一
2002年11月1日，微軟的案件終于基本結(jié)束了，一美國聯(lián)邦政府司法部以其他一些州的檢察官同微軟達(dá)成了和解，只是還留了一個(gè)小小的尾巴——還有九個(gè)州的檢察官尚未最后決定是否放棄對微軟公司的指控，但估計(jì)最終“沒戲”。
留心的人可能會注意，波斯納法官曾涉入這個(gè)案件。1999年11月5日，當(dāng)時(shí)主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官湯姆斯·杰克遜認(rèn)定微軟公司確實(shí)有 “利用其市場壟斷限制競爭并損害了消費(fèi)者”的行為；兩個(gè)星期之后，他史無前例地，因此也令人吃驚地，任命了聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人，而此前這類案件的調(diào)解人往往是一位法學(xué)教授或反托拉斯法專家。[1]盡管后來波斯納的調(diào)解失敗了，但是這位一直勤勉于司法審判、學(xué)術(shù)寫作以及教學(xué)因此相對脫離社會的波斯納法官，在此后的一段時(shí)間內(nèi)一下子成了一位公共人物。
為什么會任命波斯納擔(dān)任調(diào)解人呢？如果中國人關(guān)心并認(rèn)真想過這個(gè)問題的，他們一定會感到非常奇怪，而且這種奇怪會與美國人感到的非常不同。波斯納是聯(lián)邦第7巡回區(qū)上訴法院的首席法官，按職務(wù)來說，至少相當(dāng)于中國某個(gè)省或直轄市的高級法院院長，甚至更高；而任命他的卻是聯(lián)邦地區(qū)法院的一位普通法官。這幾乎相當(dāng)于北京市海淀區(qū)法院的某位法官——比方說尚秀云法官——任命了北京高院或上海高院院長擔(dān)任調(diào)解人。在中國人看來，這是亂了“輩份”。不僅現(xiàn)有的體制不允許，而且至少目前沒有哪位基層法院法官有這個(gè)膽量；即使有這個(gè)膽量，我想北京或上海高院的院長也不會接受，甚至私下里會認(rèn)為這是對他或她的“侮辱”或“蔑視”。而為什么波斯納會接受這樣一個(gè)任命呢？
盡管這一點(diǎn)已足以支持目前法律界和法學(xué)界正在進(jìn)行著的對我國司法體制的某些思考，但本文集中關(guān)注的是為什么會任命一位法官，特別是波斯納這位法官，來調(diào)解此案。從這一點(diǎn)切入可能會提出一些更重要的法學(xué)理論與實(shí)踐的問題，也可以間接回答上面提出的這個(gè)司法體制問題。
我們也許可以猜想，由法官出面調(diào)解也許僅僅是如同中國改革開放以來強(qiáng)調(diào)的那樣，是為了加強(qiáng)“依法調(diào)解”，[2]但這個(gè)道理是說不通的。如果強(qiáng)調(diào)的是 “依法”，特別是依成文法的話，那么調(diào)解與審判相比，又有什么必要？又有什么特別的意義？也許有意義：對于雙方當(dāng)事人來說——如果調(diào)解的雙方是相互交往頻繁的自然人 （例如是鄰居），調(diào)解可以避免雙方徹底 “撕破臉”，便于雙方未來的和睦相處。但就微軟案件來說，這個(gè)回答顯然不能成立，不僅因?yàn)槊绹且粋�(gè)——相對于中國——更陌生人化的社會，而且此案中原被告雙方都不是 “自然人”（一方是聯(lián)邦政府和各州政府），根本不存在未來保持和睦相處的問題了。而且如果真的是強(qiáng)調(diào)“依法調(diào)解”，看重的是法律知識，那么從理論上看，杰克遜法官自己就應(yīng)當(dāng)能夠履行這項(xiàng)任務(wù)。任何一位美國法官都不會讓而且也不應(yīng)讓自己的公共決定流露出這樣一種寓意：自己的司法能力不夠，必須要有人幫忙；注意！這里面也許有虛榮心的因素，但更重要是為了維護(hù)法官職位——而不是法官本人——的榮耀和司法的莊嚴(yán)，是為了維護(hù)一種制度的價(jià)值。因此，我們可以斷定，杰克遜法官征召波斯納法官不是因?yàn)椴ㄋ辜{的司法知識。當(dāng)然，還有更進(jìn)一步的證據(jù)：杰克遜法官特別強(qiáng)調(diào)了波斯納將以其私人身份來調(diào)解，說穿了，就是波斯納在調(diào)解中不必須堅(jiān)持法官的或 “正義”的立場，也不必須運(yùn)用司法的知識。
由于杰克遜的法官身份，這一決定因此意味著美國司法制度要求——而不僅僅是允許——調(diào)解人 （即使此人擔(dān)任著法官）在調(diào)解案件時(shí)，不只是運(yùn)用法律的知識，而是必須、甚至要更多地運(yùn)用一些非法律的知識。因此，我們看到，美國的司法制度在解決糾紛時(shí)，并不一律要求“依法辦事”，更不要求“執(zhí)法必嚴(yán)”，而是允許其他知識包括常識發(fā)揮作用。這就使司法過程以及司法制度對其它知識保持了開放，而不是一味強(qiáng)調(diào)司法或法律“是一門獨(dú)立的——自給自足的——學(xué)科”。當(dāng)然這一點(diǎn)也不應(yīng)夸大。由于調(diào)解最終并不產(chǎn)生法院的判決意見，因此無論調(diào)解結(jié)果如何，都不會成為此后必須遵循的“法律”。在這個(gè)意義上，這個(gè)制度又限制了這些知識對規(guī)則之治的影響，可以維系作為制度的法律的穩(wěn)定。
