當(dāng)讀者看到本書中譯本之際，不知道是否還可以說(shuō)，這是波斯納法官的最新著作
[1]因?yàn)樗摹斗膳c文學(xué)》第三版已預(yù)告“即出”。盡管討論的主要是美國(guó)的法官和司法，本書對(duì)于中國(guó)當(dāng)下的法官、法學(xué)人乃至法律人卻都有重要的實(shí)踐和學(xué)術(shù)啟示、參考甚或是指導(dǎo)意義。我先簡(jiǎn)單概括閱讀后感受最強(qiáng)烈的，盡管未必是波斯納著重傳達(dá)的一些要點(diǎn)。
普通人、法學(xué)教科書以及法官自己通常對(duì)審判的看法或聲稱，大致是法條主義的。依據(jù)明確的法律(大前提)，事實(shí)(小前提)，法官得出一個(gè)確定不移的法律決定(結(jié)論、判決)。這一理論基本是18至19世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是刑法的罪刑法定原則。
[2]就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義，它在一定程度上限制了國(guó)家權(quán)力的濫用和無(wú)理擴(kuò)張，維護(hù)了公民權(quán)利，具有重要的社會(huì)功能。但這被法學(xué)家擴(kuò)展成了普遍化的法治和司法的理論原型。根據(jù)這一原型理論及其隱含的邏輯，法官只是適用法律，從不創(chuàng)造法律———那是立法機(jī)關(guān)的工作和責(zé)任；因此有了嚴(yán)格的三權(quán)分立的理論。這個(gè)源于刑法的理論原型控制了法學(xué)家對(duì)司法的想象，乃至偉大的韋伯悲觀地預(yù)測(cè)，未來(lái)會(huì)出現(xiàn)自動(dòng)售貨機(jī)型的司法和法官。
[3]
但從一開始，即使在貝卡利亞那里，這一觀點(diǎn)也不像我們今天通常認(rèn)為的那么堅(jiān)定不移。
[4]從理論上看，除了有關(guān)小前提的假定———事實(shí)總是清楚———不現(xiàn)實(shí)外(補(bǔ)救的實(shí)踐制度是“疑罪從無(wú)”)；有關(guān)大前提的假定也不現(xiàn)實(shí)
韋伯的悲觀預(yù)言來(lái)自他對(duì)“形式理性”的歷史主義迷信和價(jià)值懷疑，更來(lái)自他對(duì)司法實(shí)踐的陌生。在英美法系，特別在普通法領(lǐng)域，不僅法官造法是常例，在美國(guó)的憲法和制定法領(lǐng)域，司法也從來(lái)不是三段論的。
[6]喜好理論圓融和整體性的法學(xué)家不自在了；但更不自在的是法官。如果承認(rèn)這一點(diǎn)，那么自己裁決的政治合法性又何在
)的司法經(jīng)驗(yàn)和參與性觀察，在這兩個(gè)方面彌補(bǔ)了主流司法理論的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推進(jìn)了司法決策研究。盡管一如既往吸納了諸多學(xué)科的洞見(jiàn)，波斯納將此書界定為更多是法律心理學(xué)著作，因其集中關(guān)注的是法官如何思考(包括不思考)，這種思考會(huì)受哪些個(gè)人性因素(認(rèn)知和情感)的影響。但波斯納的“心理學(xué)”不是傳統(tǒng)的普通心理學(xué)或生理心理學(xué)或社會(huì)心理學(xué)，而是相對(duì)晚近的認(rèn)知心理學(xué)，關(guān)注的是與法官行為緊密聯(lián)系的認(rèn)知和情感的社會(huì)和制度塑造。在這個(gè)意義上，這也是一本法律社會(huì)學(xué)或法律交叉學(xué)科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。
二
基于其他學(xué)科的諸多研究以及他個(gè)人的分析觀察，波斯納發(fā)現(xiàn)，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行為受欲望驅(qū)動(dòng)，追求諸如收入、權(quán)力、名譽(yù)、尊重、自尊以及閑暇等他人同樣追求的善品，因此受工作條件和勞動(dòng)力市場(chǎng)的影響。只是法官職位的激勵(lì)和約束(制度)以及更大的司法行動(dòng)語(yǔ)境與其他人或其他職業(yè)不同，才使法官追求的表現(xiàn)形式與常人不同。盡管常規(guī)(大多數(shù))司法決定看上去都是法條主義驅(qū)動(dòng)的，但法官絕不是僅適用已有規(guī)則或有什么獨(dú)特的法律推理模式的法條主義者；法官的政治偏好或法律以外的其他個(gè)人性因素，例如法官個(gè)人特點(diǎn)以及生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，會(huì)塑造他的司法前見(jiàn)(preconception)，進(jìn)而直接塑造他對(duì)案件的回應(yīng)。
