著名法律學(xué)者艾丁·W·帕特森(EdwinW. Patterson)在他1947年的作品中認(rèn)為,卡多佐在“非職務(wù)作品中更加清楚地解釋了自己的法律哲學(xué),這些作品可能比他作為法官的法律意見書更加有生命力”。[1]迄今為止,這一預(yù)言是錯(cuò)誤的。這并不是有意貶低這些作品:其中最好的作品———《司法過程的本質(zhì)》———自它出版以來一直是一部引證率很高的法理學(xué)作品。根據(jù)索引雜志的統(tǒng)計(jì), 1966年(有社會(huì)科學(xué)索引的第一年)到1988年之間,該書的年平均引證率是28. 4次。這可以和同一時(shí)期的霍姆斯(Holmes)的《普通法》的年平均引證率41. 6次進(jìn)行一下比較——它被認(rèn)為是美國人寫得最好的一部法律著作。哈特(Hart)的《法律的概念》之前的法理學(xué)著作沒有一部能有和它相同的引證率,除了霍姆斯的論文《法律的道路》,[2]這是一部可能比《普通法》還要引證頻繁的作品。
卡多佐其他的非職務(wù)作品很少被引證,所有加起來的年平均引證率還不到《司法過程的本質(zhì)》一書的2 /3。
盡管引證的頻繁標(biāo)志著它是一部經(jīng)典,也還有相當(dāng)數(shù)量的讀者,不過它是法律圈子里的舊帽子,這點(diǎn)卻是幾乎沒有什么可討論的,事實(shí)上也是這么被認(rèn)為的。部分是因?yàn)楦窭?SPAN lang=EN-US>(Glimore)提到的理由——它的核心內(nèi)容并不具有什么新意(今天我們不就認(rèn)為法官不僅僅是自動(dòng)售貨機(jī)嗎?) ——部分是因?yàn)樗膬?nèi)容是從霍姆斯那里派生出來的,不具有原創(chuàng)性。相對(duì)于現(xiàn)代人對(duì)卡多佐的非職務(wù)作品反應(yīng)不太熱心的情形,他在契約法、侵權(quán)法和其他領(lǐng)域里的法律意見書仍然是教學(xué)和學(xué)術(shù)討論的樣本;歲月并不能磨去它們的光輝。現(xiàn)代學(xué)者對(duì)《司法過程的本質(zhì)》的評(píng)論是有疑問的�？ǘ嘧魹榉磳�(duì)法律形式主義而寫的作品并沒有死去,它已經(jīng)從過去的冬眠狀態(tài)中蘇醒過來了�！�3〕卡多佐對(duì)法律形式主義(把法官視為計(jì)算機(jī)器)的批評(píng)一直受到人們的關(guān)注。盡管經(jīng)過事后的考察,《司法過程的本質(zhì)》一書中幾乎所有的觀點(diǎn)都可以在霍姆斯的大量作品中尋找到它們的萌芽——事實(shí)上,霍姆斯是一個(gè)更有啟發(fā)性的思想家——卡多佐的著作,尤其是他被忽視的文章《法理學(xué)》(《卡多佐著作選集》7) ,是霍姆斯描述的實(shí)用主義立場的一種經(jīng)典性的深入展示,是更進(jìn)一步的發(fā)展——法律現(xiàn)實(shí)主義者在《司法過程的本質(zhì)》之后提到了這一點(diǎn)。
我認(rèn)為,當(dāng)前對(duì)卡多佐作品的貶低大部分都在于它們的風(fēng)格,要比法律意見書的風(fēng)格華麗,也有法律意見書風(fēng)格多彩的印象�？ǘ嘧舻娘L(fēng)格是我研究的焦點(diǎn),開始的時(shí)候我就已經(jīng)提到對(duì)它的評(píng)價(jià)有兩種截然不同的觀點(diǎn):一種認(rèn)為簡明清晰,另一種認(rèn)為精巧華麗,評(píng)價(jià)是如此的不一致�？ǘ嘧魧懽鲿r(shí),有時(shí)簡明清晰,有時(shí)精巧華麗。前者主要在他的法律意見書,后者在他的非職務(wù)作品中比較明顯(盡管不占絕對(duì)優(yōu)勢) 。這里有一個(gè)例子——并不是孤立的——來自《法律的成長》(1924)一書,“邏輯之刀不通人情,法官似乎沒有選擇,時(shí)常得出冷酷無情的結(jié)論。他們痛惜這種犧牲的儀式。他們在執(zhí)行時(shí)熟視無睹,手起刀落時(shí),堅(jiān)信這是職責(zé)所在。犧牲者被擺在常備的祭臺(tái)上,奉獻(xiàn)給法理學(xué)諸神。”
