法律必須確定,但卻不能一成不變。我們每每在這一點上陷入嚴重的矛盾。無法消除與無法限制的靜與動,有著同樣的破壞性。法律一如人類,要想延續(xù)生命,必須找到某種妥協(xié)之道。
確定性在發(fā)達的法律體系中的價值勿用贅言。如果法律不為人知或者不可知,那么它對人的行為的引導作用將喪失殆盡。但是,我的第二句忠告更為重要。過分強調(diào)確定性,有可能使我們崇拜一種難以容忍的刻板。因此,在法律的確定性和變化性之間,必須找到一種妥協(xié)的哲學。
你們可能認為,哲學玄而又玄,高在云端。我卻希望你們明白,它也可以入鄉(xiāng)隨俗,親切可人。你們可能認為追求終極的理論與實踐完全搭不上邊。你在剛剛開始職業(yè)生涯時,這或許是真的。但當碰上更重要的問題時,你卻可能最終發(fā)現(xiàn),不是研究基礎(chǔ)知識徒勞無益,而是除了研究基礎(chǔ)知識,幾乎不可能獲得任何有益的東西。
那么我所說的法哲學到底包含哪些內(nèi)容呢?在我看來,法哲學可以告訴我們法律如何產(chǎn)生,如何成長,向著什么地方發(fā)展。法哲學的著述至少要討論法律的起源、發(fā)展、目的或功能這些問題。這些字眼或許顯得過于籠統(tǒng)與抽象,難以引起法律人的興趣。不過請相信我,事情并非如此。正是這些抽象的概念,引導著法學思想的發(fā)展,左右著法官的頭腦,在權(quán)衡不定時決定著疑難案件的結(jié)果。
法哲學的第一項內(nèi)容便是法律的起源,研究法律的起源實際上也就是揭示法律是什么這個問題。法律是什么?對法律人來講,這是一個入門問題,但也是自古就爭論不休的問題。
各位也許習慣于把法律局限在國家制定法和判例的范疇,但是我要告訴你們的是,法律只不過是一門關(guān)于人們預(yù)期的學問,它主要與我們的利益相關(guān)。人們研究法律不是為了愉悅,而是為了預(yù)期將來訴訟發(fā)生時,法院將做什么。
在我看來,制定法和先例僅僅構(gòu)成我們所服從的法律的一部分,而那些尚未被成文法和判例認可的秩序規(guī)則同樣是法律構(gòu)成的重要部分。當存在這樣一種可能,以致我們能合理地確信,某個結(jié)論應(yīng)當將要體現(xiàn)在一個判決中時,就將該結(jié)論稱為法律,即使真正作出的判決可能違背我們的預(yù)期。如果預(yù)期沒有實現(xiàn),那個使我們希望落空的判決就是錯法或惡法。
這些秩序規(guī)則扎根于商業(yè)和伙伴關(guān)系地習慣形式與方法中,扎根于公平和正義的主流信仰中,扎根于我們稱之為時代風俗的信仰和實踐的符合體中。他們或許缺少官方的認可,但這不會阻止我們有把握的推斷,一俟時機成熟,這種疏漏就會得到彌補。
在我看來,法律是一個規(guī)則、原則和標準組成的體系,在它們面對新的復雜事件時,需要對它們進行梳理、篩選和重鑄,并根據(jù)某種社會目的加以應(yīng)用。
對于法官來說,先例的指導作用還是不應(yīng)當被忽視的,遵循先例應(yīng)當成為一種常態(tài),但是法官的眼光不能僅僅停留先例上,不能堅持一種狹隘的法律觀,他必須經(jīng)常性的考證:人們對哪些秩序規(guī)則的期待已經(jīng)達到一種確定不移的地步,以至于該規(guī)則事實上已經(jīng)成為法律。
法哲學的第二個層面便是法律的成長哲學,這是指當一項法律已經(jīng)確定下來后,法官面對社會的不斷變化,應(yīng)該如何發(fā)展和延伸我們所謂的一致性的法律體系。
法律的邏輯不是尋求確定性,而是植根于可能性之中。法官面對案件,可以適用的方法很多,通常有邏輯的方法、歷史的方法、習慣的方法和社會學的方法等。適用的方法不同,得出的結(jié)論也會不同,在有些案件中,不同的方法會產(chǎn)生嚴重的沖突。那么此時法官應(yīng)該如何抉擇?
因而,對事實上支配案件判決的力量和方法加以分析,是研究法律發(fā)展和成長的法哲學的任務(wù)。對方法加以分類和區(qū)分,他們才會具有作為達到目標之手段的真正作用和前景。
因此,我們所應(yīng)關(guān)注的是方法的選擇問題。我在我那本《司法過程的性質(zhì)》一書中,列出了四種應(yīng)當服從的力量和應(yīng)當采用的方法,即邏輯力量、歷史力量、習慣力量和社會學力量。
邏輯方法應(yīng)該被放在首位,這是因為法律體系要求自身具有邏輯性,這必然要求法官應(yīng)當遵從邏輯的推理方式。另外,人們對司法的一貫性、確定性和統(tǒng)一性的深層的、迫切的認同和渴望,要求邏輯方法應(yīng)當是法官的首要推理工具。因此,邏輯仍然是維持我們法律秩序的必要之善,盡管不是至上之善。但是,邏輯的適用應(yīng)當具有謙抑性,一個案件如果存在其他的檢驗標準,邏輯就必須讓位。
歷史方法,是一種與邏輯所共生的方法。法律發(fā)展到今天,許多法律概念不是自身邏輯推演的結(jié)果,它們所體現(xiàn)的更多的是昔日的思想。另外,歷史方法能起到限制邏輯方法的作用。邏輯具有推演到極至的危險,歷史的方法就是用來抵消這種危險傾向的。
當歷史與邏輯的方法不能得出結(jié)論時,習慣就會表現(xiàn)出力量。習慣通常作為一個“評判者”的角色,我們尋求習慣,至少很多時候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則,而是為了找到一些檢驗標準,以便確定某些既定的規(guī)則。
上述三種方法幾乎并不關(guān)注當下的社會需求,那么司法與社會到底是如何實現(xiàn)對接的呢?這就是社會正義的方法。社會正義不是一個邏輯推演的結(jié)果,它的淵源體現(xiàn)在社會的迫切需求之中。具體到一個案件來講,法官必須首先慎重的考慮既有的法律規(guī)則,他不能僅僅因為一個規(guī)則不符合自己的胃口便放棄它,只有在適用這個規(guī)則將與我們的社會效用、法律目的不符時,他才可以這么做。更進一步講,對于普通法的數(shù)百年來的法律積淀,法院并不是必然的接受,它的任務(wù)在于以一種最接近精確的方式來確定什么是目前時代的政策規(guī)則。
法哲學的第三項內(nèi)容是法律的目的和功能。在我看來,正是對有關(guān)法律目的和功能的認識指導著法官在案件中選擇不同的方法和價值。不同的法官所認可的選擇,在很大程度上取決于該法官對法律目的,或者法律責任的功能的認識,這種有關(guān)目的和功能的問題則是一個哲學問題。
當法院意識到自己在做什么時,收獲將更多,而且還能夠促使他們有意識的盡其所能將事情做的最好。這就是法哲學所帶給我們的最大啟示,盡管哲學很難給我們具體的指示,但它終歸是一種哲學,一種如果我們真心求助、將使我們免于大錯的哲學。
