(jìn)入上層社會(huì)，他則可能風(fēng)流倜儻，揮灑自如。法學(xué)似乎就具有的這一特點(diǎn)，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(guó)(例如，如今擠也難擠進(jìn)的哈佛法學(xué)院當(dāng)初有一年只招到一名學(xué)生)，而且在當(dāng)代中國(guó)，似乎也可見端倪。分?jǐn)?shù)最高的文科考生，20年前大多報(bào)考文學(xué)、哲學(xué)、外語(yǔ)，而今天則大致報(bào)考法律、經(jīng)濟(jì)、管理；盡管就學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的扎實(shí)和久遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，后者至今未必是前者的對(duì)手。而且，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)今天在中國(guó)似乎很熱，但這種情況未必會(huì)持續(xù)下去。至少在美國(guó)，經(jīng)濟(jì)系已不遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如法學(xué)院、商學(xué)院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說(shuō)過(guò)，美國(guó)的法學(xué)家比經(jīng)濟(jì)學(xué)家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場(chǎng)需求和職業(yè)。當(dāng)然，創(chuàng)造市場(chǎng)只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會(huì)中分工日益細(xì)致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。
不要以為我這是在洋洋自得，以一種尚未成為現(xiàn)實(shí)、在中國(guó)未必會(huì)且未必應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)實(shí)的暢想來(lái)滿足因被學(xué)界評(píng)價(jià)為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學(xué)自身的特點(diǎn)。只有發(fā)現(xiàn)其特點(diǎn)，我們也許多少可以理解我們的法律行當(dāng)為什么目前開始發(fā)達(dá)起來(lái)，法治的口號(hào)會(huì)流行起來(lái)，法學(xué)教育會(huì)膨脹起來(lái)，而法學(xué)的發(fā)展似乎又不盡人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學(xué)家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學(xué)者應(yīng)有的開闊視野、博學(xué)和社會(huì)人文關(guān)懷。
由于法學(xué)的上述特點(diǎn)，這也就意味著，就總體來(lái)說(shuō)，法學(xué)是一個(gè)比較保守的學(xué)科。法律的基本社會(huì)功能是保持社會(huì)秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預(yù)測(cè)今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時(shí)間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進(jìn)行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個(gè)術(shù)語(yǔ))。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制的、因此是人們可以有預(yù)期的發(fā)展。法學(xué)從來(lái)就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞了，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時(shí)代的契約法與今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法在許多基本方面并沒(méi)有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近200年了，至今仍為法國(guó)人通用，僅僅作了些許的補(bǔ)充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學(xué)科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有中文似乎都難以應(yīng)付的前綴，法學(xué)實(shí)在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因?yàn)榉▽W(xué)家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對(duì)象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時(shí)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬(wàn)不得已，不要打破人們對(duì)于即成規(guī)則的依賴(法學(xué)上稱之為不溯及即往的原則，實(shí)際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導(dǎo)致人們無(wú)法用通常的“理性”或因果律來(lái)解釋法律規(guī)則和制度。??