國(guó)務(wù)院2010年1月28日公布《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見(jiàn)稿）》（下稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）已近一年，但全國(guó)各地繼續(xù)在舊制度之下，此起彼伏拆遷。惡性、慘痛的拆遷事件時(shí)見(jiàn)報(bào)道，大有與“拆遷變法”賽跑之勢(shì)。
更早可追溯到2004年，憲法修正案頒布未久，即有論者提出修憲背景下《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《拆遷條例》）存在的諸多問(wèn)題。2009年12月7日，又有北大五教授在“唐福珍事件”發(fā)生后，向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)《拆遷條例》展開(kāi)違憲審查的建議。但令人頗為失望的是，至今未見(jiàn)立法改革的顯著成效。
一項(xiàng)違憲性、違法性已經(jīng)沒(méi)有任何爭(zhēng)議的制度，為何歷數(shù)年而未得到實(shí)質(zhì)意義上的改革？中央立法者既以一種比較委婉的方式，承認(rèn)《拆遷條例》與上位法不一致，卻為何始終不見(jiàn)修改或廢止，而任其繼續(xù)統(tǒng)治？
其原因在于，對(duì)“拆遷條例”進(jìn)行的違憲審查，面臨一個(gè)“系統(tǒng)性困境”。這個(gè)困境包括農(nóng)村土地和房屋征收、規(guī)劃“預(yù)征收”、土地財(cái)政、民主和中立司法等難題。而簡(jiǎn)單的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”方法已難見(jiàn)其效。根本的出路是整體性改革，“突擊一點(diǎn)、以點(diǎn)帶面、齊頭并進(jìn)”，或許是可以選擇的路徑。
顯而易見(jiàn)的違憲
《拆遷條例》的違憲性是明顯的。根據(jù)2004年憲法修正案確立的征收條款，對(duì)土地或私有財(cái)產(chǎn)的征收，應(yīng)建立在四個(gè)要件之上：其一，征收的主體是國(guó)家而非任何個(gè)人或私性質(zhì)組織；其二，征收以公共利益的需要為目的；其三，以給予補(bǔ)償為條件；其四，征收和補(bǔ)償需依照法律的規(guī)定進(jìn)行。
對(duì)照之下，《拆遷條例》存在三個(gè)明顯違憲之處：
首先，只字未提征收，政府未經(jīng)征收即許可對(duì)房屋實(shí)施拆遷�！恫疬w條例》確立是強(qiáng)制模式。根據(jù)該條例的規(guī)定，房屋拆遷管理部門(mén)發(fā)放房屋拆遷許可證，并不需要被拆遷人的同意為條件。該條例3700余字，只字未提征收，政府未經(jīng)合法有效的征收環(huán)節(jié)和征收決定，即授權(quán)拆遷人拆除房屋產(chǎn)權(quán)人的房屋，這是對(duì)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的肆意侵犯，是明顯違憲的。由此，在法律上，形成了拆遷許可證和房產(chǎn)證之間的碰撞；在事實(shí)上，則形成了拆遷人與被拆遷人之間的矛盾、沖突甚至激烈對(duì)抗。
其二，房屋拆遷不區(qū)分公益拆遷和非公益拆遷。房屋的強(qiáng)制拆遷必須建立在合法征收的基礎(chǔ)上，而合法征收又必須滿(mǎn)足公共利益要件�！恫疬w條例》全文并沒(méi)有“公共利益”四個(gè)字。當(dāng)前的城市房屋拆遷制度，并不區(qū)分公益拆遷和非公益拆遷。這不僅與憲法相悖，更是造成商業(yè)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)商從拆遷之中獲取暴利、引發(fā)民眾激憤的根源之一。