據(jù)此，我們可以推斷，盡管波斯納是一位法官、一位杰出的法官，但任命他為調(diào)解人卻完全不是因?yàn)樗欠ü�，而至少部分甚至主要是因�(yàn)椴ㄋ辜{有一些別人不具有但對于此案調(diào)解成功的預(yù)期來說非常重要的法律之外的知識。
我會在后面再談?wù)摬ㄋ辜{有些什么其他的知識使他成為杰克遜法官在“燈火闌珊處”找到的“那人”。在這里，我想提出一個(gè)很容易被忽視，美國人通常更關(guān)心，而當(dāng)代中國法學(xué)家在某種法治意識形態(tài)下常常遺忘且往往也要求他人遺忘的一個(gè)問題：這就是波斯納在調(diào)解此案時(shí)可能會有什么傾向性？他在調(diào)解中會站在哪一邊？這個(gè)問題其實(shí)在司法上一直都存在，調(diào)解時(shí)則可能更明顯。這不僅因?yàn)橹R常常會受意識形態(tài)影響，而且有時(shí)知識也會成為出售的商品。在此案中，參與指控微軟公司的一位重要法律顧問羅伯特·博克——前聯(lián)邦上訴法院著名法官、前芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，此前他就是一位因批評美國反托拉斯法實(shí)踐而出名的專家；[3][4]而這一次，受聘于網(wǎng)景公司，他加入了對微軟的攻擊，令許多學(xué)者大跌眼鏡。一貫堅(jiān)持自由主義反對政府干預(yù)的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常甚至說，博克把良心都給賣了。[5]知識重要，立場 （意識形態(tài)）也重要。因此，在任命波斯納當(dāng)調(diào)解人時(shí)，當(dāng)微軟和美國聯(lián)邦政府均接受波斯納時(shí)，雙方都一定認(rèn)為波斯納的立場或意識形態(tài)是可以接受的。他也的確受到了雙方的熱烈歡迎，得到了社會的普遍好評，被認(rèn)為是調(diào)解此案的最佳人選。[6]
但波斯納是一位公認(rèn)的古典自由派經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法官，他贊美市場經(jīng)濟(jì)，反對政府規(guī)制，有些主張?jiān)谀承┤丝磥砩踔料喈?dāng)極端。例如，他曾撰文主張廢除現(xiàn)行的嬰兒收養(yǎng)制度，用市場拍賣的方式來收養(yǎng)；他也主張法律應(yīng)保證替身孕母合同的執(zhí)行等等；這些都受到了許多人的抨擊。當(dāng)年里根總統(tǒng)提名他出任法官，很重要的一個(gè)原因就是他反對政府規(guī)制和干預(yù)的立場。從這一角度看，在像微軟這樣的案件中，波斯納似乎更可能傾向于微軟。但這樣看問題是很片面的。對于波斯納來說，反對政府干預(yù)不是也不應(yīng)作為一個(gè)教條，而只是他相信市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)結(jié)果；之所以相信市場經(jīng)濟(jì)，主要原因是因?yàn)槭袌龉膭盍俗杂傻牟⑶沂怯行实母偁�。但也正因此，一旦市場上有不正�?dāng)?shù)母偁�，證據(jù)確鑿，毫無疑問，波斯納也必定會反對，如果必要，他也會支持政府的這種干預(yù)。在這里，似乎是不可兼容的政治法律立場在另一個(gè)更深刻的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)上得到了統(tǒng)一。正如當(dāng)時(shí)的芝加哥法學(xué)院院長丹尼爾·費(fèi)切爾所言，盡管波斯納的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是眾所周知的，但波斯納在這個(gè)問題上的結(jié)論“是完全不可預(yù)測的”。也許正是由于這一點(diǎn)才使得控辯雙方都能接受波斯納。知識的力量獲得了超越政治意識形態(tài)的認(rèn)同。
二
對于壟斷，如今40歲以上的人可能都是從列寧的《帝國主義是資本主義的最高階段》一書中獲得最初印象的，并且都是一個(gè)很壞的印象。[7]改革開放以來，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)界由于對西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解增多在一定程度上改變了對壟斷的看法，但普通民眾中仍然持傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，甚至其他學(xué)界的人士也大致如此。在法學(xué)界，由于法條主義的傾向，也由于對于西方最新反壟斷文獻(xiàn)了解很少甚至根本就缺乏了解的能力，從總體上看來，基本還堅(jiān)持著一種相當(dāng)陳舊的看法。我翻閱過一些90年代出版的反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法的法學(xué)著作和論文，基本上引用的都是美國70年代之前甚至更早（糟）的文獻(xiàn)，并且大都是二手文獻(xiàn)，或者干脆只是某些梗概。這些著述往往不加考察地宣稱美國1890年的謝爾曼反托拉斯法是所謂的“市場經(jīng)濟(jì)的大憲章”，對壟斷問題根本沒有多少分析，更談不上深入細(xì)致。