(《卡多佐著作選集》p. 215) 。大量的——甚至有點(diǎn)夸張的——比喻,一種文學(xué)修辭的筆調(diào),經(jīng)常性的短句,導(dǎo)致了行文過程中的戲劇性氛圍———風(fēng)格夸張這一特征在卡多佐的散文作品中是很普遍的,正因如此,就給人們造成了一種普遍的印象,即,卡多佐的作品是過時(shí)的、難以讀懂的經(jīng)典。這是一個(gè)遺憾,因?yàn)?SPAN lang=EN-US>(內(nèi)容除外)這些作品當(dāng)中還有許多用詞凝練、“豐富”的散文�！端痉ㄟ^程的本質(zhì)》中就有這么一個(gè)例子,在引用了約翰·馬歇爾(JohnMarshall)在Osborn v. Bank of united States案中夸張的宣言后,即,司法部門“在任何情況下都沒有自己的意志⋯⋯司法權(quán)行使的目的不是賦予法官的意志以效力,而總是賦予立法者的意志即法律的意志以效力。”[4]卡多佐寫道,“這話很崇高也很漂亮,但從來只有部分是真實(shí)的。馬歇爾自己的法官生涯便是這一事實(shí)的突出例子。這一理想遠(yuǎn)在人的能力所能達(dá)到的境界之上。馬歇爾在美國憲法上留下了自己思想的印記。我們的憲法性法律體系之所以如此,是因?yàn)樗谄渖芯邚椥院涂伤苄灾H,用自己強(qiáng)烈的信念之火塑造了它。”(pp. 169 – 170) 。最后一個(gè)句子是美妙的,部分歸功于它恰當(dāng)?shù)赜帽扔鞅磉_(dá)了法律的一個(gè)重要真理。
這里有一段來自《司法過程的本質(zhì)》中更加著名的文字,其中一個(gè)夸張的比喻是用來觀察——法律中難以企及的確定性——同約翰·馬歇爾的那段文字很相似:在我就任法官的第一年,內(nèi)心一直苦于在我航行過的大海上找不到任何痕跡。
我尋找法律的確定性,當(dāng)發(fā)現(xiàn)是徒勞時(shí),我很壓抑、沮喪。我試圖到達(dá)陸地,到達(dá)有固定之既成規(guī)則的堅(jiān)實(shí)陸地⋯⋯歲月流逝,我常常反思司法過程的本質(zhì)。我已經(jīng)安于法律的不確定性了,因?yàn)槲衣I(lǐng)悟到,這是不可避免的。我漸漸明白,司法過程的最高境界不是發(fā)現(xiàn)法律,而是創(chuàng)造法律(p. 166) 。
我對(duì)卡多佐的作品進(jìn)行了大膽的改良,在布朗寧(Browning)作品的協(xié)助下,通過刪除內(nèi)部的比喻,即,那些使干涸的陸地變成天堂的比喻,刪除那些為了強(qiáng)化提及的創(chuàng)造效果而產(chǎn)生的比喻�？ǘ嘧舻淖髌分薪�(jīng)常出現(xiàn)——很少出現(xiàn)在他的法律意見書中——語句冗長、引用過度、修飾繁多的缺點(diǎn)。不過去除這些多余的修飾,作品的價(jià)值就顯露出來了。
卡多佐的作品質(zhì)量不一,但是不能像他的貶抑者那樣,用他最差的作品來評(píng)價(jià)。[5]
平均來說,它要超過現(xiàn)代學(xué)者和法官的作品,有時(shí),它還是精品。
卡多佐法理觀點(diǎn)的主旨要比表達(dá)它們的風(fēng)格重要得多(我不會(huì)給出和他的法律意見書同樣的評(píng)價(jià)) ,那么讓我們看看他的法理觀點(diǎn)吧。[6]卡多佐并不關(guān)心整個(gè)法理學(xué),而只是關(guān)心其中的司法理論,尤其是普通法的司法理論。普通法的法官如何從事審判事務(wù)?