其三，補(bǔ)償主體錯(cuò)位，“公法私法化”問(wèn)題嚴(yán)重，政府規(guī)避補(bǔ)償責(zé)任�！恫疬w條例》要求拆遷人對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償、安置，要求拆遷人與被拆遷人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議， 也就是讓補(bǔ)償主體換位為拆遷人。在實(shí)踐中，拆遷人有可能是政府及其部門(mén)，但更有可能是開(kāi)發(fā)公司。以開(kāi)發(fā)公司作為補(bǔ)償主體，由其與被拆遷人商談拆遷補(bǔ)償事宜，實(shí)際上是把公法問(wèn)題私法化，政府則得以逃避其在憲法上應(yīng)該承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任。而且，由于商業(yè)利益開(kāi)發(fā)也采取強(qiáng)制模式，已經(jīng)為前期獲得項(xiàng)目審批、用地許可、土地使用權(quán)出讓而付出巨大成本的開(kāi)發(fā)商，當(dāng)然不愿意看到拆遷久拖不決、無(wú)法及時(shí)收回其投入的局面，動(dòng)輒采取暴力實(shí)施拆遷的原因，也就可想而知了。
新制度合憲化使命受阻
《拆遷條例》違憲性既然如此顯著，依法理自當(dāng)盡早修改或廢止。但如果廢止《拆遷條例》，而不同時(shí)以新制度取而代之，城市房屋拆遷工作就會(huì)無(wú)法可依。故此，國(guó)務(wù)院依《城市房地產(chǎn)管理法》的授權(quán)制定關(guān)于國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償?shù)男姓ㄒ?guī)，不失為權(quán)宜之計(jì)。
事實(shí)上，國(guó)務(wù)院法制辦公布的《征求意見(jiàn)稿》，在原則上和基本架構(gòu)上已經(jīng)合憲化：
第一，明確規(guī)定了征收及其條件、程序，徹底改變了舊條例未經(jīng)征收即發(fā)放拆遷許可證的荒唐的制度框架，符合憲法征收條款之中最起碼的“征收”要件。
第二，確立了征收以公共利益為前提的原則，嚴(yán)格區(qū)分公益征收與非公益拆遷，實(shí)現(xiàn)了與憲法征收條款中“公共利益”要件的一致。
第三，完成了補(bǔ)償主體歸位，縣級(jí)以上地方政府既是作出征收決定的主體，也是承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的主體，是憲法征收條款之中“國(guó)家”的代表者。
然而，完成合憲的基本框架，并不意味著新制度設(shè)計(jì)就可到此為止。《征求意見(jiàn)稿》達(dá)到憲法上的形式要求，只是制度合憲化的起碼步驟。新條例如何規(guī)定公共利益條款、征收和補(bǔ)償程序條款、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)條款、強(qiáng)制拆遷或搬遷條款、非公益拆遷條款等的具體內(nèi)容，仍然是公眾高度關(guān)心且爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。其中，“什么是公共利益”“征收程序應(yīng)該是怎樣的”和“應(yīng)該如何給予公平補(bǔ)償”，是更為迫切需要解決的三個(gè)重大難題。
這充分表明，合憲化目標(biāo)尚需在實(shí)體維度，通過(guò)法律技術(shù)問(wèn)題的解決加以實(shí)現(xiàn)。換言之，憲法征收條款之中“公共利益”“征收”“補(bǔ)償”等關(guān)鍵性但實(shí)際上又十分空洞的概念，需要在具體立法之中獲得實(shí)在的意義，通過(guò)制度細(xì)節(jié)完成“充實(shí)憲法空洞概念”的任務(wù)。
然而，時(shí)至今日，新條例遲遲不能出臺(tái)，意味著其合憲化使命正在受阻。阻力究竟何在？是部分人想象中的地方政府？開(kāi)發(fā)商？或者二者之間的聯(lián)盟？還是有更為深層的原因？
違憲審查遭遇系統(tǒng)性困境
提起違憲審查，人們會(huì)想起2003年的孫志剛事件，促使三位法學(xué)博士向全國(guó)人大常委會(huì)提起對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《收容遣送辦法》”）的違憲審查建議。在建議后的一個(gè)月，國(guó)務(wù)院廢止了《收容遣送辦法》。與“孫志剛事件”相似，國(guó)務(wù)院也早在考慮修改《拆遷條例》，只不過(guò)，此番努力并未像“孫志剛事件”那樣迅速得到一個(gè)自我糾錯(cuò)的合憲化結(jié)果。這是因?yàn)椋瑢?duì)城市流浪乞討人員，以救助管理取代收容遣送，并未牽扯更多體制性因素；而此次違憲審查建議，卻深深地陷入了一個(gè)“系統(tǒng)性困境”。
這個(gè)困境主要由以下諸難題綜合構(gòu)成：
其一，農(nóng)村房地征遷更為復(fù)雜。