其實(shí)，正是在70年代，美國的反壟斷法的主流觀點(diǎn)開始了一個(gè)巨大的變化。變化的動力主要來自50和60年代的一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家的工作。他們的研究大大深入了人們對壟斷問題的理解。到了60年代后期，這種研究成果通過一系列法學(xué)學(xué)者，其中最重要的就是波斯納，也包括上面提到的博克，開始進(jìn)入了法學(xué)界。1976年，波斯納在他此前發(fā)表的反壟斷法系列論文的基礎(chǔ)上出版了本書第一版，提出了反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路，提出了可以稱之為激進(jìn)的改革主張。這是這一歷史轉(zhuǎn)折時(shí)期法學(xué)界出現(xiàn)的一本反壟斷法的開山之作，奠定了波斯納“過去半個(gè)世紀(jì)中最重要的反壟斷學(xué)者之一”的歷史地位。5年后，隨著里根總統(tǒng)上臺以及里根任命的一批法官，這場反托拉斯法的革命終于拉開，構(gòu)成了里根革命的一部分。
我不是反壟斷法的專家，因此我不想而且也確實(shí)沒有能力深入討論反壟斷問題。我想讀者最好是自己去閱讀這本書，盡管由于本書涉及到許多技術(shù)性問題，我估計(jì)，除了專家，除了職業(yè)工作的要求，真正通讀全書的讀者不會很多。在這里，我只是想說，目前中國大眾關(guān)于壟斷的一般概念和評價(jià)基本上都錯(cuò)了。壟斷問題至少是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，不能簡單按照列寧當(dāng)年對壟斷的分析來評價(jià)，甚或一聽到壟斷就已經(jīng)有了所謂的“價(jià)值”判斷。
首先，壟斷可以說是社會生活包括經(jīng)濟(jì)生活中的一種普遍現(xiàn)象，指的是對某種有市場價(jià)值的資源的獨(dú)占或高比例占有，因此壟斷者可以從這種獨(dú)占或優(yōu)勢中獲得高額回報(bào)——壟斷租或壟斷利潤。因此，如果將資金、設(shè)備、人力、銷售網(wǎng)絡(luò)、知識甚至人的天賦能力都視為——事實(shí)上也就是——資源，那么壟斷幾乎存在于我們生活世界的任何一個(gè)角落，而且這種狀況還是不可能消除的。一位天才的科學(xué)家，例如愛因斯坦，可以說就是壟斷了他的智識能力；一位優(yōu)秀的歌唱家，也可以說就是壟斷了他或她的歌喉；一位優(yōu)秀的企業(yè)家，也就是壟斷了他或她的管理能力。
壟斷因此也并不必然對社會不利。相反，正因?yàn)楦鞣N資源分布是不均衡的，因此才有了所謂的 “比較優(yōu)勢”，才需要分工，才出現(xiàn)了交換，也才有必要交換，也才有了競爭，社會也才在這種交換中繁榮起來了。而且在市場上，壟斷不僅同專門的技術(shù)、才能相聯(lián)系，壟斷還往往是規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需要，是產(chǎn)品優(yōu)秀的結(jié)果。因此，總體而言，壟斷并不必然對競爭不利，相反，壟斷往往是競爭的產(chǎn)物。在一個(gè)行業(yè)中，如果某個(gè)廠家在技術(shù)、管理、生產(chǎn)、營銷等方面或其中任何一個(gè)方面 （包括我們認(rèn)為合法或非法的）具有優(yōu)勢，就可能迫使其他廠家倒閉，或?qū)⒅娌ⅲ虼诵纬闪藟艛�。這種壟斷可以說是市場優(yōu)勝劣汰的必然結(jié)果。但也正由于這種壟斷有可能并往往可以帶來高于競爭價(jià)格的壟斷性回報(bào)，因此，其他廠家只要有可能也就一定會希望并努力進(jìn)入這個(gè)市場。
壟斷也并不一定或總是對消費(fèi)者不利。我們其實(shí)都喜歡名牌產(chǎn)品，而當(dāng)我們喜歡名牌時(shí)，在一定意義上，我們就是在以實(shí)際行動支持著或培養(yǎng)著這種壟斷。高考的學(xué)生大都希望進(jìn)入北大、清華這樣的名校，在很大程度上也是這個(gè)道理，就是因?yàn)楸贝蟆⑶迦A畢業(yè)生就總體而言的預(yù)期收入與一般院校畢業(yè)生的預(yù)期收入之差可能要大于他們之間的實(shí)際智力差別，至少要大于他們高考分?jǐn)?shù)的差別。而這個(gè)收入上的差別至少有一部分就是北大、清華畢業(yè)生的壟斷。
壟斷也并不必定或總是沒有效率的。盡管許多人甚至有些經(jīng)濟(jì)學(xué)家也習(xí)慣于認(rèn)為壟斷沒有效率，但事實(shí)上，至少有時(shí)壟斷是更有效率的，這就是規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求；相反，有時(shí)競爭反倒是沒有效率的。也正因此，法律也并不籠統(tǒng)地反對或禁止壟斷，相反，只要是有效率的，對于社會有好處，甚至?xí)⒁恍〾艛鄟泶龠M(jìn)社會財(cái)富的積累，引導(dǎo)和鼓勵社會資源投入到某個(gè)領(lǐng)域。最典型的就是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一系列法律，例如專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法以及對商業(yè)秘密的保護(hù)，實(shí)際上就是要建立對某些知識和信息的某種形式的壟斷。這種壟斷由于保證了知識創(chuàng)新者的各種投入能獲得高過市場價(jià)格的回報(bào)，因此也就鼓勵了人們在這些方面的投入。當(dāng)然，最有諷刺意味的是，反壟斷執(zhí)法本身就是壟斷的，往往都是由某個(gè)政府專門機(jī)構(gòu)來執(zhí)行的。
