Ⅰ導(dǎo)論
當(dāng)歷史學(xué)家們回顧倫奎斯特法院，毫無疑問他們會(huì)認(rèn)為它對(duì)憲法的最重大變革是在聯(lián)邦制領(lǐng)域。在過去的幾十年，特別是在過去五年，最高法院已經(jīng)明顯縮小了國會(huì)的權(quán)限并擴(kuò)大了對(duì)州主權(quán)豁免（state Sovereign Immunity）的保護(hù)。實(shí)際上所有的法律領(lǐng)域，刑事的和民事的，都被這些變革所觸動(dòng)。從我1980年開始教憲法以來，憲法的最有意義的變革就是最高院復(fù)興了聯(lián)邦主義，將其作為對(duì)聯(lián)邦權(quán)力的約束。
聯(lián)邦主義的判決是一個(gè)由五個(gè)保守派組成的法院的產(chǎn)物，這些保守派法官們對(duì)于保護(hù)州政府免受聯(lián)邦侵犯有著深深的信仰。事實(shí)上最近最高法院的所有判決——包括布什訴格爾(Bush v. Gore)1和聯(lián)邦主義判決——都是一個(gè)五對(duì)四的判決，其中多數(shù)派是由倫奎斯特首席法官(Rehnquist，C. J)、奧康娜法官(O'Connor, J.)、斯卡利亞法官(Scalia, J.)、肯尼迪法官(Scalia, J.)和托馬斯法官(Thomas,, J.)組成的。從實(shí)際操作的角度來看，這五個(gè)法官才組成倫奎斯特法院。
比如說，在2000年10月的開庭期，最高院判決了78個(gè)案件，26個(gè)是以5對(duì)4差額判決的，其中的14個(gè)案件多數(shù)派由倫奎斯特首席法官、奧康娜法官、斯卡利亞法官、肯尼迪法官和托馬斯法官組成。2002年10月的開庭期，最高院判決了73個(gè)案件，15個(gè)是以5對(duì)4差額判決的，其中最常見的多數(shù)派也是由這五個(gè)法官組成的（在六個(gè)案件中）。
這五個(gè)法官以三種顯著的方式復(fù)興了聯(lián)邦主義：首先，倫奎斯特法院對(duì)國會(huì)權(quán)力的范圍施加了新的限制，特別是限制了國會(huì)根據(jù)州際貿(mào)易條款(commerce clause)和第十四修正案第五款立法的權(quán)力。其次，倫奎斯特法院大大擴(kuò)張了州主權(quán)豁免和州免于在聯(lián)邦法院應(yīng)訴的保護(hù)措施的范圍。第三，倫奎斯特法院逆轉(zhuǎn)了憲政的進(jìn)程，認(rèn)為第十修正案是對(duì)國會(huì)權(quán)力的限制，特別是國會(huì)不能迫使州制定法律或規(guī)章。這三種觀點(diǎn)各自都顯著地改變了法律（當(dāng)它們合力作用時(shí)更是如此）。
倫奎斯特法院對(duì)聯(lián)邦主義的復(fù)興是被深深誤導(dǎo)了，因?yàn)樗鼪]有給予聯(lián)邦政府以必要的權(quán)威去達(dá)成重要的社會(huì)目的，特別是促進(jìn)自由和平等。本文將考察倫奎斯特法院的作為并分析為什么它的判決在法律中引起的變化是令人不快的。
II.限制國會(huì)權(quán)力的范圍
從1937到1995年，沒有一部聯(lián)邦法律因?yàn)槌搅酥蓦H貿(mào)易條款規(guī)定的國會(huì)權(quán)限而被宣布無效，不計(jì)其數(shù)的民事和刑事法律都是根據(jù)憲法賦予國會(huì)的這一權(quán)力而頒布的，到目前為止這是聯(lián)邦立法的最常見的權(quán)威來源。但在過去幾年，最高法院已經(jīng)明確表示司法機(jī)構(gòu)將對(duì)州際貿(mào)易條款規(guī)定的國會(huì)權(quán)力施加嚴(yán)格的限制。
在美利堅(jiān)合眾國訴洛佩茲(United States v. Lopez)一案中，2最高法院宣布聯(lián)邦的《槍械免入校園區(qū)域法》(Gun Free School Zone Act)違憲，3《槍械免入校園區(qū)域法》是一部聯(lián)邦法案，規(guī)定持槍進(jìn)入學(xué)校方圓
在一個(gè)五對(duì)四的判決中，首席法官倫奎斯特代表法院撰寫了司法意見，開頭就強(qiáng)調(diào)國會(huì)的權(quán)力必須以一種有限度的方式來解釋。8法院認(rèn)為國會(huì)只有對(duì)三種情形可以根據(jù)州際貿(mào)易條款制定法規(guī)予以調(diào)整：
