【自按曰】這是四月份個(gè)人博文《憲法學(xué)界的一場(chǎng)激辯》一文的詳篇（刊于《法學(xué)家茶座》第32輯），記述的還是當(dāng)月與陳端洪教授的那場(chǎng)辯論（圖為當(dāng)晚辯論之后與陳端洪、高全喜的合照），不過，通過擴(kuò)寫也增加了一些細(xì)節(jié)的記錄，以及進(jìn)一步的理論分析。唉，今年與人爭辯頗多，據(jù)說都因白羊座的星像有變化所致，為此自己也便更具有了戰(zhàn)斗性云云。呵呵，自知得有所警戒了。
晚近的中國法學(xué)界，可謂頗為沉寂。惟有北大的陳端洪和強(qiáng)世功教授，不甘于苦忍曖昧的況味，反倒向“規(guī)范法學(xué)”發(fā)起了進(jìn)攻。根據(jù)善意的推斷，這兩位老兄未必在戰(zhàn)略中存有合謀,或在戰(zhàn)術(shù)上刻意聯(lián)手，甚至也未必都同樣具有政治上的自我期許，但他們彼此不約而同的進(jìn)發(fā)，客觀上則對(duì)“規(guī)范法學(xué)”形成了某種“夾攻”之勢(shì)。而其攻勢(shì)之迅猛，出手之凌厲，明眼人都能領(lǐng)教。鄙人也曾并無不敬地借用“通假”的手法，將這種動(dòng)向稱之為“全端轟”（陳端洪）加“強(qiáng)勢(shì)攻”（強(qiáng)世功）。
當(dāng)然，他們首要的具體目標(biāo)，主要還是針對(duì)“規(guī)范憲法學(xué)”的。二人質(zhì)疑這種秉承規(guī)范主義精神的憲法學(xué)乃至整個(gè)中國的憲法學(xué)在當(dāng)下中國既不能解釋現(xiàn)實(shí)政治、又不能解決現(xiàn)實(shí)問題，為此認(rèn)為應(yīng)代之以其他進(jìn)路的有效思考。于此，端洪教授明確提出了“政治憲法學(xué)”的概念，并以自我理解的“根本法”以及施米特意義上的“制憲權(quán)”等理論詮釋現(xiàn)下我國的憲法政治現(xiàn)象；而強(qiáng)世功教授更是直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕爸袊鴳椃ㄖ械牟怀晌膽椃ā边@一命題，認(rèn)為“要理解中國憲政固然要理解中國的成文憲法，但更重要的是理解現(xiàn)實(shí)中規(guī)范中國政治生活的形式多樣的不成文憲法。目前，僅就不成文憲法的淵源類型而言，不僅有類似《中國共產(chǎn)黨黨章》這樣的規(guī)范性憲章，而且還有大量的憲法慣例、憲法學(xué)說以及憲法性法律�！�
他們言之鑿鑿，如指諸掌，于當(dāng)下我國現(xiàn)實(shí)語境下似可信據(jù)，甚至難以辯駁，這就可能在無形中將“規(guī)范憲法學(xué)”乃至整個(gè)力求以法的規(guī)范去合理約束現(xiàn)實(shí)的規(guī)范主義法學(xué)推向了某種“死地”。但是，在我看來，他們?cè)诶碚摰年嚨厣媳家u之時(shí)，似乎陷入了從事實(shí)命題中直接推演出規(guī)范性命題的泥淖，甚至趨進(jìn)了“凡是現(xiàn)存的就是合理”的誤區(qū)。
為了將交誼十多年的老友陳端洪教授從那種危險(xiǎn)的迷途中挽救回來，當(dāng)然也為了守備規(guī)范主義的陣地，不久前，鄙人不惜冒了一次風(fēng)險(xiǎn)，讓學(xué)生特地請(qǐng)來此君，在清華大學(xué)法學(xué)院做了一次專場(chǎng)講座。說來這老兄應(yīng)諾得也頗為爽快，唯一的要求就是我也親自在場(chǎng)。于是，一場(chǎng)對(duì)于我倆二人的學(xué)術(shù)立場(chǎng)而言似乎都可能是“置于死地而后生”的交鋒，就這樣痛快地拉開了序幕。事后，清華大學(xué)出身的年輕學(xué)人周林剛君在自己的博客中這樣描述到：“林來梵老師竟然請(qǐng)陳端洪老師到清華‘座談’，而談的題目就是陳端洪老師最近發(fā)表的‘政治學(xué)者’與‘憲法學(xué)者’的對(duì)話！要知道，在這個(gè)對(duì)話中，（一旦）憲法學(xué)者敗下陣來，也就（意味著）是純粹規(guī)范思維的憲法學(xué)敗下陣來。現(xiàn)在，……林來梵老師竟然引狼入室，短兵相接……”。