特別是非常規(guī)的案件，在美國(guó)，在上訴審，在聯(lián)邦最高法院，法條主義決策材料常常得不出可接受的答案，因此會(huì)出現(xiàn)一個(gè)開放領(lǐng)域。但職責(zé)要求法官?zèng)Q定，法官不得不相當(dāng)多地依賴其他傳統(tǒng)非法律的材料和信息，包括個(gè)人的政治看法、政策判斷乃至個(gè)人特性。結(jié)果是，法官的決策不僅不符合法條主義模式，而且司法判決中還充滿了政治以及其他許多東西，乃至是“政治的”(political)。
所謂“政治的”，很容易被誤解。波斯納界定，它首先指法官在開放領(lǐng)域的被迫的“偶爾立法”。它可以指法官的決定反映了(因此并不一定是刻意追求)對(duì)政黨或政黨綱領(lǐng)的忠誠(chéng)，或?qū)εc政黨或黨綱都無(wú)關(guān)的某種政治意識(shí)形態(tài)的認(rèn)同(“自由派”或“保守派”)。它還可以指一些看似純技術(shù)性的判斷，例如，為大家一致贊同的目標(biāo)尋找最佳手段的判斷。在美國(guó)制度語(yǔ)境下，政治甚至還可能指法官為了獲得法院多數(shù)票，用個(gè)人魅力、狡猾、交換票以及恭維來(lái)誘使其他法官贊同自己，盡管他想要的也許只是恪守現(xiàn)行法律，而不是造法。
影響法官司法決定的還有個(gè)人性的要素，包括先天的個(gè)人性格或氣質(zhì)，后天的個(gè)人背景特點(diǎn)(如與種族和性別相關(guān)的經(jīng)驗(yàn))，以及個(gè)人閱歷和職業(yè)閱歷。法官甚至?xí)信c其政治觀點(diǎn)和個(gè)人特點(diǎn)都不一定有關(guān)的個(gè)人策略考量。例如，在美國(guó)合議庭審判中，一位法官接受并加入多數(shù)法官的意見(jiàn)，也許并不因?yàn)樗J(rèn)同該決定，只是若公開反對(duì)反而會(huì)引發(fā)人們的關(guān)注，從而增加了該意見(jiàn)的影響力。此外，司法制度的許多細(xì)節(jié)，薪水、工作量、年齡以及法官的晉升可能，都會(huì)進(jìn)入法官的有意無(wú)意的思考，并影響法官的司法行為。
波斯納分析表明，法學(xué)界通常認(rèn)為會(huì)內(nèi)在約束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解釋”等，以及學(xué)術(shù)界和輿論的評(píng)論對(duì)美國(guó)法官不大起作用。法條主義工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中還總是有大量的裁量，不構(gòu)成有效約束。學(xué)界批評(píng)往往太不理解法官的工作，對(duì)法官完全無(wú)用，也不產(chǎn)生影響。輿論很少關(guān)心除聯(lián)邦最高法院的決定，僅僅對(duì)大法官略有約束。由此導(dǎo)致在開放的法律問(wèn)題上，恰恰因?yàn)闆](méi)有其他約束，情感、人格、政策直覺(jué)、意識(shí)形態(tài)、政治、背景以及閱歷這些在其他職業(yè)中(例如醫(yī)生或商業(yè))本不重要的因素就會(huì)決定法官的司法決定。哪怕法官自認(rèn)為沒(méi)有任何政治考量，旁觀者也會(huì)有不同的發(fā)現(xiàn)，乃至指責(zé)法官虛偽或口是心非。美國(guó)聯(lián)邦最高法院，除輿論之外，其他約束更少，則更是一個(gè)政治的法院。
波斯納并不因此認(rèn)為司法是隨機(jī)的、任性的或是黨派政治的；司法的政治性不等于黨派政治或意識(shí)形態(tài)。他指出，大多數(shù)法官都希望、也都在努力“干好”。這就好比下盤棋，理論上講棋手自己想怎么下就怎么下，但他想贏，會(huì)努力下好，因此不會(huì)隨心所欲，不會(huì)任性，會(huì)遵守游戲規(guī)則。法官想成為好法官，也會(huì)遵守司法的游戲規(guī)則。但這個(gè)游戲規(guī)則不是法條；司法上的“好”，標(biāo)準(zhǔn)也不確定，會(huì)隨情勢(shì)變化，往往不可能獲得全社會(huì)一致認(rèn)可。這就使得任何決定都變得有政治意味了。
因此，波斯納認(rèn)為，重復(fù)他之前的分析和倡導(dǎo)，