〔5〕最典型的例子就是海商法中的“對(duì)物訴訟”。當(dāng)年，西方社會(huì)中產(chǎn)生對(duì)物訴訟的前提預(yù)設(shè)是萬(wàn)物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會(huì)對(duì)其提出訴訟；這種如今看來(lái)荒唐的事后來(lái)即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當(dāng)數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團(tuán)，其最早先只不過(guò)是當(dāng)事人找來(lái)證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認(rèn)定指控是否成立的一個(gè)制度性設(shè)施。
當(dāng)然，這并不意味著，法學(xué)不能在某些時(shí)候作為一種有意圖的工具來(lái)推動(dòng)社會(huì)的變革。的確有這種情況，并且時(shí)而也有成功的例子。但是，就總體來(lái)說(shuō)，即使成功也并不是法學(xué)本身造就了這種成功，而是社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了變化，需要這種法學(xué)或法律；或者是以法律名義的國(guó)家強(qiáng)力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正為人們接受，仍然不是利用法律推進(jìn)改革的政治家或法學(xué)家能肯定的，而必須經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的公共選擇；例如人民公社制也曾進(jìn)入憲法和法律，但終究被公眾否棄了。法律，在這一點(diǎn)上，如同社會(huì)中的語(yǔ)言，是天下之公器，并不是某個(gè)或某幾個(gè)天才的創(chuàng)造，而是公眾以他們的實(shí)際行動(dòng)集體塑造并在行動(dòng)中體現(xiàn)的。因此，即使是一些表面看來(lái)重大的法律規(guī)定的變革，就其對(duì)社會(huì)生活的實(shí)際規(guī)范作用來(lái)看，意義也未必那么重大(其意義往往是成為一種符號(hào)或標(biāo)志)。因此，盡管拿破侖法典被公認(rèn)為是法律史上的一大變革，但是法典起草委員會(huì)主席說(shuō)的話大意是，“既然現(xiàn)在人們都喜歡新，那么我們就給他們一些新理由來(lái)喜歡舊法律(所謂舊，只是指目前社會(huì)已通行的而已)”。〔6〕而且，現(xiàn)代法治的一項(xiàng)最重要的原則就是，法律不能規(guī)定人們做不到的事；其中的隱含義即任何法律規(guī)定都必須不能太脫離實(shí)際的“新潁”。
由于法律和法學(xué)的這種保守性，因此，生活在特定時(shí)代的一些“精英”或“先知先覺者”往往會(huì)感到一個(gè)社會(huì)的法律發(fā)展似乎總是與他們所感受的時(shí)代潮流“慢半拍”，甚至有時(shí)感到法律制度本身就是壓制性的(例如，福柯的許多研究中所顯現(xiàn)的對(duì)現(xiàn)代法律制度的激烈批判)。的確如此。首先，就總體而言，只有在社會(huì)秩序基本形成之后，才會(huì)逐步形成一些社會(huì)普遍遵循的規(guī)則，也才有必要將這種秩序以法律固定起來(lái)，也只有在這樣的基礎(chǔ)上法學(xué)的研究才發(fā)展起來(lái)。在革命時(shí)期，在高速變革時(shí)期，法律和法學(xué)的發(fā)展往往會(huì)無(wú)所適從，就會(huì)出現(xiàn)停頓，甚至萎縮。即使人為努力制定法律來(lái)保持秩序，也未必能夠成功；相反倒可能出現(xiàn)莊子所說(shuō)的“法令滋張，盜賊多有”的悖論。其次，即使在和平穩(wěn)定時(shí)期，由于法律要求的對(duì)人對(duì)事的普遍性，它也勢(shì)必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先鋒性”滿足社會(huì)的革新者(這種人一般說(shuō)來(lái)總是少數(shù))對(duì)于未來(lái)的暢想，而是以它的“老規(guī)矩”“蕭規(guī)曹隨”來(lái)滿足社會(huì)的多數(shù)人對(duì)可預(yù)期生活的需求。一般說(shuō)來(lái)，只有當(dāng)社會(huì)多數(shù)人的行為方式以及相應(yīng)的社會(huì)生活的實(shí)際規(guī)則都發(fā)生變化時(shí)，法律的變化才“千呼萬(wàn)喚始出來(lái)”。也正是這個(gè)原因，馬克思才說(shuō)出了那多少令我們這些法學(xué)家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的話：“法……是沒(méi)有自己的歷史的”。〔7〕
因此，法學(xué)的另一個(gè)重要特點(diǎn)就是務(wù)實(shí)和世俗。世俗并不具有貶義，而只是說(shuō)它的基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它必須始終關(guān)注現(xiàn)實(shí)，回答現(xiàn)實(shí)生活中普通人關(guān)心的問(wèn)題。在這個(gè)意義上，法學(xué)是一種非常講求功利的學(xué)問(wèn)。它是一種社會(huì)化的實(shí)踐，一種職業(yè)性的知識(shí)，在很大程度上排斥獨(dú)出心裁和異想天開。它有時(shí)甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做。這與文學(xué)和純粹的思辨理性也有較大差異。