當(dāng)下中國(guó)的拆遷建設(shè)，有相當(dāng)部分是發(fā)生在集體所有制土地上，發(fā)生在斑駁地夾雜于城市里的“城中村”和廣袤的鄉(xiāng)間田野。假如一個(gè)合憲、合理的城市房屋征遷制度出臺(tái)，法治文明的陽(yáng)光卻無(wú)法同時(shí)照耀農(nóng)村大地，那里的暴力、血腥強(qiáng)拆事件還依然頻頻曝光于媒體，那么，新條例對(duì)于中央立法者重塑其權(quán)威性與正當(dāng)性，又能有多大助益？
而且，農(nóng)村土地征收和補(bǔ)償更為復(fù)雜。由于《土地管理法》規(guī)定以“土地原用途和不低于原有生活水平”為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致農(nóng)地征收補(bǔ)償過(guò)低，農(nóng)民與政府在土地收益分配上嚴(yán)重失衡。扭轉(zhuǎn)這一失衡狀態(tài)，保證農(nóng)民獲得應(yīng)有的土地收益，涉及多層次、多方位的問(wèn)題。
這些問(wèn)題包括：在農(nóng)地集體所有制不變的情況下，農(nóng)地使用權(quán)是否可以直接上市交易，打破國(guó)家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)制度；若農(nóng)地?zé)o法直接上市、沒(méi)有直接可資比較的市場(chǎng)價(jià)，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么、如何確定或制定、如何適時(shí)調(diào)整；由于被征收土地的集體所有性質(zhì)，征地補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)該如何分配，國(guó)家立法是否需要規(guī)范之；失地農(nóng)民“城市化后”的生活、工作、養(yǎng)老等如何得到保障，等等。
其二，城鄉(xiāng)規(guī)劃缺乏正當(dāng)程序。
在概念上，規(guī)劃與征收是兩回事，但又密切關(guān)聯(lián)。其實(shí)，土地/房屋的征收與否，早在政府制定城鄉(xiāng)規(guī)劃階段，就已基本定下來(lái)了。例如，政府規(guī)劃將原來(lái)的居住用地改為工業(yè)用地或商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地，該地塊上居民住宅的未來(lái)命運(yùn)很有可能就是“被征收”“被拆遷”。在此意義上，政府征收的決定無(wú)非是依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，實(shí)施和執(zhí)行城鄉(xiāng)規(guī)劃；城鄉(xiāng)規(guī)劃本身也就相當(dāng)于“預(yù)征收”。
因而，前文討論的政府征收正當(dāng)程序，若不能與規(guī)劃制定過(guò)程聯(lián)系起來(lái)，就會(huì)陷入本末倒置的制度設(shè)計(jì)思路。當(dāng)前，政府規(guī)劃的朝令夕改隨處可見(jiàn)，浪費(fèi)、腐敗、公眾利益受損、生態(tài)環(huán)境破壞、名勝古跡湮滅，充斥在拆拆建建、建建拆拆之中。領(lǐng)導(dǎo)意志在政府規(guī)劃制定過(guò)程中居支配性、決定性地位，是所謂“公共利益”“社會(huì)效益”的決斷者。而合法權(quán)益有可能受到規(guī)劃影響的公眾，或者是受蒙蔽的無(wú)知者，或者是受輕蔑的無(wú)力者。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第26條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃報(bào)送審批前，組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)或者其他方式征求專(zhuān)家和公眾的意見(jiàn)。公告的時(shí)間不得少于三十日。組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮專(zhuān)家和公眾的意見(jiàn)，并在報(bào)送審批的材料中附具意見(jiàn)采納情況及理由�！庇纱�，制定規(guī)劃過(guò)程的專(zhuān)家論證、公眾參與基本原則，已經(jīng)在法律上確立下來(lái)。
但是，一則，在中央立法層面上，該原則迄今未有配套的細(xì)化制度，以至于在地方政府的某些領(lǐng)導(dǎo)眼中，專(zhuān)家和公眾意見(jiàn)只是實(shí)現(xiàn)其意志的工具，或者根本不聽(tīng)取，或者僅僅是走過(guò)場(chǎng)。