[8]美國(guó)法官其實(shí)都是實(shí)用主義者；但不是“怎么都行”的，而是受約束的實(shí)用主義者。游戲的規(guī)則要求法官無(wú)偏私，理解法律可預(yù)測(cè)并足以指導(dǎo)人們行為的意義，整體上關(guān)注和理解制定法的文字。實(shí)用主義法官會(huì)高度關(guān)注并評(píng)估一個(gè)司法判決的系統(tǒng)、長(zhǎng)遠(yuǎn)后果。但即使如此，法官還是有很大的活動(dòng)空間；他可能成為，盡管無(wú)需成為一位政治性的法官。
讀者若只是由此了解到司法并非僅僅適用明確的法律規(guī)則，那就是有眼無(wú)珠了。該書的貢獻(xiàn)在于展示了活生生的人如何與司法的和社會(huì)的制度互動(dòng)造就了我們稱之為“法官”的這些行動(dòng)者，他們?yōu)槭裁慈绱诵袨楹退伎迹瑥亩鵀?SPAN lang=EN-US>“在非常規(guī)案件中，法官實(shí)際上是如何得出其司法決定的{(提出了}一個(gè)令人信服的、統(tǒng)一的、現(xiàn)實(shí)的且適度折衷的解說(shuō)……一種實(shí)證的審判決策理論”。
[9]它完全不是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究中普遍采取的那種模式
）？在目前條件下，會(huì)不會(huì)加劇目前已經(jīng)引發(fā)社會(huì)不滿的盡管是部分法官的濫權(quán)和腐敗問(wèn)題？在社會(huì)價(jià)值觀日益多元化的情況下，位高權(quán)重的單個(gè)法官（而不是法院）也一定會(huì)受到更多的各種壓力，不僅使來(lái)自黨政領(lǐng)導(dǎo)和機(jī)關(guān)，而且常常甚至更多來(lái)自強(qiáng)大但未必正確的民粹壓力，中國(guó)的法官或法院會(huì)不會(huì)變得更孱弱？
波斯納關(guān)于法官和法院的政治性分析凸顯的另一問(wèn)題是，中國(guó)法學(xué)界至今關(guān)注不夠，但英美司法中很明顯，即初審與上訴審的必要功能(職能)分工。大致說(shuō)來(lái)就是，初審集中關(guān)注事實(shí)問(wèn)題和糾紛解決，上訴審則集中關(guān)注法律、政策和隱含在這背后的政治性問(wèn)題，即規(guī)則治理的問(wèn)題。受傳統(tǒng)司法模式影響，當(dāng)代中國(guó)至今沒(méi)有嚴(yán)格意義上的上訴審，只有二審。二審在很大程度上是監(jiān)督和指導(dǎo)初審，關(guān)注的仍然是糾紛解決，基本放棄了或至少?zèng)]有自覺(jué)追求協(xié)調(diào)統(tǒng)一二審法院法域內(nèi)的法律實(shí)施，在必要時(shí)解釋“造法”，推進(jìn)規(guī)則的完善和發(fā)展。這在2008年的許霆案
[11]中就非常突出，廣東高院的二審判決以“事實(shí)不清證據(jù)不足”八個(gè)字將之發(fā)回重審，放棄了本應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的“法律審”；而重審后廣東高院的二審裁決書不過(guò)是更精細(xì)地重復(fù)了重審的判決。
[12]
這種審級(jí)制度，主要借鑒的是歐陸司法模式，但在中國(guó)語(yǔ)境下更強(qiáng)化了，各級(jí)法院功能基本相似，關(guān)注重復(fù)，沒(méi)有職能分工導(dǎo)致缺乏效率。我不是說(shuō)這在中國(guó)當(dāng)代語(yǔ)境下完全沒(méi)有道理，目前中國(guó)一審法院總體而言司法專業(yè)技能確實(shí)相對(duì)弱，不時(shí)有地方保護(hù)主義，還有法官腐敗的因素，也許都需要強(qiáng)化二審的業(yè)務(wù)指導(dǎo)甚至監(jiān)督。但當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境也有很強(qiáng)的審級(jí)職能分工的要求不僅是司法的效率要求，改變司法體制日益行政化的要求，防止利用行政關(guān)系串聯(lián)更大腐敗的要求，
[13]以及平衡糾紛解決與規(guī)則治理的要求。
放眼看來(lái)，在中國(guó)這個(gè)各地政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的大國(guó)，審級(jí)職能分工甚至有更重要的制度意義。由于各地法律需求不同，更需要各上訴法院來(lái)有效兼顧法治統(tǒng)一和靈活適用的準(zhǔn)立法者功能，需要上訴法院在社會(huì)爭(zhēng)議大的案件中凝聚社會(huì)的道德和法律共識(shí)，以便促使各地的司法和司法制度競(jìng)爭(zhēng)。而這些都要求對(duì)審級(jí)制度從制度功能的角度展開深入分析、討論、評(píng)估和改革。