什么程度上他們的理想是確定、客觀的? 法官個(gè)人價(jià)值的核心是什么? 更寬泛一點(diǎn)的話,什么是司法判決的淵源?《司法過程的本質(zhì)》就是從這些問題的考察開始的,他宣稱普通法法官分析一個(gè)新到手的案件的起點(diǎn)是從以前的一個(gè)先例或一系列先例中抽象出一個(gè)原則,然后根據(jù)抽象出來的原則的初步印象,“在一致和合理的范圍內(nèi),把它適用和擴(kuò)展到新的案件中�！�(p. 31)卡多佐稱這種法律推理的風(fēng)格為哲學(xué)方法,并把他歸結(jié)為三段論推理和類推推理,像傳統(tǒng)法律人的一般用法一樣,后者被稱為準(zhǔn)三段論推理。[7]
卡多佐深知哲學(xué)方法的局限性,然而,他從哲學(xué)方法開始,象征著他對(duì)所要解決問題的神圣性表示謙虛和尊重。他舉了Riggs v. Palmer案,[8]作為這些局限的例子,用卡多佐的話來說,“遺囑人合法處理財(cái)產(chǎn)的意思表示具有約束力的原則”、“民事法院不能增加罪犯的痛苦與懲罰的原則”和“無人能夠從他的不公正或錯(cuò)誤行為中獲益的原則”之間的競爭(p. 41) 。最后一個(gè)原則獲勝了———為什么? “因?yàn)樵谒痉ǖ挠^念當(dāng)中,選擇那些能導(dǎo)向正義的原則�！�( id)所幸,卡多佐沒有滿足于這一陳腐的結(jié)論,指出“拒絕罪犯從犯罪中的獲利所服務(wù)的社會(huì)利益要比維護(hù)并強(qiáng)制執(zhí)行法律規(guī)定所有權(quán)的社會(huì)利益更為重大”(p. 43) 。簡言之,這里,卡多佐想要建立法律的工具性概念。不過, Riggs案所提到的工具并不有效�；蛟S,卡多佐強(qiáng)調(diào)遺囑人的意思會(huì)做得更好。如果問遺囑人是否愿意讓謀殺他的人繼承他的財(cái)產(chǎn),回答“不”的概率就很高。這么高的概率表明,剝奪謀殺者的繼承權(quán),是尊重遺囑人的意思的,而沒有人為的意思。尊重他的意思表示,促進(jìn)臨死時(shí)對(duì)財(cái) 產(chǎn)的自由處置,是我們執(zhí)行的法律意志,是主要的目的,盡管不是惟一的。其他的目的是防止?jié)撛诶^承人的欺詐和過錯(cuò)——不過這些目的,也是導(dǎo)致Riggs案結(jié)果的原因。
解決法律政策之間沖突的建議途徑,通過法律形式把一個(gè)社會(huì)政策問題轉(zhuǎn)化為一個(gè)規(guī)范解釋問題,忽略那些容易類比化的社會(huì)政策的“衡量”,盡管這種主張是經(jīng)驗(yàn)性的。
這恰恰說明,我們已經(jīng)學(xué)會(huì)了規(guī)范解釋,由于卡多佐的作品幾乎是在70年前的——對(duì)這一點(diǎn)沒有什么好批評(píng)。建議的途徑本身也并不十分滿意。在Riggs案中,如果遺囑人表示,即使受遺囑人謀殺他,他也愿意把他的財(cái)產(chǎn)交給受遺囑人,那么我想,法院也不會(huì)執(zhí)行他的意思。可能如卡多佐所說,最后都要?dú)w結(jié)到公共政策這一點(diǎn)上來。盡管假設(shè)很不現(xiàn)實(shí),我認(rèn)為總體上還是可以令人滿意的。