從“雙手互搏”到“重拳出擊”
端洪果然是有備而來的。他特意選取了自己新著《制憲權(quán)與根本法》一書中的首篇《憲法學(xué)的知識(shí)界碑——一個(gè)政治學(xué)者與憲法學(xué)者的對(duì)話》作為這次講座的主題，此已可謂深思熟慮；而且據(jù)他短信預(yù)告，來之前又在家里“狂寫”（我此后的描述）了兩天，這又可算是補(bǔ)足了彈藥；在人力資源方面，與他同屬“政治憲法學(xué)”陣營的高全喜教授以點(diǎn)評(píng)人的正當(dāng)身份，同時(shí)當(dāng)然也以北航大學(xué)法學(xué)院大牌教授的有利地位，為他保駕護(hù)“航”；而他本人從北大出發(fā)時(shí)，又有田飛龍等一干在他門下“佩刀行走”的學(xué)生隨行�？吹竭@陣勢(shì)，我不得不佩服老友深諳“政治憲法學(xué)”的基本套路，竟將“實(shí)力對(duì)比關(guān)系”按照有利于自己的作用力方向，安排得如此便當(dāng)。
當(dāng)晚聽眾的人數(shù)，也果然超出了原先的預(yù)想，于是演講廳不得不從小的會(huì)議室臨時(shí)換成大的，且大家坐定之后還是濟(jì)濟(jì)一堂。據(jù)我暗下觀察，端洪教授的一幫由“不特定多數(shù)”的學(xué)生所構(gòu)成的“粉絲團(tuán)”也已到場(chǎng)，其中不少還是女生。我當(dāng)時(shí)心里一陣傻樂——這老兄所主張的“人民必得出場(chǎng)”之前，他的“粉絲”居然首先出場(chǎng)了。但轉(zhuǎn)念一想，在歷史的真實(shí)畫面之中，“人民”的原初形象，往往不就是狂熱的“粉絲”么！
但開場(chǎng)之前，室內(nèi)卻顯得出奇的安靜。眾人強(qiáng)烈的期待，也許通過集體屏息之類的默契，已自然生成為一種臨時(shí)秩序。
這時(shí)，主持人帶著微微的顫音，宣布開場(chǎng)了。
主持人是清華大學(xué)法學(xué)院的何海波副教授。他在介紹主賓時(shí)，不忘謙稱一句：陳端洪教授是他北大求學(xué)時(shí)期的老師。當(dāng)他接著介紹今晚的評(píng)議人時(shí)，我也謙虛地示意他先介紹高全喜教授，更何況原定的第一位點(diǎn)評(píng)人——清華大學(xué)法學(xué)院院長王振民教授還在從外地趕回北京的路上，我自己愿意敬陪末座。
到開講之際，全場(chǎng)掌聲雷動(dòng)。端洪一時(shí)興起，便要站著發(fā)言，于是大家為他挪來了一個(gè)齊胸高的西式講臺(tái)，讓他氣宇軒昂地傲立于臺(tái)前，開始滔滔不絕的演講。
且說那原定要講的“一個(gè)政治學(xué)者與憲法學(xué)者的對(duì)話”，乍一聽還以為是某兩位高人在哪個(gè)懸崖峭壁上面piapia過招，其實(shí)在內(nèi)容上，卻是這位仁兄將自己“分解”為一個(gè)“政治學(xué)者”與一個(gè)“憲法學(xué)者”，并為之演繹了一場(chǎng)沒有具體場(chǎng)景的、但在理論上卻是針鋒相對(duì)的對(duì)決。這當(dāng)然是別出心裁的腳本，而且其中所擬制的“政治學(xué)者”的形象，可謂學(xué)養(yǎng)深厚，韜略在胸，俯仰之間氣勢(shì)如虹，而那位“憲法學(xué)者”，則視野狹隘，刻板生硬，面對(duì)“政治學(xué)者”蘇格拉底式的究問，幾乎詰屈聱牙，窘態(tài)百出，于是，整個(gè)對(duì)話也就水到渠成地按照預(yù)先安排好的實(shí)力分配格局產(chǎn)生了這樣的結(jié)果：“政治學(xué)者”的觀點(diǎn)以壓倒的優(yōu)勢(shì)占據(jù)了上風(fēng)。