五
這也就觸及到波斯納集中討論的另一個(gè)問(wèn)題，一個(gè)在當(dāng)下中國(guó)主流法律意識(shí)形態(tài)中很是“政治不正確”的問(wèn)題在處理“難辦案件”之際，
[14]上訴法官和法院是否必須有一種政治判斷，有一些政治考量，而不能僅僅持法條主義。
至少有三種情況迫使當(dāng)代中國(guó)法院和法官必須政治上敏銳、犀利并無(wú)論如何要做出一些政治性判斷。我甚至預(yù)測(cè)這種需求會(huì)日益增加，而不會(huì)如同一些學(xué)人樂(lè)觀預(yù)測(cè)的“五年之后，規(guī)范法學(xué)即教義學(xué)———引者注問(wèn)題就會(huì)明朗了”。
[15]首先是面臨沒(méi)有直接可適用的法律但必須且只能由法院通過(guò)“解釋法律”———其實(shí)是“偶爾立法”———來(lái)解決的新現(xiàn)象，例如侵權(quán)案的“侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任”問(wèn)題。
[16]二是看似可適用的法律，但適用的結(jié)果直接沖撞了廣大民眾在歷史傳統(tǒng)中形成的公平正義底線，也需要運(yùn)用政治判斷才能有效解決，例如“許霆案”。
[17]以及三，由于社會(huì)價(jià)值日益多元，以及民眾對(duì)相關(guān)信息了解有限，法院無(wú)論如何判決，都可能引發(fā)很多爭(zhēng)議，但法院只能也必須基于社會(huì)的核心價(jià)值(即羅爾斯的“重疊共識(shí)”
[18]做出一種顯然有政治意味的選擇，例如所謂的“二奶繼承案”。
[19]因此需要政治判斷和考量并不是“后現(xiàn)代”的。
政治敏銳、政治判斷和政治考量當(dāng)然不等于直接套用和搬用執(zhí)政黨方針、綱領(lǐng)或政策。這種做法應(yīng)當(dāng)反對(duì)；它可能會(huì)破壞改革開放以來(lái)法學(xué)界有效區(qū)分政治和法律、政策的真誠(chéng)努力，結(jié)果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的這三種情況下，法院和法官則必須以規(guī)則治理的方式承擔(dān)起無(wú)法推卸的政治責(zé)任。否則，法院的司法合法性和權(quán)威性就會(huì)受侵蝕；短期的民粹一定會(huì)轉(zhuǎn)換成為媒體的輿論壓力，黨、政、人大等機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)施加強(qiáng)大、直接的壓力，而這會(huì)極大沖擊司法獨(dú)立的發(fā)展。劉涌案就是一個(gè)典型的例子。
[20]換言之，政治性判斷不是應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，而是不可避免的。
必須認(rèn)真面對(duì)，而不能采取鴕鳥政策。這要求法官和法院在處理這類難辦案件之際，除了考慮法律之外，必須考慮系統(tǒng)的后果———對(duì)社會(huì)，對(duì)整個(gè)政治制度，以及對(duì)司法體制。法官當(dāng)然首先必須依法，但他還必須考慮“治國(guó)”和“辦事”。法條主義說(shuō)這種考量不對(duì)，只應(yīng)當(dāng)考慮法律。但問(wèn)題是，如果司法結(jié)果直接與社會(huì)的基本道德和法律共識(shí)或當(dāng)代中國(guó)人的公平正義觀相抵觸，這樣的法條主義的判決在社會(huì)中一定會(huì)被視為并最終會(huì)變成是政治的。有政治考量或政治判斷并不必定是追求司法政治化，而恰恰是為了避免司法政治化。
注意，我說(shuō)的主要還是上訴法院和法官，不是每個(gè)法官，也并非各層級(jí)法院。因?yàn)�，即使要求，也不大可能做得到。如同上一�?jié)所分析的，不同層級(jí)的法院和法官的制度功能必須不同，司法所需的政治考量、敏銳和判斷因此應(yīng)當(dāng)隨著審級(jí)不同和法院層級(jí)不同而不同。
波斯納在書中對(duì)此有過(guò)細(xì)致的分析，也正因此，他才專章討論了為什么美國(guó)聯(lián)邦“最高法院是一個(gè)政治性法院”，不是每個(gè)層級(jí)的法院，甚至不是每個(gè)州的最高法院，盡管這些上訴法院的判決也需要一些政治性判斷和考量。他也才不遺余力地揭示了法條主義、原旨主義、文本主義以及其他種種司法理論中立原則、過(guò)程學(xué)派、“生動(dòng)憲法”等在美國(guó)社會(huì)中的政治寓意，以及這些主義或理論倡導(dǎo)者不愿擺在桌面上的政治議事日程。波斯納開玩笑說(shuō)，原來(lái)甚至打算本書題名《法官思考嗎？》或《哪些法官思考？》。