在美利堅(jiān)合眾國訴莫里森(United States v. Morrison)一案中，12最高法院遵循了洛佩茲一案的原則，宣布《反暴力傷害婦女法》(Violence Against Women Act)中的民事賠償條款違憲，13該條款為性暴力傷害的受害者確立了一個(gè)訴因(cause of action)。14這個(gè)案件關(guān)系到一個(gè)名叫克麗斯蒂·布佐卡娜（Christy Brzonkala）的婦女，她訴稱在弗吉尼亞工業(yè)大學(xué)被一些足球運(yùn)動(dòng)員強(qiáng)奸了，15這些足球運(yùn)動(dòng)員沒有被刑事起訴而且最終沒有受到學(xué)校的紀(jì)律制裁。16布佐卡娜依據(jù)《反暴力傷害婦女法》提出了起訴，17美國政府介入了此案并支持該法，理由是對(duì)婦女的暴力傷害會(huì)對(duì)國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。18在發(fā)布《反暴力傷害婦女法》時(shí)，國會(huì)舉行了冗長的聽證，認(rèn)定性暴力傷害每年要花費(fèi)美國財(cái)政數(shù)十億美元。19
最高法院明確拒絕了這些認(rèn)定，認(rèn)為它們不足以確立該法的效力。20首席法官倫奎斯特強(qiáng)調(diào)國會(huì)制定該法是在規(guī)范非經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而非經(jīng)濟(jì)活動(dòng)傳統(tǒng)上是由州法來規(guī)范的。21此外，法院強(qiáng)調(diào)該法中沒有司法管轄權(quán)的規(guī)定，而這種規(guī)定將使對(duì)州際貿(mào)易發(fā)生影響的證明成為必要。22法院認(rèn)為國會(huì)在這個(gè)領(lǐng)域認(rèn)定一個(gè)行為的累積效果對(duì)州際貿(mào)易發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的影響，這并不能證明國會(huì)制定該法為正當(dāng)。23法院因此做出結(jié)論：
我們因此駁回國會(huì)僅僅因?yàn)榉墙?jīng)濟(jì)的、暴力的刑事行為對(duì)州際貿(mào)易的集合影響就立法規(guī)范該行為的論證。憲法需要在真正全國性的和真正地方性的事務(wù)之間劃分一條界線。24
洛佩茲和莫里森案使得對(duì)無數(shù)聯(lián)邦法律進(jìn)行憲法變革成為可能，尤其是那些規(guī)范非經(jīng)濟(jì)行為的聯(lián)邦法律。聯(lián)邦環(huán)境法——比如瀕危物種保護(hù)法(Endangered Species Act)25——由于規(guī)范了不牽涉州際貿(mào)易通道、州際貿(mào)易工具或者對(duì)州際貿(mào)易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)影響的行為，也有可能遭到質(zhì)疑。同樣的，聯(lián)邦槍支法，例如那些禁止擁有槍支但又受制于家庭暴力保護(hù)令的法案，26也有可能遭到質(zhì)疑。
另一個(gè)被最高法院明顯限制了國會(huì)權(quán)力的領(lǐng)域，涉及到根據(jù)第十四修正案第五款立法的權(quán)力，該條款授權(quán)國會(huì)發(fā)布法律以實(shí)施第十四修正案。271997年，最高院在波爾恩市訴弗洛里斯(City of Boerne v. Flores)一案中28認(rèn)定國會(huì)不能運(yùn)用第五款授予的權(quán)力去擴(kuò)大權(quán)利范圍或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，從而大大限制了國會(huì)的權(quán)力。29