這應(yīng)是端洪教授作為一個(gè)思考主體的內(nèi)在過程，但誰都知道，在這場(chǎng)刻意模擬、精心鋪設(shè)的對(duì)話之中，這老兄雖然采用的是周伯通“雙手互博”的招式，實(shí)際上則是在猛烈地進(jìn)擊“規(guī)范憲法學(xué)”，鋒芒所及之處，更是強(qiáng)有力地直指當(dāng)下中國的憲法學(xué)，甚至整個(gè)規(guī)范主義法學(xué)的陣營。
那天晚上的端洪教授，正是帶著已然在這場(chǎng)模擬對(duì)決中由那個(gè)“政治學(xué)者”出面為他預(yù)先“透支”了的勝者優(yōu)越感而展開他的演講的。他一次又一次地用巴掌劈開胸前的空氣，振振有詞、侃侃而談，不時(shí)地從根本上叩問當(dāng)下中國憲法學(xué)的主流，既不能回答也不能解決中國現(xiàn)實(shí)中“真實(shí)的憲法問題”，并強(qiáng)有力地指出，在現(xiàn)下中國，由于憲法的政治性壓倒了規(guī)范性，為此憲法學(xué)就應(yīng)該引進(jìn)政治學(xué)的考察方法，而只有基于像施米特那樣的政治憲法學(xué)，才能有效回答和解決那類問題；在此基礎(chǔ)上他強(qiáng)調(diào)：比如憲法學(xué)有必要引進(jìn)“制憲權(quán)”這一他所認(rèn)為的“政治學(xué)概念”作為“憲法學(xué)的知識(shí)界碑”，據(jù)此可以認(rèn)識(shí)到，比憲法規(guī)范更為根本之處，不是凱爾森所假設(shè)的“基礎(chǔ)規(guī)范”，而是不受任何限制的、超越憲法的制憲權(quán)，而在中國，中國共產(chǎn)黨、特別是中共中央，則可以理解為是與全國人大并立、但卻是“常在的”而且地位高于全國人大的制憲權(quán)的特別代表之一，至于多年來聚訟紛紜的“良性違憲”現(xiàn)象，便可以理解為是中共中央與全國人大這兩個(gè)制憲權(quán)的特別代表在先后分別做出“決斷”的時(shí)間差中所出現(xiàn)的一種必然現(xiàn)象。
激情的主體演講超出了原定的四十分鐘，而長達(dá)一個(gè)多小時(shí)。末了，這老兄還特地以施米特式的修辭手法，斷言中國憲法學(xué)不可“吃錯(cuò)了藥”，唯有施米特才是當(dāng)下我們應(yīng)該吃的“藥”。
這哥們的論斷，使我感到他完全墜入了施米特的歷史氣場(chǎng)。其實(shí)，自己在早年留日期間也曾一度矚目過施米特，迄今仍然沒有全面否定他在學(xué)說史上的座標(biāo)意義，甚至也認(rèn)同他個(gè)別的一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，比如憲法權(quán)利的制度性保障理論，又如他對(duì)近代議會(huì)主義精神史地位的深刻洞見。但我總體上還是同意國際學(xué)術(shù)界的主流見解，認(rèn)為施米特的理論是危險(xiǎn)的，而令人憂慮的是，我的老友居然比施米特更加激進(jìn)——這正如翌日早上我曾與恰好來京并默默參加了那場(chǎng)學(xué)術(shù)活動(dòng)的浙大博士生白斌談到的那樣：在施米特那里，憲法被看作是主權(quán)者對(duì)一個(gè)國家政治體方式的一次性的總決斷，但由于陳端洪教授“認(rèn)定”了二元性的制憲權(quán)特別代表體制，而且其中還存在“常在的”、比通常意義上的特別代表更高的特別代表，為此不得不容許人家隨時(shí)可以就憲法體制做出決斷，即可能是多次性的決斷，這無形中就可能將憲法秩序的不穩(wěn)定狀態(tài)加以正當(dāng)化。如果再考慮到盧梭式的人民“全體出場(chǎng)”的代價(jià)，這其實(shí)是連執(zhí)政者都難以接受的一種激進(jìn)理論。