[21]暫不考慮這里可能具有的對(duì)法官和司法的反諷，也可以看出，波斯納認(rèn)為至少有些層級(jí)的法官必須思考。而思考在波斯納那里，從來(lái)就不是發(fā)現(xiàn)立法原意或教義分析，而是對(duì)后果的系統(tǒng)的實(shí)用主義考量。
六
波斯納此書對(duì)我以及對(duì)中國(guó)司法、法律和法學(xué)界的啟發(fā)應(yīng)遠(yuǎn)不止這些。
此書第一章概括性介紹了9種研究司法的理論。這足以大大豐富當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界討論司法和法官問(wèn)題的理論資源和視角，從不同層面擺脫那種我戲稱為“動(dòng)物吃植物”
[22]的、基于高度抽象因此不著邊際的學(xué)術(shù)研究模式和話語(yǔ)方式。不僅如此，與這些理論視角相伴隨，它也提醒我們可能用來(lái)分析中國(guó)司法制度和法官行為的潛在的中國(guó)資料，以及可能參與或邀請(qǐng)參與司法和法官研究的其他學(xué)科。
他對(duì)司法和法官的外在和內(nèi)在制約的細(xì)致經(jīng)驗(yàn)分析，也豐富了我們對(duì)司法獨(dú)立的經(jīng)驗(yàn)性理解。司法獨(dú)立不是一個(gè)理念，而是一系列具體的、體貼入微的制度，甚至不僅僅是政治制度。他對(duì)法官職任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的復(fù)雜利弊。盡管數(shù)據(jù)顯示美國(guó)聯(lián)邦法官薪水一直因通脹等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定會(huì)引來(lái)更多能干并喜歡司法的法律人進(jìn)入法院，而可能引來(lái)貪圖高薪卻不一定喜歡司法的法律人進(jìn)入法院。有人抱怨法官工作負(fù)荷太重，因此要減負(fù)；波斯納指出，閑暇較多，就會(huì)引來(lái)更多看重閑暇的法律人加入法院。這些分析都是一兩句話就令人恍然大悟，調(diào)動(dòng)了我們沉睡的經(jīng)驗(yàn)。難道不是嗎，在深圳和廣州這些城市，許多法院大部分法官都是女性，男性法官辭職當(dāng)律師的數(shù)量大大高于女性法官？為什么？一個(gè)也許有待經(jīng)驗(yàn)材料驗(yàn)證但大致可以成立的假說(shuō)是一般說(shuō)來(lái)，女性更“風(fēng)險(xiǎn)厭惡”，更珍惜法官職位，盡管收入(相對(duì)于律師)較低、工作繁重，但職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較小，收入穩(wěn)定；而那些“風(fēng)險(xiǎn)偏好”更強(qiáng)的、或“風(fēng)險(xiǎn)中性”但在法院晉升中希望不大的男性法官更可能選擇離開法院。這甚至可以解說(shuō)為什么近年來(lái)評(píng)選出來(lái)的“全國(guó)優(yōu)秀法官”大多是女性，這還不包括之前的尚秀云法官、宋魚水法官。這給人啟發(fā)，讓人警醒，讓人慎重改革。這種基于經(jīng)驗(yàn)、縝密思考并負(fù)責(zé)任的學(xué)術(shù)精神恰恰是近年來(lái)中國(guó)司法改革的呼喊中非常缺乏的。
這也就再一次提醒了學(xué)術(shù)研究聯(lián)系司法實(shí)際的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的憲法理論”以及第12章“司法世界主義”，波斯納以不同方式觸及了這個(gè)問(wèn)題。他指出當(dāng)法官獨(dú)立之際，出色的法學(xué)批評(píng)本應(yīng)最能影響法官。但由于精英法學(xué)院的教授們往往過(guò)分關(guān)注話語(yǔ)，不關(guān)心能否做成事，站著說(shuō)話不腰疼，這讓要做事的人只能不管說(shuō)嘴的人了。在美國(guó)以法官為中心的體制中，“勢(shì)利”的法學(xué)人都盯著最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最無(wú)所謂學(xué)術(shù)批評(píng)），不關(guān)心下層級(jí)法院和法官，或愛(ài)用聯(lián)邦最高法院和大法官為典型教訓(xùn)下層級(jí)法院和法官，不了解這些法院和法官的具體問(wèn)題，因此法官也就不搭理這些學(xué)術(shù)著作了。