正因?yàn)榇耍诮裉炜磥�，一個(gè)合情合理的反壟斷法或反托拉斯法實(shí)際上最多只應(yīng)反對那些沒有效率的壟斷，[8]特別是反對那些沒有效率的為獲得壟斷而采取的措施（monopolize，本書中譯為壟斷化）。換言之，至少如今，恰當(dāng)?shù)姆磯艛喾▽?shí)際上只是、而且在我看來也只應(yīng)當(dāng)是一個(gè)反不正當(dāng)競爭的法。
但是，即使我們今天通常認(rèn)為是不正當(dāng)競爭的措施也未必真的就是 “不正當(dāng)?shù)摹�，或者是那種必須以反壟斷執(zhí)法來予以校正意義上的“不正當(dāng)?shù)摹�。波斯納在本書中就對卡特爾、固定價(jià)格、價(jià)格歧視、捆綁銷售或搭售、縱向一體化、企業(yè)兼并等一系列在我們看來似乎明顯是反競爭的、旨在謀求壟斷的措施進(jìn)行了細(xì)致的、鞭辟入里的分析。他充分并雄辯地展示了這些措施并不必然不利于有效率的競爭。
即使那些明顯沒有效率的反競爭措施，波斯納的分析也已經(jīng)展示，也未必都需要政府的介入。因?yàn)槭袌鲆话愣加心芰ψ詣有Ｕ@些措施帶來的效果，使不正當(dāng)競爭者的陰謀未必能夠得逞——如果它確有這樣的陰謀的話。例如，就搭售商品而言，這種搭售實(shí)際上提高了該商品的市場銷售價(jià)格，因此只要可能，人們就會選擇購買不搭售的同一種商品，或者會轉(zhuǎn)而購買同類的替代商品。波斯納的許多分析一次次地展現(xiàn)了：不能假定市場是脆弱的，而政府是強(qiáng)勁的，只要看一看，就可以看到，事實(shí)上總是政府是脆弱的，而市場是強(qiáng)勁的。甚至，即使發(fā)現(xiàn)市場確有問題，需要政府干預(yù)時(shí)，波斯納也堅(jiān)持要求比較一下政府干預(yù)的成本和收益，而不是假定政府的成本總是為零。
波斯納是明確的市場導(dǎo)向的，但他并不是市場烏托邦或市場教條主義者，他也承認(rèn)市場會出問題。他的分析只是表明市場的問題必須基本上或主要靠市場來解決，而不是自然而然地假定：市場無法解決的，政府都一定可以解決。無論對市場或政府都不能有不切實(shí)際的指望，“殘缺”其實(shí)是人生和社會必須接受的一種完美。這一點(diǎn)對于中國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)以及市場規(guī)制非常重要。也正因此，他在第九章才提出，美國的壟斷立法可以也應(yīng)當(dāng)大大簡化，實(shí)際上只需要謝爾曼法第1條就夠了。他認(rèn)為現(xiàn)有的眾多的、混亂的反壟斷法給市場、競爭和效率帶來的損害甚至比所謂的壟斷或壟斷化更多。在這個(gè)意義上，我甚至認(rèn)為對波斯納這本《反托拉斯法》的一個(gè)更好、更簡單的概括可以是“反反托拉斯法”，他反對傳統(tǒng)的有關(guān)反托拉斯法的理論和實(shí)踐。
但波斯納畢竟是一位法官，他必須尊重司法傳統(tǒng)以及注意保護(hù)人們的“依賴?yán)妗�，因此，在分析了現(xiàn)有反托拉斯法的弊端之后，他還是試圖在一定程度上力求完善反托拉斯的司法。他在書中提出了一系列改革的建議。除了簡化成文法外，他提出，最重要的是對于每一個(gè)反壟斷訴訟都必須有具體細(xì)致的分析，并注意采取相應(yīng)的措施，而不是用幾個(gè)概念就可以解決的。他也建議改革并強(qiáng)化反壟斷的執(zhí)法措施，促使執(zhí)法更為有效。例如，他認(rèn)為反托拉斯的救濟(jì)措施應(yīng)當(dāng)廢除監(jiān)禁，也不應(yīng)一味固守其實(shí)沒有多少道理的三倍懲罰金之類的傳統(tǒng)措施，他認(rèn)為施加的罰金數(shù)額一定要考慮到發(fā)現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為的概率等。
三
25年過去了，波斯納的追求雖然沒有得以完全實(shí)現(xiàn)，但是美國反托拉斯法的風(fēng)景線確實(shí)改變了，甚至是可以說根本改變了。乃至于波斯納在這一版刪去了第一版的副標(biāo)題——“一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)”；而在改版《序言》中，波斯納只用了一句話就輕輕的解釋了這個(gè)刪除：今天在反托拉斯問題上，難道還有其他的觀點(diǎn)嗎？這個(gè)轉(zhuǎn)變不僅對反托拉斯法的理論和實(shí)踐有重要意義，而且對當(dāng)代法學(xué)的發(fā)展也有重大的啟示。它充分展示了現(xiàn)代的社會科學(xué)知識等傳統(tǒng)的“非法律的”知識在法律中的意義和力量。因此，有必要簡單回顧一下反壟斷法的歷史。