非但如此，自法國的西耶斯以來，主流的制憲權(quán)理論都主張作為制憲權(quán)主體的人民，可以通過特別代表去制定或修改憲法，其程序性的要求就是獲得人民的委托授權(quán)，而端洪教授的“制憲權(quán)二元特別代表”說，卻沒有對(duì)那種特殊的權(quán)力構(gòu)造的合法性淵源做出了特別的充分論證。實(shí)際上，我也并不籠統(tǒng)地反對(duì)憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)吸收政治學(xué)的方法，但他的思考理路顯示，他似乎只是暗自依據(jù)當(dāng)下中國特殊的政治現(xiàn)實(shí)情形，選擇了在他看來也許是最為適合于說明這種情形的施米特觀點(diǎn)，并順便參酌了他所熟悉的盧梭學(xué)說，然后重構(gòu)出一個(gè)描述性理論，為此這個(gè)理論看上去也就自然而然地“符合中國實(shí)際”了。質(zhì)言之，端洪教授的目光不是在事實(shí)與規(guī)范之間流轉(zhuǎn)往返，而是在事實(shí)與事實(shí)命題所構(gòu)成的理論之間來回打轉(zhuǎn)。但那種“符合中國實(shí)際”的輻射效果，則容易給人們形成了這個(gè)理論既博大精深、富有創(chuàng)見，又對(duì)“中國現(xiàn)實(shí)問題”具有強(qiáng)大解釋力的感性印象。
果然，在端洪的主體演講之后，全場(chǎng)掌聲雷動(dòng)。
那掌聲，驟然打破了現(xiàn)場(chǎng)中已經(jīng)高度凝結(jié)了一個(gè)多小時(shí)的嚴(yán)肅氣氛，又在無形之中將這種嚴(yán)肅的氣氛進(jìn)一步推向了劍拔弩張的態(tài)勢(shì)。我感覺到，現(xiàn)場(chǎng)中的所有目光，都一齊投向了我。
但我示意，還是由高全喜教授先做點(diǎn)評(píng)。
老高雍容大度地起身發(fā)言，依然保持了一貫娓娓道來的風(fēng)格。這哥們?cè)钦軐W(xué)專業(yè)出身的，曾師從賀麟先生，問學(xué)期間曾大病一場(chǎng)，卻又奇跡般地治愈了，此后便轉(zhuǎn)入了政法問題的宏大敘事。這段獨(dú)特的經(jīng)歷頗似當(dāng)年德國的馬克斯·韋伯，缺少的只是一副魏瑪時(shí)代風(fēng)情的胡子。其實(shí)，他年紀(jì)也就大我數(shù)個(gè)月而已，但卻提前歷練出一派長者氣度，不像我輩這般，一旦被擱到今晚這樣的熱鍋里頭，就成了很容易被炒得蹦蹦跳的豆豆。
點(diǎn)評(píng)中，老高同意端洪的看法，認(rèn)為當(dāng)今中國憲法學(xué)的主流確實(shí)不能回答和解決現(xiàn)實(shí)中的許多問題；他雖然對(duì)端洪的部分觀點(diǎn)也持有一些保留意見，主張應(yīng)以英美的理論作為思考的準(zhǔn)據(jù)，但總體上還是明確地支持了政治憲法學(xué)這一思考的方向，這使端洪教授在現(xiàn)場(chǎng)中的氣勢(shì)得到了進(jìn)一步的補(bǔ)強(qiáng)。
此時(shí)，王振民教授還沒到場(chǎng)，為此我不得不上場(chǎng)點(diǎn)評(píng)了。
諍言對(duì)諍友：規(guī)范主義的劍氣蕭心
出場(chǎng)第一句，我便說：尊敬的端洪兄、全喜兄，今晚聽到你們的發(fā)言，我熱血沸騰吶！于是，全場(chǎng)爆出一片輕松的笑聲。