中國(guó)目前不是這樣，法學(xué)人在不少法官心目中還有點(diǎn)地位。但這也許是假象。也許法院和法官遇到麻煩案件之際還想從法學(xué)人那里獲得某種學(xué)理的支持，或法學(xué)人可以協(xié)助抵抗一下或至少不參與民粹主義大合唱，或需要法學(xué)人為其改革措施搖旗吶喊，或希望能在法學(xué)院里兼職教授甚或“博導(dǎo)”因此有一件“學(xué)者型法官”的行頭。注意，這都不是法學(xué)人以學(xué)術(shù)獲得的法官的關(guān)注和尊重。波斯納指出的美國(guó)法學(xué)界的問(wèn)題在中國(guó)同樣存在，并有可能愈演愈烈
都表明他學(xué)術(shù)視野的開闊和開放。他的批評(píng)是，一國(guó)的法律反映了一國(guó)的政治共識(shí)或妥協(xié)，是回應(yīng)特定社會(huì)具體問(wèn)題的，因此司法是政治性的，也因此法學(xué)是地方性的；以枚舉替代論證，以枚舉作為根據(jù)，并不是一種智識(shí)開放，而恰恰是一種思想的封閉———以外國(guó)的權(quán)威替代對(duì)問(wèn)題的分析和對(duì)后果的考察。而這種思維習(xí)慣在中國(guó)法學(xué)界實(shí)在太普遍了。
還有一點(diǎn)啟發(fā)是波斯納對(duì)自身職業(yè)的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年聯(lián)邦法官不僅是上訴法官，而且是初審法官)的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)他也許并未事先計(jì)劃的參與性觀察，撰寫了這本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理論高度這就是他的“本土資源”。身在這個(gè)行當(dāng)，他不是簡(jiǎn)單地為美國(guó)司法或法官辯護(hù)，相反，他犀利剖析了法官的思維和行為，提出了許多外人不可能發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題、理論命題和論點(diǎn)。盡管進(jìn)入法律這個(gè)行當(dāng)已50年了，波斯納說(shuō)“我還是沒(méi)有完全被法律職業(yè)同化……大多數(shù)人進(jìn)了法學(xué)院兩周后就適應(yīng)了的，而我就是不能理解，律師滔滔不絕一些他們并不相信的東西。如果某人顯然有罪，你哪來(lái)那么多鬼話呢？”
[24]“成功者罕有挑戰(zhàn)使他成功的那個(gè)架構(gòu)”，一位美國(guó)學(xué)者評(píng)論說(shuō)，而波斯納是這罕有之一。
[25]除了對(duì)自身職業(yè)作為利益集團(tuán)以及對(duì)自身的警醒外，這與波斯納始終如一的學(xué)術(shù)追求、基于社會(huì)責(zé)任感的廣泛社會(huì)參與有關(guān)
[除了全職擔(dān)任法官，在上訴和初審法院審判，撰寫了所有聯(lián)邦上訴法官中最多的并被其他法官引證最多的判決書，[26]他還在芝加哥法學(xué)院每年開一門新課，指導(dǎo)博士生眼下其中一位還是北大法學(xué)院的本科畢業(yè)生，調(diào)解案件微軟案件，擔(dān)任過(guò)7年第七巡回區(qū)法院“院長(zhǎng)”，大量學(xué)術(shù)寫作(每年一到兩本學(xué)術(shù)著作，近10篇學(xué)術(shù)論文)、以及更大量的報(bào)刊時(shí)評(píng)、書評(píng)文章，甚至每周一篇博客
[27]等。這種求知和批判精神在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)人中，其實(shí)在各行各業(yè)中，都非常缺乏。時(shí)下，中國(guó)法學(xué)界太多僅僅圍繞法律、法學(xué)、法學(xué)教育、法官、律師甚至部門法的利益的“研究”論證了，很少有人能真正從整個(gè)社會(huì)的利益出發(fā)，立足于法學(xué)之外，運(yùn)用法學(xué)和多學(xué)科的知識(shí)和手段以反思的眼光看自己投身的事業(yè)和行當(dāng)，予以體貼入微且有理有節(jié)的分析。小家子氣注定不可能成就或不斷開拓真正堅(jiān)實(shí)的法學(xué)。“敢嘲笑哲學(xué)者，方為真哲學(xué)家”。
[28]
七