“壟斷”和 “限制貿(mào)易”都是有普通法歷史的術(shù)語，都是普通法上予以禁止的商業(yè)行為。但是近代以1890年的謝爾曼法為代表的反壟斷法作為一個(gè)法律領(lǐng)域卻主要不是在普通法基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。謝爾曼法是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的進(jìn)步運(yùn)動中產(chǎn)生的。面對工業(yè)革命帶來的日益增多的 “富可敵國”的大企業(yè)，仍然受農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)以及相應(yīng)的社會文化影響的立法者擔(dān)心壟斷的大公司會威脅美國的民主政治，因此在民粹主義（populism）思潮的影響，在對托拉斯等壟斷現(xiàn)象沒有深入細(xì)致的了解情況下，他們制定了反托拉斯法來限制和打擊壟斷。盡管這一立法經(jīng)歷了合法的立法程序，似乎也回應(yīng)了當(dāng)時(shí)民眾的呼聲，但這部法律從一開始就問題很多。因此，在謝爾曼法頒布后的20多年里，法官實(shí)際上基本拒絕執(zhí)行謝爾曼法，相反法官們更多運(yùn)用這一法律來打擊工會的罷工、抵制等活動（組織這種行動必然涉及到共謀，并效果是限制了貿(mào)易）。
而且，該法也無法執(zhí)行。例如該法的第1條規(guī)定禁止任何（every）限制貿(mào)易的協(xié)議、聯(lián)合與共謀。法官發(fā)現(xiàn)這一條法律根本無法執(zhí)行，因?yàn)槿魏纹跫s都具有限制貿(mào)易的效果（當(dāng)我簽訂合同預(yù)售我的某些產(chǎn)品時(shí)，這也就剝奪了我將這些產(chǎn)品出售給其它人的自由，因此限制了貿(mào)易）；如果真的 “執(zhí)法必嚴(yán)”，勢必禁止一切商業(yè)交易。據(jù)此，在第一個(gè)真正的針對大公司的反托拉斯法案件（1911年）的司法判決中，聯(lián)邦最高法院的大法官們給謝爾曼法的立法者留了個(gè)面子，依據(jù)普通法中合同法的古老傳統(tǒng)，解釋說這里說的 “任何”其實(shí)不是“任何”，而是“任何不合理的”。法官提出了一個(gè)合理原則（rule of reason）來加以限定，只禁止那些不合理的限制貿(mào)易的協(xié)議、聯(lián)合與共謀。[9]
盡管法官們憑著他們的普通法司法經(jīng)驗(yàn)在一定程度上抵制和糾正了反托拉斯制定法的錯(cuò)誤，但僅僅基于并局促于經(jīng)驗(yàn)的普通法傳統(tǒng)同樣不足以提供可靠的指南來決定大工業(yè)時(shí)代的反壟斷案件。當(dāng)年法官用反托拉斯法來打擊工會的歷史也證明了這一點(diǎn)。直到1914美國國會頒布了克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，[10]這種狀況才有所改變。并且在聯(lián)邦貿(mào)易委員會法中開始強(qiáng)調(diào)了禁止“不正當(dāng)?shù)母偁幨侄巍�。[11]此后，通過法官的多年努力，逐步形成了一系列反托拉斯法的原則，例如當(dāng)然違法（per se）原則、市場份額原則、市場結(jié)構(gòu)原則等。因此，美國的反托拉斯法盡管說起來是制定法，但是在波斯納看來，這個(gè)制定法其實(shí)只是宣告了一個(gè)反對不正當(dāng)競爭的公共政策，僅僅是謝爾曼法案的第1條，在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)際執(zhí)行的法律其實(shí)主要是由法官制定的。但是，即使如此，今天看來，80年代之前的反托拉斯法的歷史至少是非常奇怪的，許多司法決定包括上面提到的法官制定的這些原則如今看來都基本錯(cuò)了或漏洞很大的——沒有促進(jìn)有效的競爭；即使有個(gè)別案件正確，但就總體而言反托拉斯法的判決和執(zhí)法一直左右搖擺，因此反托拉斯這個(gè)領(lǐng)域的法律也很不確定。
對歷史的這一簡單回顧就能表明：無論是立法還是司法，無論是立法理想主義或民粹主義還是司法的經(jīng)驗(yàn)主義和保守主義都無法回應(yīng)歷史和社會的需要。同時(shí)也證明了：要真正改變這種狀況，必須大量借鑒現(xiàn)代社會科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究的成果，特別是經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，而不可能指望法律自身的所謂發(fā)展或探討。如果沒有芝加哥大學(xué)經(jīng)濟(jì)系的一些著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家，例如迪萊克特、斯蒂格勒等人自1950年代甚至更早起對壟斷問題的深入研究，推翻了人們對壟斷問題的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，使人們對反壟斷問題有了全新的認(rèn)識，那么就不可能有這種革命性的轉(zhuǎn)變。