哲學(xué)方法之后,就是歷史方法。這里沒有多少新意。卡多佐追隨霍姆斯,強(qiáng)調(diào)了解在目前的適用范圍和程度內(nèi)規(guī)則淵源的重要性。他有一句非常好的格言:“歷史在反映過去的同時(shí),會(huì)反映現(xiàn)在;在反映現(xiàn)在的同時(shí),會(huì)預(yù)示未來�！�(p. 53)
接下來是習(xí)俗方法�？ǘ嘧舨⒉幌癫�(Burke)或布萊克斯通(B lackstone)那樣把習(xí)俗想像得過分偉大,習(xí)俗是一個(gè)明顯具有限制的詞語,即與習(xí)慣相一致———例如,在過失侵權(quán)法中,一般注意的概念是如此重要。習(xí)慣被認(rèn)為是“保持著行為與秩序、生活與法律之間的互動(dòng)”(p. 64) 。把習(xí)慣視為生活與法律之間的橋梁,很自然就會(huì)導(dǎo)向“在我們時(shí)代和我們這代人當(dāng)中變得最強(qiáng)大的力量(塑造法律) ,即在社會(huì)學(xué)方法中找到出路所表現(xiàn)出來的社會(huì)正義的力量。法律的最終動(dòng)因是社會(huì)福利。失去目標(biāo)的規(guī)則不能證明其存在的合理性�！�(pp. 65 – 66) 。社會(huì)學(xué)方法一詞是不幸的,盡管即使最輕視社會(huì)學(xué)的,也承認(rèn)在這一領(lǐng)域(我會(huì)在第四章中舉例)有一些,可能較多的好作品,對(duì)《司法過程的本質(zhì)》的現(xiàn)代讀者來說,“社會(huì)學(xué)方法”是失敗的社會(huì)科學(xué)名詞,就失敗在于缺乏鮮明成熟的方法。
“社會(huì)學(xué)方法”似乎是一種重復(fù)修飾,或者最多是虎頭蛇尾。不過卡多佐并不是指一種具體的社會(huì)科學(xué)。他的關(guān)鍵詞是“社會(huì)福利”。法律引導(dǎo)的判決結(jié)果,應(yīng)當(dāng)考慮各種因素,包括規(guī)則、學(xué)說和社會(huì)福利機(jī)構(gòu)。卡多佐寬泛地界定道:“(社會(huì)福利可以)涵蓋許多有些許聯(lián)系的概念,可以用來指稱一般意義的公共政策或共同體的善。在此類情形下,社會(huì)福利的要求常常僅是有益或謹(jǐn)慎。另一方面,社會(huì)福利也可能指通過堅(jiān)持社區(qū)習(xí)俗中表現(xiàn)的正確行為,獲得社會(huì)收益。在此種情形下,社會(huì)福利的要求便是宗教、倫理或社會(huì)正義感的要求�！�(p. 72)
然后,卡多佐描述司法的方法,法官(和立法者一樣)根據(jù)社會(huì)福利的指引向前進(jìn)。
普通法的規(guī)則是社會(huì)福利的工具,必須以社會(huì)福利來檢驗(yàn)各種規(guī)則,當(dāng)然,也要考慮牽制司法改革腳步的法律穩(wěn)定,不過如果測試不合格,那么這些規(guī)則就應(yīng)當(dāng)被改變和廢棄。
“我們的時(shí)代很少建立如此完善的規(guī)則,以致不需要在某一天要求其證明自己為適應(yīng)某一目的而存在的正當(dāng)性。一旦他們不能發(fā)揮作用,便有問題了。一旦有問題,它們就不會(huì)再繁殖種類。有時(shí)它們會(huì)被切斷,甚至連根拔起。有時(shí),它們會(huì)幽靈般地繼續(xù)存活下來,不過已經(jīng)被絕育、閹割,難以為禍了�！�(pp. 98 – 99)在這個(gè)精美的比喻當(dāng)中堅(jiān)決主張,舊有的、已經(jīng)建立的、傳統(tǒng)的、固定的規(guī)則的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)就是它們是否適合目前的需要,這里我們可以看到約翰·杜威(John Dewey)的影子;這足以讓人相信,在卡多佐的一些文字中我們可以讀到“普通法的法律哲學(xué)從根本上是實(shí)用哲學(xué)。其真理是相對(duì)的,不是絕對(duì)的。