本文部分是概括，部分是隨想。概括就是省略，隨想更可能漫無(wú)邊際；結(jié)果必然是某種程度的篡改。讀者還是閱讀全書吧。一如波斯納的其他著作，除了因?yàn)閷W(xué)術(shù)傳統(tǒng)和社會(huì)背景可能令讀者有陌生甚至生澀感外，該書給人啟發(fā)、出人意料之處比比皆是，讀者會(huì)獲得智識(shí)的愉悅、思想的開闊和坦誠(chéng)，以及我無(wú)法有效傳遞的那種明快、犀利的文風(fēng)。
曾經(jīng)說(shuō)過(guò)不翻譯了，為的是集中有限的時(shí)間和精力研究和寫些有關(guān)中國(guó)的東西。但看到這本4月才出版的波斯納的新作后，讀了幾頁(yè)，就架不住先是法律出版社的高山編輯然后是北大出版社的蔣浩、楊劍虹編輯的勸說(shuō)，接下了這本書的翻譯。之后就是蔣浩先生和楊劍虹女士聯(lián)系版權(quán)和其他方面的準(zhǔn)備工作。6月，去康奈爾開會(huì)，我順訪了芝加哥法學(xué)院；在院長(zhǎng)勒夫摩(Paul Levmore)和在該院任教的陳若英老師的安排下，同波斯納法官見(jiàn)面午餐，談到了本書的翻譯。所有這些，促使我暑假一開始就投入了夜以繼日的翻譯。和波斯納筆下的法官一樣，人架不住誘惑，而智識(shí)的誘惑也是誘惑！
也還有其他庸俗和卑微的考慮。這就是，鑒于中國(guó)目前法學(xué)界的學(xué)術(shù)狀況，任何問(wèn)題，中國(guó)人出來(lái)討論，可能都不如找個(gè)外國(guó)人更好；有名最好，無(wú)名也行，管他有無(wú)真才實(shí)學(xué)。這其實(shí)是中國(guó)法學(xué)人的悲劇，也是我的悲劇，甚至是波斯納的悲劇。
當(dāng)然由于種種原因，包括翻譯的追求，也包括奧運(yùn)期間專業(yè)看電視、業(yè)余翻譯，最后拉出的這個(gè)大旗，因?yàn)槲业姆N種差錯(cuò)，可能不大像一張虎皮，也許更像一張貓皮。那么我只能首先請(qǐng)波斯納法官，然后請(qǐng)中國(guó)讀者原諒。在此也歡迎讀者和朋友指正，以便在適當(dāng)時(shí)修訂。
希望不僅僅是拉大旗，也是一個(gè)自我激勵(lì)。
【作者簡(jiǎn)介】
蘇力，北京大學(xué)法學(xué)院，教授。
【注釋】
[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.
[2]貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃鳳譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第11頁(yè)只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。
[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.
[4]注意，貝卡利亞只是認(rèn)為“刑事法官根本沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ?SPAN lang=EN-US>”著重號(hào)為引者添加；認(rèn)為若允許解釋，“法律的精神可能會(huì)取決于一個(gè)法官的邏輯推理是否良好，對(duì)法律的領(lǐng)會(huì)如何；取決于他感情的沖動(dòng)；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者的關(guān)系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動(dòng)的心中改變的、細(xì)微的因素。”(前引
[2]，第12—13頁(yè))。但這不意味著他認(rèn)為立法可以做到讓法官在司法中不解釋法律或讓法律無(wú)需解釋。事實(shí)上，他承認(rèn)法律的含混性使人們不得不進(jìn)行這種解釋，盡管他認(rèn)定這是一個(gè)弊端。
[5]例如，《法國(guó)民法典》第4條的規(guī)定“法官不得以法律沒(méi)有規(guī)定或法律不明確不完備而拒絕審理”；特別是《瑞士民法典》第1條第2款的規(guī)定“如果不能從法律條文引出規(guī)則，法官應(yīng)按照如果自己是立法者可能頒布的規(guī)則來(lái)決定案件”。
[6]“……道德或政治理論……直覺(jué)甚至……偏見(jiàn)……所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。”參見(jiàn)Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.