這段歷史因此也提出了一系列今天中國法學(xué)家必須認(rèn)真思考的立法、司法和法學(xué)研究的問題。我們必須重新思考立法的根據(jù)，包括對民眾的呼聲的思考；我們必須考察司法對立法甚至一個(gè)法律領(lǐng)域的重新塑造；我們應(yīng)當(dāng)警惕經(jīng)驗(yàn) （包括司法經(jīng)驗(yàn)）和直覺的局限性；我們必須充分理解現(xiàn)代社會科學(xué)研究和知識在法律中的重要性。如果沒有足夠的社會科學(xué)研究和對社會生活的深入了解，哪怕良好的立法意圖卻可能不起作用，甚至可能適得其反；而同樣，如果沒有足夠的社會科學(xué)研究和對理論的總體把握，哪怕是真誠的司法也不可能成為正義的最后一道防線，反而成為不正義的頑固 （恰恰是因其真誠）堡壘。如果說，在傳統(tǒng)社會中，在一般的法律領(lǐng)域里，立法者和法官依賴常識和良知以及法律專業(yè)技能和法定程序還有可能扮演好他（那時(shí)沒有她）的社會角色的話；那么在現(xiàn)代社會中，在現(xiàn)代社會的復(fù)雜法律事務(wù)中，僅僅憑著這些都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，已經(jīng)非常不充分了�，F(xiàn)代法律和司法對社會科學(xué)和自然科學(xué)的知識需求都大大強(qiáng)化了。
因此，在今天，當(dāng)中國強(qiáng)調(diào)法官和司法職業(yè)化和專業(yè)化時(shí)，我們就不能簡單地把職業(yè)化和專業(yè)化限制于傳統(tǒng)的司法技能和職業(yè)倫理，不能僅僅限定于所謂的司法的“正當(dāng)程序”了。我們必須熟悉經(jīng)濟(jì)和社會，熟悉大量的社會科學(xué)和自然科學(xué)的研究成果；這些知識已經(jīng)成為現(xiàn)代立法和司法專業(yè)化和職業(yè)化的一個(gè)不可缺少的組成部分了。
柏拉圖當(dāng)年提出了“哲學(xué)王”（知識之王）之治，是作為法治的對立面提出來的；鑒于人的理性的局限性，也鑒于古代社會的知識和信息缺乏，就總體而言，這一主張被人們正確地否棄了。但是如果我們不是強(qiáng)調(diào)這個(gè)隱喻中的 “人治”維度，而是重視這一分析中隱含的那個(gè)知識維度，我們就可以看到，柏拉圖其實(shí)深刻地因此也正確地指出了任何社會治理中的一個(gè)重要的問題是知識。法治或法律規(guī)則可以節(jié)省對信息的需求，特別是當(dāng)無法獲得這些必要信息時(shí)。但我們不能因此走極端，在現(xiàn)代自然科學(xué)和社會科學(xué)技術(shù)發(fā)展已經(jīng)有可能獲得至少是某些知識和信息的時(shí)候，還是一味拒絕接受它們。知識和信息并不必定是同法治不兼容的。事實(shí)上，在波斯納的這部著作中，我們也已經(jīng)看到新的知識和信息會而且也應(yīng)當(dāng)重新塑造法律規(guī)則，甚至重構(gòu)某些法律領(lǐng)域。
而波斯納之所以被杰克遜法官任命為微軟案件的調(diào)解人，最主要的因素就是波斯納對反壟斷問題的專門知識，包括對“新經(jīng)濟(jì)”反壟斷問題的專門知識，其中當(dāng)然有法律的或司法的知識，但更多的卻是經(jīng)濟(jì)學(xué)以及其他社會科學(xué)的知識。此外，也正是這種知識在今天美國法律實(shí)踐中的重要——盡管不是至高無上的——地位，才使得波斯納以及美國法律界和法學(xué)界并不感到這一任命和接受這一任命很“委屈”、很“掉價(jià)”、很奇怪，盡管令人吃驚，盡管史無前例。在這種任命和接受任命的背后，其實(shí)體現(xiàn)了另一種社會尊重，另一種社會地位，另一種知識/權(quán)力的關(guān)系。[12]這也再一次證明了現(xiàn)代社會科學(xué)知識在法律中的力量——這種力量已經(jīng)在一定程度上重構(gòu)了美國司法體制中各級法院和法官之間的關(guān)系。
人們常說，人越?jīng)]本事，就越愛擺架子，也越看重職位。其實(shí)對于一個(gè)制度來說可能也是如此。當(dāng)一個(gè)制度完全不依賴或不能依賴知識運(yùn)作時(shí)，它的結(jié)構(gòu)就必定是高度授權(quán)性的，它的靈活性就越小，就會強(qiáng)調(diào)行政性。這一點(diǎn)也許有助于我們理解當(dāng)代中國司法制度的改革另一個(gè)維度，不能只注意或過分看重體制的調(diào)整，還需要借助知識的影響力。
四
甚至，波斯納的這部著作還提出了其他一些值得我們思考的知識社會學(xué)的問題。不用仔細(xì)看，我們在該書中就看到了一個(gè)十分矛盾的現(xiàn)象。一方面，波斯納幾乎是斷然拒絕了1890年以來的反托拉斯法的主流司法傳統(tǒng)和法學(xué)傳統(tǒng)，他完全以經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)重建了一整套反托拉斯法的理論。在該書第一版序言中他就公開提出了兩個(gè) “根本的改變”。[13]就此而言，他是創(chuàng)新的，是開拓的，是能動主義的。但是另一方面，第2版與第1版就理論上而言，并沒有很多推進(jìn)（這就是這本書為什么25年之后才發(fā)行第2版的最主要原因）。除了篇目調(diào)整之外，僅僅增加了一章討論新經(jīng)濟(jì)的反壟斷問題，其他章節(jié)的資料有所更新，這一版并沒有什么變化。如果就此而言，波斯納至少在學(xué)術(shù)思路上又似乎沒有“與時(shí)俱進(jìn)”。我們在這里既看到一個(gè)勇于創(chuàng)新的波斯納，也看到一個(gè)保守固執(zhí)的波斯納。