功能良好的規(guī)則會(huì)贏得為人們承認(rèn)的權(quán)利憑證⋯⋯最終的選擇原則對(duì)法官和立法者相同,即適合目的原則”(pp. 102 – 103) 。這些相對(duì)主義、達(dá)爾文主義、方法目的論,以及考慮目前人們的需要等都是發(fā)端于杜威�？ǘ嘧艉髞淼�(更多是在腳注中)作品中有大量杜威的引證(《卡多佐著作選集》9, 24, 29, 221, 233, 250, 268, 290 – 292, 336 – 337) ,保留了大量受杜威影響的文字�！斗煽茖W(xué)的悖論》中就有兩段,“我的橋梁是試驗(yàn)。在我之前的法官和立法者沒有開墾過的領(lǐng)域里,我甚至沒有辦法在一條最窄的小溪上建橋,也沒有辦法完全相信它的安全�！狈墒聞�(wù)是“一種妥協(xié),一種調(diào)適、不斷地變換方法以適合目的,強(qiáng)調(diào)法律真理的相對(duì)性”(《卡多佐著作選集》252、302) �！端痉ㄟ^程的本質(zhì)》中有相關(guān)的總結(jié):“每一個(gè)新案件都是一個(gè)試驗(yàn)�！�(p. 23)
事實(shí)上,卡多佐的作品為我們認(rèn)為的實(shí)用主義法理學(xué)做了最充分的闡述。雖然他所講的關(guān)于實(shí)用主義法理學(xué)的其中很多,可能是絕大數(shù),霍姆斯已經(jīng)大致勾畫過了[9],但是,卡多佐明確的表述不僅充分發(fā)展了霍姆斯(的理論) ,而且更加清楚、更加直接、更加連貫一致�；裟匪官N有實(shí)用主義者的標(biāo)簽,但他并不一直都是實(shí)用主義者。[10]不過,我們應(yīng)當(dāng)把實(shí)用主義學(xué)者的檢驗(yàn)用到卡多佐身上,然后問,他的法理學(xué)實(shí)踐結(jié)果怎樣? 它給法官提供了什么正確的東西? 部分是提供了工作的不同的態(tài)度,態(tài)度對(duì)工作是重要的。部分是方法論———今天非常熟悉,可是由卡多佐提出來的———各種相互競爭的法律原則后面的社會(huì)利益被確定, (大致說)是在一個(gè)案件中,各種法律原則相互競爭,怎么來衡量并決定。卡多佐法理學(xué)中最具體的因素有助于提示我們解釋他自己的司法實(shí)踐:法官試圖粘合法律和外行之間正義概念的縫隙。法官是一個(gè)職業(yè)團(tuán)體。它的理想趨勢是追求譬如職業(yè)共同體內(nèi)部概念的整齊等�！奥殬I(yè)展示”在法律中獲得了高度的贊揚(yáng)�？ǘ嘧舻纳鐣�(huì)學(xué)方法把法官從技藝價(jià)值中脫離出來,轉(zhuǎn)向社會(huì)福利的考慮,社會(huì)福利體現(xiàn)在“正常人的習(xí)慣性道德”中(《司法過程的本質(zhì)》106) ———是一種沉思或永久型公眾觀點(diǎn),明顯區(qū)別于沖?馱菔鋇睦嘈汀Ｏ嗨瞥坪艫摹跋八追椒ā幣彩峭??囊?擠較頡?