對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品甚至就要求其“在似與不似之間”(齊白石語(yǔ))，甚至可以別人都看不懂；一個(gè)理論也可以天花亂墜，只要其足以自洽就可以成立，對(duì)于社會(huì)的其他人來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有太大關(guān)系，最多是小說(shuō)和著作無(wú)法出版，或讀者很少，出版商賠本而已。而且，讀者的多寡也未必就能決定小說(shuō)或理論本身的價(jià)值(因此對(duì)“經(jīng)典”的某種黑色幽默界定是，經(jīng)典就是人人都承認(rèn)應(yīng)當(dāng)看卻都不看的著作)，因?yàn)檫@些都是高度個(gè)人化的創(chuàng)造性的事業(yè)。而法律家的事業(yè)有很大不同，他/她并不僅僅是在從事一個(gè)僅僅關(guān)系自己個(gè)人收入的工作，而是其一言一行都可能決定別人官司的輸贏，決定別人的身家性命，決定著別人的一筆財(cái)產(chǎn)的歸屬，一句話，他/她直接決定著別人的命運(yùn)。相比之下，法學(xué)院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動(dòng)余地，容許有更多的智識(shí)性的創(chuàng)造。但是，法學(xué)的研究也仍然不可能完全脫離這個(gè)知識(shí)體系和知識(shí)制度乃至社會(huì)制約的約束。這就是為什么，各個(gè)法律院校中，修法哲學(xué)、法律史課的學(xué)生一般總比修民法、刑法的學(xué)生少，而且也更不情愿。也許，這就是為什么，象馬克思、韋伯這樣的具有天才的創(chuàng)造性的思想家，盡管畢業(yè)于法學(xué)院并且都有家學(xué)淵源(馬克思父親是律師，韋伯父親曾是法官)，卻最終都走上了社會(huì)思想家這條不歸路的原因之一。這也就是為什么盡管后現(xiàn)代主義在其他某些學(xué)科可以甚囂塵上，在法學(xué)界，偶爾也有理論法學(xué)家“蹦噠”幾下，但是對(duì)法律實(shí)踐的影響甚小。這就是學(xué)科的知識(shí)制度的制約�！》▽W(xué)的現(xiàn)實(shí)性還表現(xiàn)在，就總體來(lái)，法律家和法學(xué)家無(wú)法按自我的偏好來(lái)進(jìn)行選擇，盡管律師是“自由職業(yè)者”。一個(gè)小說(shuō)家，一般說(shuō)來(lái)，可以不寫他不喜歡的題材，一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家也可以不研究他沒(méi)有把握的問(wèn)題；而一個(gè)法官不能說(shuō)，“這個(gè)案件太難了(或我不喜歡)，你撤訴吧”，或者說(shuō)，“法律沒(méi)有明確的規(guī)定，現(xiàn)在我也拿不定主意，你們等一等，等我想清楚了，再作決斷”；一個(gè)律師，也不能因?yàn)閮H僅被告罪惡累累或欺詐成性而拒絕為被告辯護(hù)。法國(guó)民法典第4條就明確規(guī)定法官不得以沒(méi)有法律規(guī)定而拒絕審判，否則將以拒絕審判罪論處。至少美國(guó)的律師職業(yè)倫理(實(shí)際上也是法律，盡管稱之為“倫理”)也對(duì)律師拒絕辯護(hù)作出非常嚴(yán)格的限制。
因此，這就意味著，至少在某些時(shí)候，法學(xué)家并不是有了充分的理性準(zhǔn)備來(lái)接受社會(huì)界定為“法律”的那些任務(wù)，而是被社會(huì)“強(qiáng)加”的；強(qiáng)加給他/她只因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)通過(guò)各種方式將他/她標(biāo)記為法官、律師或法學(xué)家，即以一種制度化的方式認(rèn)定他/她有這種能力，而不論他/她是否真的在這個(gè)或那個(gè)問(wèn)題上具有能力。因此，法學(xué)其實(shí)并不像常人想像的那樣，是一門僅僅熟悉法條加秉公執(zhí)法就能完成的精確的或形式化的“科學(xué)”(未來(lái)是否能夠精確起來(lái)，我也很懷疑)，而必須以一種似乎很精確的方式來(lái)處理一些實(shí)際上無(wú)法精確處理的問(wèn)題�！扒骞匐y斷家務(wù)事”可以說(shuō)是中國(guó)古人對(duì)這一點(diǎn)的最深刻的理解和概括。我在此說(shuō)這些話，固然是渴求社會(huì)的理解，卻決不是想因此推卸法學(xué)家的責(zé)任。相反，正是因?yàn)闆](méi)有一個(gè)絕對(duì)的“真理”或?qū)?yīng)的“法條”在那里可供套用，可以作為法學(xué)家退守的堡壘，因此，法學(xué)家才必須更注意社會(huì)實(shí)際，注重吸收各個(gè)學(xué)科的知識(shí)，包括人情世故和常識(shí)，才可能大致地但必定不會(huì)令所有人滿意地履行他們的使命。法學(xué)實(shí)際上是一個(gè)很難形式化、條文化的學(xué)科，盡管人們的想像中的法學(xué)面目卻恰恰相反。
這只是我近20年的學(xué)習(xí)和研究法學(xué)的幾點(diǎn)感受，它既不是對(duì)法學(xué)的“本質(zhì)”特征的概括，也非法學(xué)的全部特性的涵蓋(例如，從前面幾點(diǎn)可以引申出來(lái)的、而且我在其他地方涉及過(guò)的法學(xué)知識(shí)的地方性問(wèn)題)；而且法學(xué)內(nèi)部各個(gè)專業(yè)也各不相同。但我想，這幾點(diǎn)感受也許有助于法學(xué)圈外的人們理解法學(xué)，而不至于對(duì)法學(xué)或法律在社會(huì)中的可能作用有一種不切實(shí)際的期望；也有助于我們法學(xué)家理解自身的局限和長(zhǎng)處，而不至于在“依法治國(guó)”的口號(hào)中突然自我膨脹起來(lái)，真以為自己或那幾本書中真有什么創(chuàng)造秩序的能力。此外，或許，也有助于提醒其他學(xué)科的朋友思考一下自己學(xué)科的研究對(duì)象是如何歷史地和社會(huì)地構(gòu)成的。
注釋:
〔1〕見，“詩(shī)可以怨”，《七綴集》（修訂本），上海古籍出版社，1994年。?