二則，更為重要的是，城鄉(xiāng)規(guī)劃尤其是控制性詳細(xì)規(guī)劃的制定或修改，在編制草案之前，就應(yīng)該在規(guī)劃所涉地區(qū)充分征求公眾對(duì)開(kāi)發(fā)、發(fā)展的意愿，惟有如此，才能保證公眾在“第一時(shí)間”知情并參與到規(guī)劃制定或修改之中，才能在“第一時(shí)間”就協(xié)調(diào)各方利益，并逐漸“過(guò)濾出”當(dāng)?shù)氐墓怖婀沧R(shí)。而在規(guī)劃草案基本形成以后再征求意見(jiàn)，普通公眾對(duì)充斥專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的草案內(nèi)容會(huì)有一種疏遠(yuǎn)感和陌生感，對(duì)其中哪些內(nèi)容是與其土地/房屋有密切關(guān)聯(lián)的，并不了解得十分清楚。規(guī)劃部門(mén)通常采取的上網(wǎng)公示或貼告示的公告方式，又不附加通俗易懂的說(shuō)明，因此，即便依法履行了征求意見(jiàn)的程序，也不見(jiàn)得能切實(shí)獲得公眾的利益訴求。更何況，草案編制已經(jīng)耗費(fèi)不少行政成本，編制者也并不十分情愿對(duì)草案再做重大變動(dòng)。
三則，依據(jù)法律規(guī)定，專(zhuān)家和公眾意見(jiàn)的采納情況及理由說(shuō)明，僅僅是由編制者向作為審批者的政府報(bào)送，而無(wú)需向社會(huì)公開(kāi)。公眾更無(wú)法知曉、監(jiān)督規(guī)劃制定者對(duì)其意見(jiàn)是否重視、重視程度如何。
簡(jiǎn)言之，當(dāng)前的城鄉(xiāng)規(guī)劃典型風(fēng)格是“少數(shù)人決策”，很多情況下公眾利益得不到有效理解和保護(hù)。公眾參與更多是“象征性參與”，公眾處于被動(dòng)告知與接受地位，還未實(shí)現(xiàn)合作性參與、代表性參與、決策性參與，不可能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用
其實(shí)，若城鄉(xiāng)規(guī)劃的正當(dāng)程序得以建立，位于上游的城鄉(xiāng)規(guī)劃經(jīng)嚴(yán)格程序、匯融眾意而形成，那么，到了下游的征收、補(bǔ)償乃至拆遷環(huán)節(jié)，行政成本以及來(lái)自民眾的阻力將大大減少。
其三，地方財(cái)政、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民福利難以平衡。
在土地（房屋）征收領(lǐng)域，還包含著一個(gè)地方財(cái)政問(wèn)題。中國(guó)的土地財(cái)政建立在一次性收取土地使用權(quán)出讓金（未來(lái)50年至70年的土地收益）的基礎(chǔ)上。這種方式可以在很短的時(shí)間內(nèi)，迅速聚集巨額的可支配財(cái)力。
從好的一面說(shuō)，地方政府藉此可以改進(jìn)城市面貌、吸引大量投資、改善城市居民居住條件、增加稅收來(lái)源、就業(yè)機(jī)會(huì)和城市競(jìng)爭(zhēng)力等。
從壞的一面說(shuō)，有些地方政府領(lǐng)導(dǎo)也藉此搞“面子工程”、“政績(jī)工程”，甚至從中尋租謀取私利。而這種特殊土地財(cái)政最具危害性的是“寅吃卯糧”，對(duì)未來(lái)的地方政府和地方民眾，構(gòu)成嚴(yán)重的資源威脅和財(cái)政緊張，是一種嚴(yán)重的代際不公平。
在土地（房屋）的征收補(bǔ)償領(lǐng)域，若按上述合憲化制度設(shè)計(jì)思路，規(guī)劃、征收與補(bǔ)償程序皆更多地引入公眾參與，而非地方政府“一口說(shuō)了算”，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也提高至市場(chǎng)價(jià)或接近市場(chǎng)價(jià)，那么，土地重新開(kāi)發(fā)利用的進(jìn)程勢(shì)必在一定程度上放緩，地方政府的土地出讓金收入也就會(huì)相應(yīng)減少。
其四，民主不健全、司法不獨(dú)立。