盡管道德會(huì)讓人想到自然法,社會(huì)法學(xué)聽上去卻與此相反�？ǘ嘧裘鞔_指出,他的“社會(huì)學(xué)方法”允許自然法在制定法律過程中扮演適當(dāng)?shù)慕巧喈?dāng)程度上淡化了自然法和實(shí)在法的差異�！白匀环ú辉俦徽J(rèn)為是永恒靜止的,也不再被認(rèn)為是超越人法或?qū)嵲诜ㄖ�。�?dāng)其他法律淵源難以起作用時(shí),自然法也會(huì)成為制定人法或?qū)嵲诜ǖ牟牧��！?SPAN lang=EN-US>(p. 132)法官是實(shí)在法的創(chuàng)造者,體現(xiàn)在自然法中的道德原則是他的創(chuàng)造原料的一部分。把自然法和實(shí)在法混和起來,其他方面(諸如對(duì)Riggs v. Palmer案的迷戀)也是,證明卡多佐是羅納德·德沃金的先驅(qū)。[11]
我所引卡多佐作品中的每一處都是雄辯而又明智的,不過很多都很模糊,這是一個(gè)嚴(yán)重的缺點(diǎn)�！斗傻某砷L》承認(rèn)“社會(huì)學(xué)方法的價(jià)值目前在很大程度上是被忽視的”(《卡多佐著作選集》223) 。法官在決定是否改變、廢棄還是堅(jiān)持一個(gè)規(guī)則的時(shí)候,要考慮社區(qū) 不過“如果你問我法官是如何得知此一利益超過彼一利益的,我只能回答,法官同立法者一樣,是從經(jīng)驗(yàn)、研究和沉思中獲取知識(shí)的,簡言之,法官是從生活本身獲取知識(shí)的”(《司法過程的本質(zhì)》113) 。這比沒有用的建議更糟糕,因?yàn)樗@得對(duì)難以引導(dǎo)的司法擅斷表示了許可�？ǘ嘧袅⒓醋隽顺吠�,它提醒法官不可能是一個(gè)“真正的”立法者,“兩者所制定的是有差別的”( id) 。不過,這種保留的界限并不清楚,因?yàn)椤?SPAN lang=EN-US>(法官)能不越出空隙之圍墻而走多遠(yuǎn),這是難以用一張表來標(biāo)示的。法官必須自己去獲取那種感覺,就像藝術(shù)者經(jīng)過多年的藝術(shù)實(shí)踐,才能獲得那種適度比例的感覺一樣⋯⋯盡管如此,在這些空白以及先例、傳統(tǒng)的限制范圍內(nèi),仍會(huì)有一些帶有創(chuàng)造性痕跡的自由選擇,因此而產(chǎn)生的法律不是發(fā)現(xiàn)的,而是創(chuàng)造的。這一立法性的過程,要求法官具有立法者的智慧”(《司法過程的本質(zhì)》113 – 115) 。
這些文字可能提示耐心的讀者放棄把《司法過程的本質(zhì)》作為圍繞在霍姆斯主義者[12]的主題周圍的一系列優(yōu)美的修飾物,把法官如何判決這一基本問題放到了公共領(lǐng)域(事實(shí)上是如何劃分領(lǐng)域) 。讀到《法律科學(xué)的悖論》中,法律“會(huì)遵循或努力遵循社會(huì)視為智慧、善良的男女的道德原則和習(xí)慣”(《卡多佐著作選集》274) ,這也沒有什么幫助,這里沒有社會(huì)的觀點(diǎn)。
不過,忽視卡多佐的法理學(xué)或許是錯(cuò)誤的。它(給法官)提供了方向——至少有一些方向。在《司法過程的本質(zhì)》結(jié)尾有一段重要的文字,卡多佐所持的那種標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn),就像在1921年時(shí)一樣,在今天仍然被廣泛地相信,那是一種實(shí)用的、工具性的、政策方向的法理學(xué)——換句話說,是一種從外在社區(qū)的道德標(biāo)準(zhǔn)中獲得提示的法理學(xué)——難以避免地濃縮法律的確定性、預(yù)測性,結(jié)果使得法律正義和實(shí)質(zhì)正義一直處于緊張狀態(tài),總是互相排斥,永遠(yuǎn)無法并行不悖。