接著，我順便做了三點(diǎn)歡迎致辭：第一，歡迎陳端洪教授、高全喜教授這次應(yīng)邀前來清華大學(xué)法學(xué)院公法學(xué)科點(diǎn)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流；第二，作為一個(gè)憲法學(xué)人，借此機(jī)會(huì)也歡迎陳端洪教授這幾年從行政法學(xué)“回到憲法學(xué)的懷抱”，我知道他過去本來就是憲法學(xué)專業(yè)出身的，曾師從王叔文先生讀了博士，但多年從事行政法學(xué)研究，其間為膏粱計(jì)，甚至還一度做過兼職律師，“廣泛接觸社會(huì)現(xiàn)實(shí)”（說到這里，臺(tái)下的聽眾意味深長地笑了），現(xiàn)在好了，總算是回歸憲法學(xué)了。第三，——我高聲強(qiáng)調(diào)到：更歡迎陳端洪教授今晚對(duì)我所主張的“規(guī)范憲法學(xué)”提出了尖銳的批評(píng)。這時(shí)，聽眾似乎進(jìn)而舒了一口氣，更是笑開了。
但是，——我說：我要對(duì)端洪教授這次所發(fā)表的觀點(diǎn)做三點(diǎn)商榷。
第一，今天端洪兄在主題中所涉及的“制憲權(quán)”這個(gè)概念，其實(shí)根本沒有談何“引進(jìn)”到憲法學(xué)中來的必要，因?yàn)�，無論是國外的還是國內(nèi)的現(xiàn)代憲法學(xué)，都已然有了這個(gè)概念與理論。
我承認(rèn)，傳統(tǒng)的許多法律實(shí)證主義者是曾經(jīng)排斥過“制憲權(quán)”這個(gè)概念的，比如德國歷史上的國法學(xué)大師拉班德、耶利內(nèi)克就是如此，日本歷史上的公法學(xué)巨擘美濃部達(dá)吉也是一樣，因?yàn)樗麄兌紝⒘⒎?quán)視為國家的最高權(quán)力，并將“制憲權(quán)”吸收到立法權(quán)的概念之中。這對(duì)近代以來的中國產(chǎn)生過很大的影響，比如為了制定54年憲法，我國當(dāng)時(shí)就特意召開了第一屆全國人大，其原因就是由于當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為，需要由這個(gè)立法機(jī)關(guān)通過那部憲法。但是，現(xiàn)代憲法學(xué)不同了，人們大多已認(rèn)同了獨(dú)立的制憲權(quán)概念，目前我國憲法學(xué)界也是如此，比如韓大元教授、苗連營教授等人都對(duì)制憲權(quán)理論做出過研究，承認(rèn)它是憲法學(xué)的一個(gè)重要概念。
第二，端洪先生之所以誤認(rèn)為有必要引進(jìn)這一概念，并推導(dǎo)出一些值得斟酌的觀點(diǎn)，主要是由于他對(duì)制憲權(quán)理論的學(xué)說史脈絡(luò)的梳理還不夠完整，尤其是沒有全面正確地梳理到這個(gè)理論在學(xué)說史中的“首尾兩端”：前者是近代英國的洛克，后者即現(xiàn)代日本的蘆部信喜。而端洪先生則從盧梭開始梳理，嘎然止于施米特。
實(shí)際上，盧梭并沒有提出制憲權(quán)的概念，而且更重要的是，按照盧梭的理論，“主權(quán)”也是被“立法權(quán)”所吸收的，為此不可能將制憲權(quán)與立法權(quán)截然分開。這個(gè)思想，對(duì)迄今的中國憲法學(xué)以及憲政體制均有一定影響。然而從學(xué)術(shù)上而言，要在當(dāng)今的立場(chǎng)上重新梳理制憲權(quán)理論，我認(rèn)為與其從盧梭開始，不如從洛克著手。誠然，洛克也沒有明確提出“制憲權(quán)”這個(gè)概念，但在其《政府論》下篇中，已經(jīng)提出了類似制憲權(quán)的思想，可謂是制憲權(quán)理論的萌芽。到了后來法國的西耶斯那里，“制憲權(quán)”概念第一次被明確提了出來，并將“制憲權(quán)”與“憲定權(quán)”區(qū)別開來，而立法權(quán)則被理解為是“憲定權(quán)”之一。這一點(diǎn)端洪教授的認(rèn)識(shí)是沒有錯(cuò)的，接下來他對(duì)施米特制憲權(quán)理論內(nèi)容的描述也是確切的，但錯(cuò)則錯(cuò)在他將施米特的理論視為至善，尤其是完全認(rèn)同施米特的如下主張：制憲權(quán)是一種超越實(shí)定法秩序的政治實(shí)力，為此不可能受任何限制，也不應(yīng)受到任何限制。