如前所述，由于公共利益的不確定性，需要一個(gè)更具民主性的規(guī)劃、征收與補(bǔ)償程序?qū)⑵洹斑^(guò)濾”出來(lái)。而土地/房屋權(quán)利人認(rèn)為規(guī)劃、征收不符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)，或者補(bǔ)償決定沒(méi)有達(dá)到公平標(biāo)準(zhǔn)，皆可通過(guò)訴訟，尋求法院的公正裁判。這種建立在過(guò)程正當(dāng)性基礎(chǔ)上的制度設(shè)計(jì)，需要民主制度和司法制度的支持。
然而，立法在實(shí)施中成為一紙具文的現(xiàn)象，在當(dāng)下中國(guó)并不鮮見(jiàn)。在農(nóng)村土地征收領(lǐng)域，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)、報(bào)批手續(xù)形同虛設(shè)、補(bǔ)償安置方案不公告、不征求意見(jiàn)、土地補(bǔ)償款分配暗箱操作等違規(guī)問(wèn)題較為普遍。司法受制于地方政府的不獨(dú)立地位，也使得許多土地/房屋征遷案件沒(méi)有得到法院的依法審判。未來(lái)“看上去很美”的土地/房屋征遷立法，出臺(tái)后能否得到有效執(zhí)行和實(shí)施，同樣令人擔(dān)心。
以點(diǎn)帶面推進(jìn)系統(tǒng)改革
綜上，對(duì)《拆遷條例》的中國(guó)式違憲審查看似簡(jiǎn)單，卻比起《收容遣送辦法》難上百倍。國(guó)務(wù)院的自我糾錯(cuò)，既有立法權(quán)限上的障礙，也有一系列相關(guān)制度的掣肘。若不能同時(shí)解決以上難題，新條例或新修訂《土地管理法》，不僅會(huì)在立法過(guò)程中受阻，即便制定和頒布了，也可能淪為實(shí)踐中的花瓶擺設(shè)。
基于此，總體上可沿循以點(diǎn)帶面、循序漸進(jìn)的改革方案，走出系統(tǒng)性困境。依時(shí)間之序，可先從國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例的制定，延伸至《土地管理法》的修訂，以解決集體土地征收補(bǔ)償問(wèn)題，從而保證城市、農(nóng)村“基本平等地”實(shí)現(xiàn)更為文明的征遷制度。未來(lái)時(shí)機(jī)成熟時(shí)，制定統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)征收征用立法。
更進(jìn)一步，應(yīng)該考慮財(cái)稅制度與城鄉(xiāng)規(guī)劃制度的改革。改革財(cái)稅制度，一方面，盡快終結(jié)地方財(cái)政對(duì)土地出讓金的過(guò)分依賴(lài)，建立合理的“用明天錢(qián)、辦今天事”的適度緊縮財(cái)政和穩(wěn)健財(cái)政；另一方面，保證地方財(cái)權(quán)與其事權(quán)相匹配。
與此同時(shí)，在城鄉(xiāng)規(guī)劃領(lǐng)域應(yīng)該推行富有意義的公眾參與、公共議論程序，以在征遷制度上游建壩設(shè)閘，攔截權(quán)力濫用之洪水，充分體現(xiàn)規(guī)劃、征收的民意和公益。
至于以加強(qiáng)地方人大制度為核心的民主政治建設(shè)，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立公正審判為目標(biāo)的司法改革，也要進(jìn)入日程表。和諧的、文明的不動(dòng)產(chǎn)征收征用，最終必將落戶(hù)于決策民主、司法公正的法治環(huán)境之中。
這樣一個(gè)流程大致上是：“國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例+《土地管理法》修改”（第一階段）→“財(cái)稅制改革+城鄉(xiāng)規(guī)劃制度改革”（第二階段）→“地方民主建設(shè)+司法改革”（更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的目標(biāo)）。即新條例是“突破點(diǎn)”，土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃、財(cái)稅體制、地方民主、司法公正等是“輻射面”，以點(diǎn)帶面地系統(tǒng)推進(jìn)。
在解決這些系統(tǒng)性難題的過(guò)程中，公眾需要一定的耐心、寬容和不放棄；中央立法者需要相當(dāng)?shù)恼斡職�、智慧和果決。后者更須謹(jǐn)慎對(duì)待公眾可能在長(zhǎng)期等待中對(duì)制度自我糾錯(cuò)能力失去信心。