如果自然法——在我前面使用這一術(shù)語的意義上——在先例和習(xí)慣沒有或不適用時(shí),沒有為法官提供主要的判決規(guī)則,那么,判決之前,為完成交易提供規(guī)則且由司法判決創(chuàng)制法律的制度,其所遇到的困難和壓制是令人難以忍受的。同意這一方法的基礎(chǔ)在于相信,法官在法律尚留有未被任何既存規(guī)則覆蓋的情景中,無所作為,除了那些有公正的裁判者宣布何者為公平、有理。如果熟悉社區(qū)生活之習(xí)慣及社區(qū)中通行之正義、公平交易的規(guī)則,遇到此類情形應(yīng)當(dāng)如何行為,這別無規(guī)則,除了規(guī)范他們行為的習(xí)慣和良知之外。人們的感覺是,如果體現(xiàn)在判決中的規(guī)則由制定法事先宣布,那么,正常人的行為,十之八九不會(huì)與此類規(guī)則有所差異。在極少數(shù)案件之中,無知被視為可能會(huì)影響雙方利益。(pp. 142 – 143)
在實(shí)在法有著明確的缺陷時(shí),人們會(huì)根據(jù)他們的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和其他社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)來行為。
在法律和這些標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的范圍內(nèi),如果它把一種欺騙的技巧,違反直覺的、鮮為人知的 規(guī)則強(qiáng)加在外在社區(qū)之上,那么,法律不會(huì)擊敗人們的合理預(yù)期。
《司法過程的本質(zhì)》和霍姆斯的更早一點(diǎn)的作品《法律的道路》(腳注2)一起,有力地推動(dòng)了繁榮于19世紀(jì)20、30年代,在二戰(zhàn)中逐漸消失的法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)。1932年,卡多佐在紐約州律師協(xié)會(huì)上做的關(guān)于法理學(xué)的演講(《法理學(xué)》,見《卡多佐著作選集》7) ,可以作為他一個(gè)法理學(xué)作者結(jié)束自己職業(yè)的標(biāo)志,其中他對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的過激觀點(diǎn)提出了溫和的批評(píng)。我相信——盡管這會(huì)把我?guī)У锰h(yuǎn)以致我不能解釋我的信仰背景——法律現(xiàn)實(shí)主義沒有什么復(fù)活的跡象,這在卡多佐的法理學(xué)作品里有著更加清楚恰當(dāng)?shù)谋硎觥Ｋ姆ɡ韺W(xué)的局限性就是實(shí)用主義法理學(xué)的一般局限性。
我已經(jīng)從法理學(xué)的貢獻(xiàn)這個(gè)角度,對(duì)卡多佐的作品進(jìn)行了描述。它們是如我描述的,但又不僅僅如此。它們是一位法官試圖說清楚他的審判方法的努力。在這一點(diǎn)上,有別于霍姆斯的作品。即使是在他成為法官以后的作品,如《法律的道路》,霍姆斯也不是從一個(gè)特殊的可以辨認(rèn)的法官立場來寫作的。它們沒有直接說霍姆斯是如何判案的,盡管有許多可以推斷出來。《司法過程的本質(zhì)》是第一次由一位法官解釋如何進(jìn)行審判推理的系統(tǒng)性的努力。它也是第一次由法官清楚的說明他的關(guān)于實(shí)踐判斷的司法哲學(xué)的嚴(yán)肅的努力——我的“嚴(yán)肅”是指一種超越虛假的司法放棄者(在約翰·馬歇爾Osborn案的法律意見書中有段很有代表性的文字)標(biāo)準(zhǔn)的努力。盡管格利摩爾認(rèn)為卡多佐對(duì)司法過程的(接近于)現(xiàn)實(shí)描述導(dǎo)致了他受到指責(zé),是確實(shí)的。卡多佐是第一個(gè)試圖做這種描述的法官,并且他所做的是我們能看到的當(dāng)中最好的。這就在提示我們,我們可能在評(píng)價(jià)一位杰出的法官,至少是一位能清楚地說明自己對(duì)司法功能的感覺的杰出法官。接下來我們要考察卡多佐在多大程度上,通過什么方法來實(shí)踐他在自己的法律哲學(xué)著作中提出來的司法觀點(diǎn)。