其實(shí)，這個(gè)觀點(diǎn)已經(jīng)被現(xiàn)代憲法學(xué)所推翻，比如現(xiàn)代日本憲法學(xué)界執(zhí)牛耳者的蘆部信喜教授，曾著有《憲法制定權(quán)力》一書，就曾雄辯地認(rèn)為：制憲權(quán)不是一種純?nèi)坏某椒ㄖ刃虻恼螌?shí)力，而是處于“法與政治交差點(diǎn)”之上的一種決定國家政治體制的權(quán)威力量；它不是不受任何約束的，而是受到其自身在制憲權(quán)發(fā)動(dòng)之前所確立的前提，比如人的尊嚴(yán)、國民主權(quán)、人權(quán)保障等觀念的約束，這些觀念又通過憲法化，成為憲法本身內(nèi)在的“根本規(guī)范”。蘆部的這個(gè)制憲權(quán)理論，是在既批判了傳統(tǒng)法律實(shí)證主義，又針對(duì)性地反思了施米特理論基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，比施米特的制憲權(quán)理論更為完善、更為豐滿，也更具說服力。
講到這里時(shí)，主持人何海波君客氣地打斷了我，提醒我要抓緊時(shí)間。我笑道：很抱歉，本來下面是火力重點(diǎn)，更猛烈呢。全場(chǎng)又笑了。
這時(shí)，我由表及里，轉(zhuǎn)向?qū)Χ撕榈摹罢螒椃▽W(xué)”之方法論的根本性批評(píng)：
第三，與施米特的政治法學(xué)一樣，端洪教授的理論也可能將“研究對(duì)象的政治性”與“研究方法的政治性”混為一談，而沒有以“方法的規(guī)范性”去對(duì)處“對(duì)象的政治性”。這一點(diǎn)是政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)在方法論上的根本區(qū)別，也是政治法學(xué)不同于規(guī)范法學(xué)的內(nèi)在缺陷。尤其是端洪教授所推崇備至的施米特式的政治憲法學(xué)，在方法論上是危險(xiǎn)的，在歷史上也是失敗的，甚至曾經(jīng)成為納粹極權(quán)政治的理論幫兇,至少也應(yīng)說是遭受納粹極權(quán)政治的不當(dāng)利用。從這個(gè)意義上而言，即便施米特是“藥”，那也只是“毒藥”。這種政治法學(xué)理論，充其量只能對(duì)政治現(xiàn)象做出合理說明，卻又不知不覺地將現(xiàn)實(shí)中的政治現(xiàn)象加以正當(dāng)化，正如端洪教授自己今晚所言的那樣，是“通過論證說服了自己”，而實(shí)際上并沒有、也不可能真正解決了現(xiàn)實(shí)中的什么問題，相反，是默然地服膺于現(xiàn)實(shí)中的政治實(shí)力；而且，從這種理論產(chǎn)生的歷史背景來看，施米特的決斷主義政治法學(xué)是產(chǎn)生于危難時(shí)期，但卻沒有避免危難，反而走向相反的方向，迄今還沒有成功的歷史記錄；與其說當(dāng)下的中國需要“決斷主義”，倒不如說需要的是規(guī)范主義，因?yàn)橐f當(dāng)下中國真正最根本的憲法問題，那就是公共權(quán)力幾乎沒有受到有效的制約，這在新近從網(wǎng)絡(luò)中曝光出來的煙草局長以及什么科長的“性愛日記”中都能得到印證，為此，如何依據(jù)法的規(guī)范，合理地限制那種野性的、幾乎不受有效限制的公共權(quán)力，就成為我們這一時(shí)代憲法學(xué)應(yīng)該直面的主題。從這一點(diǎn)上說，指責(zé)中國當(dāng)下憲法學(xué)，尤其是規(guī)范憲法學(xué)沒有看到“真實(shí)的憲法問題”，未必確當(dāng)。
我的點(diǎn)評(píng)就這樣快意地結(jié)束了。