[7]自1981年擔(dān)任第7巡回區(qū)上訴法院法官以來(lái)，在完成本職工作和額外的教學(xué)、研究和社會(huì)服務(wù)工作外，波斯納每年還主動(dòng)“深入基層”，到聯(lián)邦地區(qū)法院擔(dān)任初審法官，審理一定數(shù)量的案件，以積累初審法官的經(jīng)驗(yàn)。參見(jiàn)Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.
[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.
[9]前引
[1]，p.19.
[10]李慧娟是河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官。她在2003年一宗代繁種子糾紛案件審理判決書中稱“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無(wú)效……”判決一出，首先在河南、繼而在全國(guó)引發(fā)軒然大波。
[11]因自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)升級(jí)出現(xiàn)異常，許霆以自己余額為176.97元的銀行卡連續(xù)取款170余次，金額達(dá)174000余元。廣州中院一審認(rèn)定許霆犯有盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，量刑時(shí)，雖選擇最低法定刑，仍然為無(wú)期徒刑。一審判決引發(fā)了社會(huì)公眾、媒體以及法律界和法學(xué)界的廣泛激烈爭(zhēng)議。后重審并經(jīng)廣東高院和最高院核準(zhǔn)判許霆有期徒刑5年。
[12]參見(jiàn)蘇力《法條主義、民意與難辦案件———從許霆案切入》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
[13]最近被撤職的最高人民法院原副院長(zhǎng)黃松有所涉及的案件就是一個(gè)典型例證。據(jù)媒體透露，黃松有被懷疑涉及其潮汕同鄉(xiāng)、廣東省高級(jí)法院原執(zhí)行局局長(zhǎng)楊賢才的貪污舞弊案，涉案金額高達(dá)4億元人民幣。參見(jiàn)politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，發(fā)布時(shí)間
[14]關(guān)于難辦案件的界定，參見(jiàn)前引
[12]。
[15]黃卉《一切意外都源于各就各位———從立法主義到法律適用主義》，載《讀書》2008年第11期，第35頁(yè)。
[16]參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(
[17]我曾對(duì)此案的諸多廣義的法條主義處理方案有細(xì)致的分析，指出其背后實(shí)用主義的、具有立法性因此也具有政治性的判斷。參見(jiàn)前引
[12]。
[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.
[19]四川省黃某和蔣某結(jié)婚后多年未有生育。1994年黃某認(rèn)識(shí)了張姓女子并同居。2001年2—4月在黃患肝癌期間，張一直以妻子的身份守候。黃死前立下遺囑并公證，將相關(guān)部分錢財(cái)和住房售價(jià)的一半遺贈(zèng)張某。張根據(jù)遺囑向蔣索要遭拒絕，遂向人民法院起訴。此案經(jīng)媒體報(bào)道后引發(fā)全國(guó)廣泛爭(zhēng)論。法院于2001年宣判認(rèn)為盡管繼承法中有明確法律條文，本案遺贈(zèng)也真實(shí)，但黃將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者”的行為違反了民法通則第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
[20]劉涌是遼寧省一位民營(yíng)企業(yè)集團(tuán)老總。他以集團(tuán)為依托，采取暴力、威脅等手段聚斂錢財(cái)，稱霸一方，先后致死、致傷的達(dá)42人。2002年，鐵嶺市中級(jí)法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織等罪一審判處劉涌、宋健飛死刑。遼寧省高院在三次非正式請(qǐng)示了最高人民法院后，改判死緩。輿論嘩然。2003年最高法院以原二審判決對(duì)劉涌的判決不當(dāng)為由，依照審判監(jiān)督程序提審本案，再審判處劉涌死刑。
[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from theBench，http/www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.
[22]這來(lái)自一則有哲學(xué)意味的笑話。某學(xué)人下鄉(xiāng)，見(jiàn)牲口吃莊稼，想趕，未果；想呼吁他人參與，但不知是何牲口、何莊稼；于是高呼“快來(lái)人呀，動(dòng)物吃植物了！”這是對(duì)中國(guó)學(xué)界人士的一個(gè)極好提醒。
[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.
[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.
[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).
[26]Choi and Gulati，前引
[7]。
[27]http/www.becker-posner-blog.com/.
[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.