作為一名專職的法學(xué)教師，我經(jīng)常都會(huì)閱讀青年學(xué)子的法學(xué)作品:既有簡短的法學(xué)時(shí)評(píng)或法學(xué)隨筆，也有稍長的學(xué)年論文或課程論文，當(dāng)然也不乏長篇的碩士論文或博士論文。他們學(xué)思活躍。在他們的文字中，時(shí)不時(shí)都能看到一些奇妙的智識(shí)的火花，讓人意外，也讓人高興。不過，其中的絕大多數(shù)，也僅僅止于“火花”而已，燃不出火焰，更不可能成燎原之勢。原因在于，它們大多只是一些突發(fā)的、偶然產(chǎn)生的片斷，就像一朵孤獨(dú)的浪花，既看不出源頭，也不知所終，上下左右也無處掛搭，成了典型的無源之水、無本之木。閱讀這樣的法學(xué)作品，仿佛看到了一只無緣無故地懸置在半空中的蘋果。這樣的蘋果，要么像魔術(shù)師表演出來的魔術(shù)效果，要么像后現(xiàn)代主義的抽象畫中的蘋果。反正不像一只真實(shí)的、汁液飽滿的蘋果。
那么，一個(gè)有生命力的、真實(shí)的、汁液飽滿的蘋果會(huì)是什么樣呢?首先，它一定會(huì)懸掛在一根晃晃悠悠的、長著綠葉的蘋果樹枝上;其次，這根蘋果樹枝一定會(huì)連在一根結(jié)實(shí)的蘋果樹干上;再次，這根蘋果樹干一定會(huì)扎根在一片肥沃的土壤里;最后，這片肥沃的土壤一定會(huì)歸屬于某個(gè)具體的地理區(qū)域。假如這片土地在煙臺(tái)，那我們就知道，哦，這原來是一只煙臺(tái)蘋果。一枚具有生命力的法學(xué)理論之果也是這樣，它一定是有來歷的，它一定會(huì)依附在某一根具體的理論樹枝上，否則，這枚理論之果又將從何處吸取養(yǎng)分和各種微量元素呢?
但是，時(shí)下的很多法學(xué)作品，不僅是一些青年學(xué)子的習(xí)作，甚至包括一些學(xué)者的大作，當(dāng)然也包括我自己的一些作品，都存在著這樣的問題:沒有自覺地意識(shí)到，某一枚理論之果、觀點(diǎn)之果，必須依附在某一根理論樹枝上——否則，就像一截獨(dú)立的火車車廂，沒有掛在一個(gè)強(qiáng)勁的火車頭上。因此，很多法學(xué)論著，看似有觀點(diǎn)，也很有氣勢，旁征博引，辯言滔滔，其實(shí)是沒有生命力的，也經(jīng)不起時(shí)間的淘洗，其興也勃焉，其亡也忽焉。這樣的作品為什么站不住?回答是:無枝可依，失去供給養(yǎng)分的渠道。
一種法學(xué)觀點(diǎn)所依附的理論樹枝，通常是某種學(xué)養(yǎng)深厚的法學(xué)理論流派。譬如，西方的自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派等等。但是，嚴(yán)格說來，這些法學(xué)流派還不是一根樹枝，甚至也不是一棵樹，而是一片樹林。以自然法學(xué)派為例，在這個(gè)沿襲已久的學(xué)派內(nèi)部，早已派別林立:既有十七、十八世紀(jì)的古典自然法學(xué)，也有二十世紀(jì)以降的新自然法學(xué);在新自然法學(xué)的內(nèi)部，還要分神學(xué)的自然法學(xué)(譬如馬里旦)與世俗的價(jià)值論法學(xué)(譬如德沃金、羅爾斯);甚至在世俗的價(jià)值論法學(xué)的視界中，德沃金的權(quán)利理論也不同于羅爾斯的正義理論。在這種情況下，如果要在自然法學(xué)的理論叢林中找出一根具體的、可以依附的理論樹枝，常常需要更仔細(xì)的分辨、更深入的比較。因此，如果只是宣稱“根據(jù)自然法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)如何如何”，就有可能失之空泛;應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問的是，你根據(jù)的是自然法學(xué)的哪一派、哪一家?或者說，你希望把你的理論之果懸掛在哪一根具體的理論樹枝上?
不同的理論樹枝之間，通常都會(huì)存在著某些沖突。正是由于這些沖突的存在，才造就了不同的理論分支。因此，如果你的理論之果要同時(shí)懸掛在兩根或多根理論樹枝上，你就得注意:技術(shù)上是否可行?如何消除不同的理論樹枝之間的內(nèi)在沖突?只有經(jīng)過這樣的艱苦努力，你培植出來的理論碩果才可能結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)地掛在枝頭上，否則，你寄予厚望的理論之果就會(huì)枯萎地掉下來。
更值得注意的是，在這個(gè)貞下起元的時(shí)代，要找到一根合適的、可以依附的理論樹枝并不是一件容易的事。別看當(dāng)下流行的法學(xué)理論派別繁多，仿佛置身于第二個(gè)“諸子百家”，但是，這些理論流派的原產(chǎn)地基本上都在西方。每一種特定的源于西方的法學(xué)理論，一方面，都是為了回應(yīng)某種特定的現(xiàn)實(shí)焦慮，都是有現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的;另一方面，都受制于某種特定的文明秩序，是特定的文明秩序的產(chǎn)物，是特定的思想內(nèi)核、哲學(xué)理念的法學(xué)表達(dá)。因此，這些五光十色的法學(xué)理論之枝，能否接納我們旨在培育的法學(xué)理論之果，恐怕還是一個(gè)需要仔細(xì)掂量的問題。“德沃金說應(yīng)當(dāng)如何，因此，我們就應(yīng)當(dāng)怎樣”之類的論證看似頗有來頭，其實(shí)潛伏著理論上的危險(xiǎn):“德沃金說”自有其前因后果，“我們應(yīng)當(dāng)怎樣”有我們自己的前因后果，這兩種“前因后果”之間，也許具有某些相似性，也許就是“白天不懂夜的黑”。
回顧漫長的傳統(tǒng)中國，這樣的問題即使存在，也不甚突出。傳統(tǒng)中國的法律理論甚至包括司法判決，當(dāng)然也要依附在某一根理論樹枝上，但是，這樣的樹枝是清楚的，那就是廣義的儒家學(xué)說或“孔孟之道”。雖然儒家學(xué)說也是一個(gè)聚訟紛紜的理論叢林，但不同時(shí)代，都有權(quán)威性的闡釋者來回答“孔孟之道的真實(shí)內(nèi)容到底是什么”這樣一個(gè)根本性問題。漢代的董仲舒，隋唐的王通，宋以后的朱熹，都起到了這樣的作用。漢代以后的五經(jīng)，宋代以后的四書，都提供了各自時(shí)代可以依附的理論樹枝。然而，到了現(xiàn)代，尤其是當(dāng)下，我們的法學(xué)理論之果到底應(yīng)當(dāng)懸掛在哪一根理論樹枝、思想樹枝上，成了一個(gè)檢驗(yàn)我們智識(shí)水準(zhǔn)的疑問。
“繞樹三匝，何枝可依?”曹操之問，誰來回答?