事后，我也曾一度擔(dān)心自己的這些點(diǎn)評(píng)是否過激，以致有失我們中國人所推重的待客之道。但憑心而論，我并沒有全盤否定端洪教授這幾年在憲法學(xué)領(lǐng)域中所提出的所有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，平時(shí)更不反對(duì)憲法學(xué)應(yīng)該適當(dāng)吸收其他學(xué)科的方法，包括政治學(xué)的方法。然而，對(duì)于端洪當(dāng)晚所高談闊論的一些觀點(diǎn)以及它所顯現(xiàn)的立場(chǎng)傾向，我則深感焦慮，加之當(dāng)時(shí)在臺(tái)下隱忍已久，為此對(duì)他的回?fù)粢簿筒粩嘹呌诩ぴ剑敝磷詈笤诜椒ㄕ摶A(chǔ)上對(duì)其“釜底抽薪”。
但這位怪才，已不是我十多年前在香港的一家酒店第一次遇到時(shí)還抽著劣質(zhì)香煙、并對(duì)現(xiàn)實(shí)深懷憂慮的那個(gè)“憤青”，也不是只帶來普通的長矛就來挑戰(zhàn)風(fēng)車的堂吉訶德——他畢竟已經(jīng)練成了處變不驚的功力，為此還是硬著頭皮接下去回應(yīng)。
首先，他為自己沒有注意到國內(nèi)憲法學(xué)界已有人“引進(jìn)”了制憲權(quán)概念與理論而坦然道歉，也為沒有完整到施米特之后的制憲權(quán)理論表示遺憾，甚至同意施米特式的“政治法學(xué)”迄今還沒有成功的歷史記錄。不得不說，這就是端洪作為一個(gè)學(xué)人的純粹之處，也是過人之處。但他還是堅(jiān)持認(rèn)為，如果規(guī)范法學(xué)認(rèn)同了“制憲權(quán)”這個(gè)概念，那就是這個(gè)理論“自身的不徹底”。顯然，這位老兄是將“規(guī)范主義法學(xué)”限定理解為凱爾森式的純粹法學(xué)了。殊不知，凱爾森法學(xué)充其量只是規(guī)范主義法學(xué)之一種，而在學(xué)說史上，自然法學(xué)派領(lǐng)域中的規(guī)范主義立場(chǎng)也不可忽視,只是在規(guī)范技術(shù)的成就上難以望實(shí)證主義法學(xué)之項(xiàng)背而已。
在整個(gè)回應(yīng)環(huán)節(jié)中，端洪多少有些期期艾艾，為此高全喜教授多次出手幫他“打援”，使我直陷“腹背受敵”的危勢(shì)之中。情急之下,我要求與端洪教授同臺(tái)，“一句對(duì)一句”地進(jìn)行辯論，最后還采用歸謬法亂其陣腳。
我說：我知道你對(duì)盧梭是有過“深讀”的，但盧梭是偏激的，施米特也是偏激的，我就不知道你為什么研究盧梭就愛上盧梭，研究施米特就愛上施米特。如果你去研究希特勒……
聽眾發(fā)出會(huì)心的笑聲，但端洪卻不容置疑地說：如果你不愛他，你怎么想去研究他？
我說，那是學(xué)術(shù)研究中的“皮格馬里翁效應(yīng)”。難道醫(yī)生研究病痛，也要愛上病痛？犯罪學(xué)家研究犯罪，也要愛上犯罪嗎？
臺(tái)下掀起一片笑浪。
尾聲尚未到來
那是一場(chǎng)艱辛的激辯。直到最后，雙方都感到意猶未盡。
是的，成熟的學(xué)者，總是需要論敵的，但往往只限于和那種在學(xué)術(shù)上是真誠的、通過交鋒有可能真正裨益于自身理論之檢討與展開、而又無傷大雅、學(xué)術(shù)分歧不至于演化為個(gè)人恩怨的論敵進(jìn)行名副其實(shí)的學(xué)術(shù)爭論。雖然我未敢自謂成熟，但必須承認(rèn)，對(duì)于我來說，端洪教授正是這樣可貴的論敵。