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注釋
* 本文翻譯自理查德·A·波斯納:《卡多佐:聲望的研究》(Cardozo: A S tudy in Reputation)的第二章:“卡多佐的司法哲學(xué)”(Cardozo’s Judicial Philosophy) ,芝加哥大學(xué)出版社1990年版。
[1]參見艾丁·W·帕特森在《卡多佐著作選:第谷·布拉赫的選擇》(Selected W ritings of B enjam in N athan Cardozo:The Choice of Tycho B rahe,Margaret E. Hall ed. 1947)中的“序言”。文中參考的卡多佐的非職務(wù)作品,本書做了完整的統(tǒng)計(jì),只有一本例外,即,《司法過程的本質(zhì)》( The N ature of the Judicial Process, 1921) ,此書仍在不斷印刷,仍有著廣泛的價(jià)值。我摘錄了該書的原始頁碼數(shù)。
[2]10 Harvard Law Review 457 (1897) .
[3]在《法理學(xué)的問題》( The Problem s of the Jurisprudence, 1990)一書中,我討論了形式主義的復(fù)興。
[4]22
[5]我在《法律與文學(xué):被誤解的關(guān)系》(Law and L iterature: A M isunderstood Relation) 293 – 296 (1988)中有一個(gè)錯(cuò)誤的判斷。我堅(jiān)守對(duì)卡多佐在Palko v.
[6]關(guān)于卡多佐法律哲學(xué)的一個(gè)很好的討論,參見艾丁·W·帕特森在賓夕法尼亞大學(xué)《法律評(píng)論》第88期上的主題文章, 71 (p t, 1. ) , 156. (p t, 2. ) (1939) .
[7]波斯納,見上面注3,第2章。例如占有規(guī)則,普通法承認(rèn)對(duì)石油和天然氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)益,是在與野兔和其他野生動(dòng)物權(quán)益的“類比”中得出的。第一步是從上述野兔的案例中抽象出這樣一個(gè)規(guī)則,即具有短期價(jià)值的資源就是財(cái)產(chǎn)權(quán)益的客體。第二步是將該規(guī)則推導(dǎo)性地適用于新的短期價(jià)值資源,如石油和天然氣。參見Hannondsv. Central Kentucky Natural Gas Co. , 255
[8]115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889) . 孫子謀殺了自己的祖父——祖父已經(jīng)在遺囑中指定由他作為自己的遺產(chǎn)繼承人——(因?yàn)?SPAN lang=EN-US>)擔(dān)心祖父可能改變他的遺囑。這里的問題是,將遺產(chǎn)留給兇手的遺囑是有效的。法院判決兇手不能得到遺產(chǎn),且闡述了有力的反對(duì)理由。
[9]特別參見, “The Path of the Law”,見上面注2。
[10]The Problem s of Jurisprudence, 見上面注3,第7章。
[11]參見《法律帝國》( Law’s Em pire, 1986) 。該書使(我們)更加難以理解德沃金對(duì)實(shí)用主義的表面指責(zé)( Id. at151 – 164) , 和他對(duì)卡多佐所堅(jiān)持的法律是“浪漫藝術(shù)”觀點(diǎn)的批判( Id. at 10, 417 n. 7. )道德,要衡量社會(huì)利益,比較真實(shí)的社會(huì)利益和立法機(jī)構(gòu)關(guān)注的規(guī)則的連續(xù)性和穩(wěn)定性。
[12]South Pacific Co. v. Jensen, 224