而且，想一想上一節(jié)提到的波斯納說的話：如今在反壟斷法上已經(jīng)基本上沒有其他的觀點(diǎn)了。這就意味著，波斯納的學(xué)術(shù)努力雖未意圖但卻完成了一種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的“壟斷”。這種狀況對于已經(jīng)太習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)“兼容并包”或“寬容”之口號的中國學(xué)者來說，這同樣也是一個(gè)值得思考的問題。
其實(shí)，這也許都不是問題，如果有問題那么一定是我們往往容易把“創(chuàng)新”、“保守”、“兼容并包”等詞意識形態(tài)化了，即認(rèn)定這些詞或在經(jīng)驗(yàn)上符合這些詞的人類活動本身就一定是好的或壞的。也因此，我們就很容易把這些詞“姿態(tài)化”了，同時(shí)也庸俗化了，忘記了知識的真正作用在于 “改造世界”。事實(shí)上，在經(jīng)驗(yàn)的層面上，我們完全可以用具有相反意味的中文語詞來置換這些詞，用“歷史虛無主義”（“花樣精”、“非常姿態(tài)”）來置換“創(chuàng)新”，用“始終如一”（“忠于自己”、“尊重傳統(tǒng)”）來置換“保守”，以及用“沒有立場”（“良莠不分”、“和稀泥”）來置換“兼容并包”。因此，如果僅僅關(guān)注這些詞，我們面前就會有一個(gè)完全不同的波斯納。
習(xí)慣性語詞常常具有欺騙性。也因此，在學(xué)術(shù)上，一旦習(xí)慣于用這些比較空洞、抽象的詞來概括精細(xì)的學(xué)術(shù)研究成果就非常危險(xiǎn)，就很可能買櫝還珠，甚至只購買標(biāo)簽。而且，這些詞也可能因此有某種誤導(dǎo)學(xué)人和學(xué)子的作用：它可能讓人們有意無意地追求某種學(xué)術(shù)的姿態(tài)，迎合某種“時(shí)代潮流”，堅(jiān)持某種“政治正確”的語詞或大詞，有意無意地以這些姿態(tài)來最大化自己的貨幣的或非貨幣的收益，而真正的學(xué)術(shù)研究本身卻被扔在了一邊。
其實(shí)，對于真正的求知者來說，真正重要的既不是為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，也不是為了保守而保守，他會忠于自己經(jīng)驗(yàn)研究的結(jié)論，哪怕這種結(jié)論冒犯了天條，哪怕它與公認(rèn)的流行的、主流的觀點(diǎn)相左，哪怕是與自己的堅(jiān)定信念相抵牾，也毫不動搖；他也會放棄自己的結(jié)論，只要有更可信的研究出現(xiàn)。但無論創(chuàng)新還是保守都只是他/她的研究在具體社會格局或?qū)W術(shù)傳統(tǒng)的一種態(tài)勢，一種后來者對其成果的概括，而不是研究者在研究之前對自己預(yù)期成果的定位。
也正是由于這一點(diǎn)，盡管作為一個(gè)社會來說，其學(xué)術(shù)必定是而且也應(yīng)當(dāng)是兼容并包的；也許對于一個(gè)旁觀者來說，學(xué)術(shù)的世界也是兼容并包的。但對于一個(gè)真正的研究者來說，他/她必須有擊敗一切學(xué)術(shù)競爭者的勇氣和決心，他/她不應(yīng)以 “兼容并包”作為自己的追求，他/她當(dāng)然可以而且也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)研究他人的成果，但他/她更必須選擇、甄別，而不只是匯集和包納。在學(xué)術(shù)競爭中，他/她必須和市場的競爭者一樣，毫不留情，哪怕結(jié)果是一種壟斷，但這也會是一種更有效率的壟斷，并且——只要學(xué)者都堅(jiān)持這種態(tài)度——不會是永遠(yuǎn)的壟斷。相反，簡單、片面的要求 “兼容并包”反倒可能形成一個(gè)由好好先生組成的學(xué)術(shù)群體，實(shí)際是一個(gè)聯(lián)合固定價(jià)格的學(xué)術(shù)卡特爾，看似有一個(gè)競爭的學(xué)術(shù)市場，其實(shí)只是一種既沒有效率、也沒有競爭的真正的學(xué)術(shù)壟斷。
如果看到了這一點(diǎn)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，“創(chuàng)新”和“保守”以及由此導(dǎo)致的“壟斷”其實(shí)與波斯納的學(xué)術(shù)并不相關(guān)，也與學(xué)術(shù)無關(guān)。就學(xué)術(shù)而言，世界上也許真的只有好的和不好的學(xué)術(shù)，而沒有什么創(chuàng)新的或保守的學(xué)術(shù)；有關(guān)的并重要的只是一個(gè)研究是否真正推進(jìn)了人們對某一個(gè)社會現(xiàn)象的理解，有助于更好地、更有效率地解決實(shí)際生活中存在的問題。而對于讀者來說，我們也就不應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些帶有意識形態(tài)意味的貶義詞或褒義詞，或其他人的這種類型的概括來判斷一個(gè)學(xué)者或一位學(xué)者的著作。也許我們應(yīng)當(dāng)把這些與學(xué)術(shù)無關(guān)的語詞都拋在一邊，自己讀幾頁書，帶著一顆平常心看看作者說得有沒有道理，看看書中是不是提出了和/或回答了一些以前的學(xué)者沒有提出或回答的問題。我們讀書不是或不應(yīng)當(dāng)是為了尋找意識形態(tài)的同盟軍，而是尋找智慧、方法、進(jìn)路和洞察力。希望這些話不是無的放矢。