〔2〕《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局，1981年；T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaUndertheCh'ing,HarvardUniversityPress,1962。?
〔3〕《人性論》，上卷，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館，1980年，頁(yè)74，105。?
〔4〕EmileDurkheim,Suicide,AStudyinSociology,trans.byJohnA.SpauldingandGeorgeSimpson,
FreePress,1951,pp.252ff。?
〔5〕美國(guó)最著名的法學(xué)家霍姆斯因此稱，“法律的生命從來(lái)不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。?
〔6〕轉(zhuǎn)引自，傅海坤：“《法國(guó)民法典》改變了什么”，《外國(guó)法譯評(píng)》，1996年1期，頁(yè)45以下。?
〔7〕《德意志意識(shí)形態(tài)》，《馬克思恩格斯選集》，人民出版社，1972年，頁(yè)70.
現(xiàn)代人幾乎無(wú)法不借助抽象概念活動(dòng)，學(xué)者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點(diǎn)在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟(jì)，而其弱點(diǎn)就是容易使人忘記和忽視在某些時(shí)候不重要而在另外一些時(shí)候相當(dāng)重要的差別。當(dāng)許許多多的不同學(xué)科都被歸在“科學(xué)”的概念之下時(shí)，人們就往往只關(guān)心并抽象出“科學(xué)”發(fā)展的一般的社會(huì)條件，而很少認(rèn)真對(duì)每個(gè)具體學(xué)科的知識(shí)及其知識(shí)體制是何以發(fā)展起來(lái)的作一番福柯曾對(duì)犯罪學(xué)、精神病學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展所做過(guò)的那種細(xì)致的譜系學(xué)和考古學(xué)分析。我們已經(jīng)一般地接受了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)安定，“科學(xué)”和學(xué)術(shù)才能得以發(fā)展這樣一個(gè)普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國(guó)的一句老話，“國(guó)家不幸詩(shī)家幸”。這句話，至少當(dāng)年我第一次看到時(shí)，曾給我以某種震撼。為什么？現(xiàn)在回想起來(lái)，也許，首先是，它指出了文學(xué)繁榮與社會(huì)安定之間，至少在某些時(shí)候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書先生指出的“詩(shī)可以怨”的特點(diǎn)，文學(xué)作品往往以傾訴不幸為特征，甚至?xí)盀橘x新詩(shī)強(qiáng)說(shuō)愁”。〔1〕這是文學(xué)與其他自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的一個(gè)重要不同。如果引申并概括起來(lái)，可以說(shuō)是不同學(xué)科發(fā)展、繁榮所需要的社會(huì)條件是不同的。因此，這句老話，對(duì)于我的意味，也許就是提醒和要求我重新審視法學(xué)(廣義的，包括所謂的理論法學(xué)和部門法學(xué))的一些特點(diǎn)及其發(fā)展所需要的某些獨(dú)特的社會(huì)條件。
然而，這個(gè)問(wèn)題太大，在微觀的層面，需要細(xì)致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說(shuō)清楚。因此，這里只能簡(jiǎn)單地談幾點(diǎn)想法。
我想，首要的一點(diǎn)，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國(guó)家幸，法學(xué)才有可能幸和興，但理由不是外在的，而是法學(xué)的自身特點(diǎn)。在我這個(gè)文學(xué)的外行看來(lái)，文學(xué)關(guān)注的是人的命運(yùn)，無(wú)論社會(huì)是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素材，有了對(duì)象。社會(huì)的動(dòng)蕩，往往帶來(lái)命運(yùn)的無(wú)常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會(huì)的不幸，往往也更容易觸動(dòng)人們感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，閨中只獨(dú)看”的感嘆。社會(huì)動(dòng)蕩會(huì)影響其他學(xué)科的研究，但一般說(shuō)來(lái)對(duì)其研究對(duì)象的幾乎沒(méi)有影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對(duì)象，例如局部地區(qū)的社會(huì)學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說(shuō)是一個(gè)國(guó)度內(nèi)整個(gè)社會(huì)的相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來(lái)的人類合作活動(dòng)的規(guī)則。如果國(guó)家不幸處于動(dòng)蕩之中，人們之間的合作就難以進(jìn)行，甚至來(lái)不及進(jìn)行，因此秩序無(wú)法形成，人的活動(dòng)就無(wú)法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無(wú)法形成作為制度性的法律；因此可以說(shuō)，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒(méi)有真正的研究對(duì)象。