當(dāng)然，對(duì)于這位學(xué)術(shù)上的諍友而言，這場(chǎng)交鋒也意味著，他的有關(guān)政治憲法學(xué)理論，雖然可以在晚近的許多講壇上獲得了許多學(xué)子的喝彩，而且施米特式獨(dú)特的思考體系以及流麗的語言風(fēng)格本身，也尤其容易在迷茫的時(shí)代語境之中博得年輕人的傾心，但在這次，卻引發(fā)了一場(chǎng)激辯，而且可謂是我國近年法學(xué)界中頗為罕見的一場(chǎng)激辯。惟令人感慨的是，已有“施米特控”的端洪教授與我的這次交鋒，居然在某種類似于“山寨版”的通俗意義上，重新演繹或曰延伸了昔日施米特與凱爾森之間的對(duì)決。不知這兩位真正的法學(xué)巨匠如果地下有知，將作如何感想；也不知倘若他們當(dāng)年做過真正充分的直接交鋒，是否可以在一定程度上減免學(xué)術(shù)與政治特別交錯(cuò)之后的那種慘重代價(jià)。
當(dāng)然，就像自己來不及全面閱讀端洪的著述那樣，端洪或許也沒有真正了解到：至少我所主張的規(guī)范憲法學(xué)，其實(shí)在承認(rèn)憲法作為“政治法”的特質(zhì)，承認(rèn)憲法規(guī)范內(nèi)部的有價(jià)值性以及這種價(jià)值的有序性，并且認(rèn)同可以相應(yīng)地吸收道德哲學(xué)的、甚至社會(huì)學(xué)的、政治學(xué)的具體方法作為法學(xué)方法的補(bǔ)充等諸多方面，與凱爾森的純粹法學(xué)可謂判然有別；二者相同的、事實(shí)上這幾年也被一些粗心的學(xué)者誤解為如出一轍的地方，除了規(guī)范主義的立場(chǎng)之外,乃在于同樣高度重視法的規(guī)范技術(shù)，還有，就是在不同程度上將新康德主義的“二元方法論”作為方法論上的思考起點(diǎn)之一。但凱爾森法學(xué)曾經(jīng)為了“方法上的徹底”，將這些加以絕對(duì)化，而我所理解的“規(guī)范憲法學(xué)”，則僅僅主張應(yīng)該在吸收政治學(xué)的、社會(huì)學(xué)的方法的同時(shí)，警惕將“事實(shí)命題”與“規(guī)范性命題”混為一談，尤其需要力戒從事實(shí)命題中無媒介地直接推導(dǎo)出規(guī)范性命題，由此據(jù)以在方法論上守備規(guī)范主義的基本立場(chǎng)。今天看來，昔日萌生的這種問題意識(shí)在當(dāng)今中國法學(xué)中的重要性,現(xiàn)在終于徹底應(yīng)驗(yàn)了，無論是“全端轟”，還是“強(qiáng)勢(shì)攻”，正是自我陷入這種方法論上危險(xiǎn)的泥潭之中。
有鑒于此，我事后在自己的博客中寫道：“豈有文章覺天下，忍將功名誤蒼生！”——也許我多慮了，也許我過度地將學(xué)術(shù)研究自身的倫理規(guī)范問題轉(zhuǎn)換理解為價(jià)值立場(chǎng)的潛在效果問題，但為了“安全”起見，在此還是要呼吁一下我的弟子：我們的規(guī)范憲法學(xué)寧為無用之黃鐘，也勿為誤民之瓦釜；守住一份寂寞，且看歷史洪流；如果眼下時(shí)代的種種客觀條件一時(shí)還無法承接并支撐這種真正可貴的皇皇正論，那也絕非吾儕獨(dú)有的悲哀，根本無需自令放為。
而前文提及的周林剛，事后則在他的博文中以“激烈，但……不精彩”的標(biāo)題，不無遺憾地評(píng)價(jià)了這場(chǎng)激辯。這位在我看來多少還有點(diǎn)茫然地懷有更多期待的年輕學(xué)人指出：我當(dāng)時(shí)其實(shí)是被陳端洪教授與自己的理論分歧完全吸引住了，以至于沒有把握對(duì)方的另外一些理論上的要點(diǎn)與軟肋，也忽略了高全喜教授在他簡約的發(fā)言中所可能提供的理論出路。
此外，舌戰(zhàn)之后的第三天，我在博客上發(fā)表了一篇記述性的短文，端洪教授也特地委托田飛龍?jiān)谖暮罅粞缘?/SPAN>:這次“我們的對(duì)話沒能充分展開，這只能期待以后了”。
是的，這場(chǎng)交鋒，也許僅僅只是打破了沉寂之后的又一種沉寂——它的尾聲，尚未到來。
2010年4月20日落筆于南社
2010年4月24日修訂于濟(jì)南