五
這本書是本譯叢的最后一本。想到這里，心中油然升起一種幸福感，一種成就感。然而，我突然發(fā)現(xiàn)在譯叢中，這本書居然既是波斯納出版最早的一本書（1976年），也是波斯納出版最晚 （2001年）的或至少是我最晚買到的一本書（2002年初）。我不知道這究竟意味著什么。
我還發(fā)現(xiàn)，與譯叢中波斯納的其他一些有修訂版的著作相比，例如《法律與文學(xué)》、《聯(lián)邦法院》都是10年后就修訂再版了，《反托拉斯法》的修訂再版則是在四分之一世紀(jì)之后。我也不知道這意味著什么。也許這表明了波斯納對著作修訂的認(rèn)真、慎重；也許表明了波斯納在這一方面的學(xué)術(shù)思想停滯了，沒有什么新的發(fā)展了；當(dāng)然，這也許更可能是因?yàn)槊绹姆赐欣狗ǖ睦碚摵蛯?shí)踐自1980年代之后都沒有什么新的發(fā)展了 （因此法學(xué)的發(fā)展和創(chuàng)新至少部分是社會條件的產(chǎn)物，而不完全是個(gè)人智力或努力的產(chǎn)物）。也許如此。但是如果從另一個(gè)角度看，這也許更證明了波斯納反托拉斯法的學(xué)術(shù)思想經(jīng)受住了時(shí)間的檢驗(yàn)，證明了他的思想、進(jìn)路和他所借助的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的時(shí)、空 （包括在美國的流行以及這里的中文譯本）穿透力。而我們當(dāng)代中國法學(xué)家的著作有幾本能夠經(jīng)得起這樣的考驗(yàn)？難道這只是對當(dāng)代中國法學(xué)研究成果的批評嗎？其實(shí)更是對中國法學(xué)的希望！也是對自身的鞭策！
【注釋】*本文為作者為波斯納《反托拉斯法》一書的代譯序。
[1]參見，Joe Wilcox，Judge Appoints Mediator in Microsoft Antitrust Case，CNET News．com，11/19/1999，最后訪問2002/11/17。
[2]《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第4條第一款；又請看，羅干：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話》，《法制日報(bào)》2002年9月29日，第1版；曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話 （摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話 （摘要）》，《法制日報(bào)》2002年9月29日，第2版。
[3]同前注[2]。
[4]請看，Robert H．Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself，Basic Books，1878．
[5]張五常：《壟斷可能是競爭的結(jié)果——為微軟說幾句話》，《學(xué)術(shù)上的老人與�！罚愀郏夯ㄇ�2000年，第126頁。
[6]請看，Rajiv Chandrasekaran，Mediator Named in Microsoft Case，Washington Post，November 20，1999；Page A1．
[7]列寧：《帝國主義是資本主義的最高階段》，人民出版社2001年版。
[8]許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為要反對的僅僅是因政府規(guī)制而產(chǎn)生的壟斷。例如張五常：《壟斷可能是競爭的結(jié)果——為微軟說幾句話》，《學(xué)術(shù)上的老人與�！�，香港：花千樹2000年，第126頁。
[9]Standard Oil Co．of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．
[10]Clayton Act，15 U．S．C．12 et seq．；Federal Trade Commission Act，15 U．S．C．41 et seq．
[11]15 U．S．C．45（a）（1）．
[12]事實(shí)上，任命公布之后，巴爾第摩大學(xué)法學(xué)院教授蘭德（Bob Lande）就稱，“世界上也有幾個(gè)法官知道的東西和波斯納知道的差不多多，但沒有誰比他知道得更多”。參見，前注 2。
[13]“要在有關(guān)共謀、兼并、競爭者之間的信息交換、限制產(chǎn)品分配競爭、壟斷、抵制以及反托拉斯教義的其他傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)提出一些根本的改變”；也要 “在追求獲得服從反托拉斯法之規(guī)則的刑事和其他救濟(jì)上提出一些根本的改變”（著重號為引者添加）。