這時(shí)，即使有很認(rèn)真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實(shí)際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實(shí)，演繹建構(gòu)一個(gè)法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律狀況的研究，更難以驗(yàn)證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當(dāng)代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；〔2〕而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過(guò)紅樓夢(mèng)研究之類的著作，這固然與他個(gè)人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個(gè)動(dòng)蕩的歷史時(shí)期學(xué)者的某種無(wú)奈。
但是國(guó)家興，但法學(xué)也并不必定興，而僅僅是可能興。這固然有其他學(xué)科同樣存在需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識(shí)和努力的問(wèn)題；但這也與本文的所要討論的問(wèn)題無(wú)關(guān)，而是各學(xué)科的普遍性問(wèn)題。我還是必須從前面所述的法學(xué)自身的特點(diǎn)來(lái)考察這一命題。休謨?cè)缇驮赋�，研究�?duì)象的相對(duì)恒定和多次重復(fù)，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件；〔3〕這實(shí)際也是學(xué)科知識(shí)得以形成的前提。而在一個(gè)社會(huì)急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計(jì)劃沒(méi)有變化快的社會(huì)中，現(xiàn)象之間關(guān)系無(wú)法或很少重復(fù)，不存在一個(gè)法學(xué)家可以“凝視”(�？抡Z(yǔ))的對(duì)象，因此法學(xué)家也就難以從社會(huì)生活中辨識(shí)并進(jìn)而理解哈耶克所說(shuō)的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會(huì)生活實(shí)際需要和長(zhǎng)期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)的急劇發(fā)展可能與“國(guó)家不幸”時(shí)同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展同樣會(huì)使人們惴惴不安，感到社會(huì)“無(wú)序”，缺少規(guī)則指導(dǎo)�！�4〕這時(shí)的法學(xué)，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說(shuō)來(lái)，這當(dāng)然也算是法學(xué)研究，但是這種法學(xué)由于或多或少脫離了對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)的考察，因此很難具有真正的社會(huì)的和學(xué)術(shù)的生命力。
由于總體上的法學(xué)研究對(duì)象是法學(xué)家無(wú)法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會(huì)穩(wěn)定來(lái)建構(gòu)，這也就意味著，法學(xué)在某種意義上是更為“嬌嫩”的學(xué)科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對(duì)社會(huì)條件的要求的確比其他學(xué)科更為苛刻。同為社會(huì)科學(xué)，同樣以社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以研究“過(guò)渡經(jīng)濟(jì)學(xué)”或“廠商經(jīng)濟(jì)學(xué)”，社會(huì)學(xué)可以只研究一個(gè)村落，例如費(fèi)孝通的《江村經(jīng)濟(jì)》，一種現(xiàn)象，例如迪爾凱姆的《論自殺》；而法學(xué)就很難想像有什么“過(guò)渡法學(xué)”、“廠商法學(xué)”，或者是“江村的法律”。至少到目前還沒(méi)有這樣的法學(xué)，以后也很難說(shuō)會(huì)有；即使有，其法學(xué)的血統(tǒng)也會(huì)很成問(wèn)題。但是，即使弱者也有其“長(zhǎng)項(xiàng)”。一旦社會(huì)進(jìn)入比較穩(wěn)定的時(shí)期，特別是社會(huì)分工發(fā)展了，社會(huì)的交往、交易增加了，社會(huì)對(duì)規(guī)則的需求和依賴就多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個(gè)貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進(jìn)入上層社會(huì)，他則可能風(fēng)流倜儻，揮灑自如。法學(xué)似乎就具有的這一特點(diǎn)，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(guó)(例如，如今擠也難擠進(jìn)的哈佛法學(xué)院當(dāng)初有一年只招到一名學(xué)生)，而且在當(dāng)代中國(guó)，似乎也可見端倪。分?jǐn)?shù)最高的文科考生，20年前大多報(bào)考文學(xué)、哲學(xué)、外語(yǔ)，而今天則大致報(bào)考法律、經(jīng)濟(jì)、管理；盡管就學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的扎實(shí)和久遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，后者至今未必是前者的對(duì)手。而且，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)今天在中國(guó)似乎很熱，但這種情況未必會(huì)持續(xù)下去。至少在美國(guó)，經(jīng)濟(jì)系已不遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如法學(xué)院、商學(xué)院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說(shuō)過(guò)，美國(guó)的法學(xué)家比經(jīng)濟(jì)學(xué)家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場(chǎng)需求和職業(yè)。當(dāng)然，創(chuàng)造市場(chǎng)只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會(huì)中分工日益細(xì)致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。
不要以為我這是在洋洋自得，以一種尚未成為現(xiàn)實(shí)、在中國(guó)未必會(huì)且未必應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)實(shí)的暢想來(lái)滿足因被學(xué)界評(píng)價(jià)為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學(xué)自身的特點(diǎn)。只有發(fā)現(xiàn)其特點(diǎn)，我們也許多少可以理解我們的法律行當(dāng)為什么目前開始發(fā)達(dá)起來(lái)，法治的口號(hào)會(huì)流行起來(lái)，法學(xué)教育會(huì)膨脹起來(lái)，而法學(xué)的發(fā)展似乎又不盡人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學(xué)家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學(xué)者應(yīng)有的開闊視野、博學(xué)和社會(huì)人文關(guān)懷。
由于法學(xué)的上述特點(diǎn)，這也就意味著，就總體來(lái)說(shuō)，法學(xué)是一個(gè)比較保守的學(xué)科。法律的基本社會(huì)功能是保持社會(huì)秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預(yù)測(cè)今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時(shí)間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進(jìn)行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個(gè)術(shù)語(yǔ))。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制的、因此是人們可以有預(yù)期的發(fā)展。法學(xué)從來(lái)就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞了，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時(shí)代的契約法與今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法在許多基本方面并沒(méi)有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近200年了，至今仍為法國(guó)人通用，僅僅作了些許的補(bǔ)充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學(xué)科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有中文似乎都難以應(yīng)付的前綴，法學(xué)實(shí)在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因?yàn)榉▽W(xué)家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對(duì)象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時(shí)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬(wàn)不得已，不要打破人們對(duì)于即成規(guī)則的依賴(法學(xué)上稱之為不溯及即往的原則，實(shí)際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導(dǎo)致人們無(wú)法用通常的“理性”或因果律來(lái)解釋法律規(guī)則和制度。??〔5〕最典型的例子就是海商法中的“對(duì)物訴訟”。當(dāng)年，西方社會(huì)中產(chǎn)生對(duì)物訴訟的前提預(yù)設(shè)是萬(wàn)物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會(huì)對(duì)其提出訴訟；這種如今看來(lái)荒唐的事后來(lái)即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當(dāng)數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團(tuán)，其最早先只不過(guò)是當(dāng)事人找來(lái)證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認(rèn)定指控是否成立的一個(gè)制度性設(shè)施。
當(dāng)然，這并不意味著，法學(xué)不能在某些時(shí)候作為一種有意圖的工具來(lái)推動(dòng)社會(huì)的變革。的確有這種情況，并且時(shí)而也有成功的例子。但是，就總體來(lái)說(shuō)，即使成功也并不是法學(xué)本身造就了這種成功，而是社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了變化，需要這種法學(xué)或法律；或者是以法律名義的國(guó)家強(qiáng)力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正為人們接受，仍然不是利用法律推進(jìn)改革的政治家或法學(xué)家能肯定的，而必須經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的公共選擇；例如人民公社制也曾進(jìn)入憲法和法律，但終究被公眾否棄了。法律，在這一點(diǎn)上，如同社會(huì)中的語(yǔ)言，是天下之公器，并不是某個(gè)或某幾個(gè)天才的創(chuàng)造，而是公眾以他們的實(shí)際行動(dòng)集體塑造并在行動(dòng)中體現(xiàn)的。因此，即使是一些表面看來(lái)重大的法律規(guī)定的變革，就其對(duì)社會(huì)生活的實(shí)際規(guī)范作用來(lái)看，意義也未必那么重大(其意義往往是成為一種符號(hào)或標(biāo)志)。因此，盡管拿破侖法典被公認(rèn)為是法律史上的一大變革，但是法典起草委員會(huì)主席說(shuō)的話大意是，“既然現(xiàn)在人們都喜歡新，那么我們就給他們一些新理由來(lái)喜歡舊法律(所謂舊，只是指目前社會(huì)已通行的而已)”。〔6〕而且，現(xiàn)代法治的一項(xiàng)最重要的原則就是，法律不能規(guī)定人們做不到的事；其中的隱含義即任何法律規(guī)定都必須不能太脫離實(shí)際的“新潁”。
由于法律和法學(xué)的這種保守性，因此，生活在特定時(shí)代的一些“精英”或“先知先覺者”往往會(huì)感到一個(gè)社會(huì)的法律發(fā)展似乎總是與他們所感受的時(shí)代潮流“慢半拍”，甚至有時(shí)感到法律制度本身就是壓制性的(例如，福柯的許多研究中所顯現(xiàn)的對(duì)現(xiàn)代法律制度的激烈批判)。的確如此。首先，就總體而言，只有在社會(huì)秩序基本形成之后，才會(huì)逐步形成一些社會(huì)普遍遵循的規(guī)則，也才有必要將這種秩序以法律固定起來(lái)，也只有在這樣的基礎(chǔ)上法學(xué)的研究才發(fā)展起來(lái)。在革命時(shí)期，在高速變革時(shí)期，法律和法學(xué)的發(fā)展往往會(huì)無(wú)所適從，就會(huì)出現(xiàn)停頓，甚至萎縮。即使人為努力制定法律來(lái)保持秩序，也未必能夠成功；相反倒可能出現(xiàn)莊子所說(shuō)的“法令滋張，盜賊多有”的悖論。其次，即使在和平穩(wěn)定時(shí)期，由于法律要求的對(duì)人對(duì)事的普遍性，它也勢(shì)必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先鋒性”滿足社會(huì)的革新者(這種人一般說(shuō)來(lái)總是少數(shù))對(duì)于未來(lái)的暢想，而是以它的“老規(guī)矩”“蕭規(guī)曹隨”來(lái)滿足社會(huì)的多數(shù)人對(duì)可預(yù)期生活的需求。一般說(shuō)來(lái)，只有當(dāng)社會(huì)多數(shù)人的行為方式以及相應(yīng)的社會(huì)生活的實(shí)際規(guī)則都發(fā)生變化時(shí)，法律的變化才“千呼萬(wàn)喚始出來(lái)”。也正是這個(gè)原因，馬克思才說(shuō)出了那多少令我們這些法學(xué)家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的話：“法……是沒(méi)有自己的歷史的”。〔7〕
因此，法學(xué)的另一個(gè)重要特點(diǎn)就是務(wù)實(shí)和世俗。世俗并不具有貶義，而只是說(shuō)它的基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它必須始終關(guān)注現(xiàn)實(shí)，回答現(xiàn)實(shí)生活中普通人關(guān)心的問(wèn)題。在這個(gè)意義上，法學(xué)是一種非常講求功利的學(xué)問(wèn)。它是一種社會(huì)化的實(shí)踐，一種職業(yè)性的知識(shí)，在很大程度上排斥獨(dú)出心裁和異想天開。它有時(shí)甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做。這與文學(xué)和純粹的思辨理性也有較大差異。對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品甚至就要求其“在似與不似之間”(齊白石語(yǔ))，甚至可以別人都看不懂；一個(gè)理論也可以天花亂墜，只要其足以自洽就可以成立，對(duì)于社會(huì)的其他人來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有太大關(guān)系，最多是小說(shuō)和著作無(wú)法出版，或讀者很少，出版商賠本而已。而且，讀者的多寡也未必就能決定小說(shuō)或理論本身的價(jià)值(因此對(duì)“經(jīng)典”的某種黑色幽默界定是，經(jīng)典就是人人都承認(rèn)應(yīng)當(dāng)看卻都不看的著作)，因?yàn)檫@些都是高度個(gè)人化的創(chuàng)造性的事業(yè)。而法律家的事業(yè)有很大不同，他/她并不僅僅是在從事一個(gè)僅僅關(guān)系自己個(gè)人收入的工作，而是其一言一行都可能決定別人官司的輸贏，決定別人的身家性命，決定著別人的一筆財(cái)產(chǎn)的歸屬，一句話，他/她直接決定著別人的命運(yùn)。相比之下，法學(xué)院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動(dòng)余地，容許有更多的智識(shí)性的創(chuàng)造。但是，法學(xué)的研究也仍然不可能完全脫離這個(gè)知識(shí)體系和知識(shí)制度乃至社會(huì)制約的約束。這就是為什么，各個(gè)法律院校中，修法哲學(xué)、法律史課的學(xué)生一般總比修民法、刑法的學(xué)生少，而且也更不情愿。也許，這就是為什么，象馬克思、韋伯這樣的具有天才的創(chuàng)造性的思想家，盡管畢業(yè)于法學(xué)院并且都有家學(xué)淵源(馬克思父親是律師，韋伯父親曾是法官)，卻最終都走上了社會(huì)思想家這條不歸路的原因之一。這也就是為什么盡管后現(xiàn)代主義在其他某些學(xué)科可以甚囂塵上，在法學(xué)界，偶爾也有理論法學(xué)家“蹦噠”幾下，但是對(duì)法律實(shí)踐的影響甚小。這就是學(xué)科的知識(shí)制度的制約�！》▽W(xué)的現(xiàn)實(shí)性還表現(xiàn)在，就總體來(lái)，法律家和法學(xué)家無(wú)法按自我的偏好來(lái)進(jìn)行選擇，盡管律師是“自由職業(yè)者”。一個(gè)小說(shuō)家，一般說(shuō)來(lái)，可以不寫他不喜歡的題材，一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家也可以不研究他沒(méi)有把握的問(wèn)題；而一個(gè)法官不能說(shuō)，“這個(gè)案件太難了(或我不喜歡)，你撤訴吧”，或者說(shuō)，“法律沒(méi)有明確的規(guī)定，現(xiàn)在我也拿不定主意，你們等一等，等我想清楚了，再作決斷”；一個(gè)律師，也不能因?yàn)閮H僅被告罪惡累累或欺詐成性而拒絕為被告辯護(hù)。法國(guó)民法典第4條就明確規(guī)定法官不得以沒(méi)有法律規(guī)定而拒絕審判，否則將以拒絕審判罪論處。至少美國(guó)的律師職業(yè)倫理(實(shí)際上也是法律，盡管稱之為“倫理”)也對(duì)律師拒絕辯護(hù)作出非常嚴(yán)格的限制。
因此，這就意味著，至少在某些時(shí)候，法學(xué)家并不是有了充分的理性準(zhǔn)備來(lái)接受社會(huì)界定為“法律”的那些任務(wù)，而是被社會(huì)“強(qiáng)加”的；強(qiáng)加給他/她只因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)通過(guò)各種方式將他/她標(biāo)記為法官、律師或法學(xué)家，即以一種制度化的方式認(rèn)定他/她有這種能力，而不論他/她是否真的在這個(gè)或那個(gè)問(wèn)題上具有能力。因此，法學(xué)其實(shí)并不像常人想像的那樣，是一門僅僅熟悉法條加秉公執(zhí)法就能完成的精確的或形式化的“科學(xué)”(未來(lái)是否能夠精確起來(lái)，我也很懷疑)，而必須以一種似乎很精確的方式來(lái)處理一些實(shí)際上無(wú)法精確處理的問(wèn)題�！扒骞匐y斷家務(wù)事”可以說(shuō)是中國(guó)古人對(duì)這一點(diǎn)的最深刻的理解和概括。我在此說(shuō)這些話，固然是渴求社會(huì)的理解，卻決不是想因此推卸法學(xué)家的責(zé)任。相反，正是因?yàn)闆](méi)有一個(gè)絕對(duì)的“真理”或?qū)?yīng)的“法條”在那里可供套用，可以作為法學(xué)家退守的堡壘，因此，法學(xué)家才必須更注意社會(huì)實(shí)際，注重吸收各個(gè)學(xué)科的知識(shí)，包括人情世故和常識(shí)，才可能大致地但必定不會(huì)令所有人滿意地履行他們的使命。法學(xué)實(shí)際上是一個(gè)很難形式化、條文化的學(xué)科，盡管人們的想像中的法學(xué)面目卻恰恰相反。
這只是我近20年的學(xué)習(xí)和研究法學(xué)的幾點(diǎn)感受，它既不是對(duì)法學(xué)的“本質(zhì)”特征的概括，也非法學(xué)的全部特性的涵蓋(例如，從前面幾點(diǎn)可以引申出來(lái)的、而且我在其他地方涉及過(guò)的法學(xué)知識(shí)的地方性問(wèn)題)；而且法學(xué)內(nèi)部各個(gè)專業(yè)也各不相同。但我想，這幾點(diǎn)感受也許有助于法學(xué)圈外的人們理解法學(xué)，而不至于對(duì)法學(xué)或法律在社會(huì)中的可能作用有一種不切實(shí)際的期望；也有助于我們法學(xué)家理解自身的局限和長(zhǎng)處，而不至于在“依法治國(guó)”的口號(hào)中突然自我膨脹起來(lái)，真以為自己或那幾本書中真有什么創(chuàng)造秩序的能力。此外，或許，也有助于提醒其他學(xué)科的朋友思考一下自己學(xué)科的研究對(duì)象是如何歷史地和社會(huì)地構(gòu)成的。
注釋:
〔1〕見，“詩(shī)可以怨”，《七綴集》（修訂本），上海古籍出版社，1994年。?
〔2〕《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局，1981年；T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaUndertheCh'ing,HarvardUniversityPress,1962。?
〔3〕《人性論》，上卷，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館，1980年，頁(yè)74，105。?
〔4〕EmileDurkheim,Suicide,AStudyinSociology,trans.byJohnA.SpauldingandGeorgeSimpson,
FreePress,1951,pp.252ff。?
〔5〕美國(guó)最著名的法學(xué)家霍姆斯因此稱，“法律的生命從來(lái)不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。?
〔6〕轉(zhuǎn)引自，傅海坤：“《法國(guó)民法典》改變了什么”，《外國(guó)法譯評(píng)》，1996年1期，頁(yè)45以下。?
〔7〕《德意志意識(shí)形態(tài)》，《馬克思恩格斯選集》，人民出版社，1972年，頁(yè)70.