最高法院在一個(gè)六對(duì)三的多數(shù)判決中，宣布《信仰自由恢復(fù)法》（Religious Freedom Restoration Act ，RFRA）違憲，因?yàn)樵摲ǔ搅说谖蹇钜?guī)定的國會(huì)權(quán)限。30《信仰自由恢復(fù)法》于1993年通過，該法推翻了一個(gè)對(duì)憲法第一修正案的宗教活動(dòng)自由條款(Free Exercise Clause)作狹義解釋的最高院判決。311990年，最高法院在俄勒岡人力資源勞動(dòng)部訴史密斯（Employment Division Department of Human Resources of Oregon v. Smith）案中很明顯地削弱了宗教活動(dòng)自由條款的保護(hù)措施。32俄勒岡的法律禁止使用仙人掌（一種致幻物質(zhì)），33土著人認(rèn)為這侵犯了他們的宗教活動(dòng)自由并對(duì)該法提出質(zhì)疑，因?yàn)樗麄兊淖诮虄x式需要使用仙人掌。34對(duì)于政府提起的對(duì)宗教活動(dòng)課以限制的訴訟，在此之前的最高法院先例只有在該訴訟對(duì)于實(shí)施強(qiáng)制性政府目的是必要的時(shí)候才予以支持。35在史密斯一案中，最高法院改變了法律，認(rèn)為宗教活動(dòng)自由條款不能被用來質(zhì)疑具有普遍可適用性的中立的法律。36俄勒岡的法律禁止使用仙人掌被認(rèn)為是中立的，因?yàn)樵摲ú⒉皇浅鲇诟缮孀诮痰膭?dòng)機(jī)，而且該法是對(duì)所有人適用的因而是一個(gè)具有普遍可適用性的法律。37
作為對(duì)該判決的反應(yīng)，國會(huì)以壓倒多數(shù)通過了《信仰自由恢復(fù)法》，38該法的明確目的是要推翻史密斯一案的判決并恢復(fù)強(qiáng)制性政府目的的原則，39要求法院考慮宗教活動(dòng)自由條款對(duì)立法的質(zhì)疑，包括具有普遍可適用性的中立的法律，認(rèn)為政府提起的訴訟只有在它們對(duì)于達(dá)到強(qiáng)制性政府目的是必要的時(shí)候才能予以支持。40《信仰自由恢復(fù)法》明確禁止“政府”對(duì)一個(gè)人的宗教活動(dòng)課以“實(shí)質(zhì)性限制”，即便該限制來源于一個(gè)具有普遍可適用性的規(guī)則，除非政府能夠證明這種限制“（1）能夠促進(jìn)一個(gè)強(qiáng)制性的政府目的；并且（2）是促進(jìn)這個(gè)強(qiáng)制性政府目的的最低限的手段”。41
在弗洛里斯一案中，得克薩斯的一個(gè)教堂被禁止建造一個(gè)新設(shè)備因?yàn)樵摻烫帽淮_定為具有歷史紀(jì)念意義的古跡，42該教堂根據(jù)《信仰自由恢復(fù)法》起訴了，市政府對(duì)《信仰自由恢復(fù)法》的合憲性提出質(zhì)疑。43肯尼迪法官代表法院起草了司法意見，認(rèn)為《信仰自由恢復(fù)法》是違憲的，44因?yàn)楦鶕?jù)第十四修正案第五款，國會(huì)不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利或擴(kuò)大已有權(quán)利的范圍。45他進(jìn)一步指出，國會(huì)的權(quán)限僅限于發(fā)布法律禁止或救濟(jì)對(duì)最高法院認(rèn)定的權(quán)利的侵犯，46這些法律必須被精細(xì)地界定以使其（采取的手段）同違憲行為適切與均衡。47
肯尼迪法官解釋說，第五款給予國會(huì)權(quán)力發(fā)布法律以“實(shí)施”第十四修正案的規(guī)定。48他指出：
改變宗教活動(dòng)自由條款含義的立法不能被認(rèn)為是在實(shí)施該條款，國會(huì)改變了一項(xiàng)權(quán)利的本來含義，這就不是在實(shí)施這項(xiàng)憲法權(quán)利。國會(huì)被賦予了“實(shí)施”的權(quán)力，而不是決定什么構(gòu)成違憲的權(quán)力。如果不是這樣，國會(huì)將要實(shí)施的東西就怎么也不可能是“（第十四修正案的）規(guī)定”。49因此，國會(huì)的權(quán)限僅限于發(fā)布法律禁止或救濟(jì)對(duì)最高法院認(rèn)定的權(quán)利的侵犯。此外，法院還認(rèn)為，“在被禁止或救濟(jì)的侵權(quán)與禁止和救濟(jì)使用的手段之間，必須存在適切性和均衡性”。50肯尼迪法官代表多數(shù)意見宣布《信仰自由恢復(fù)法》違憲，因?yàn)樵摲〝U(kuò)大了權(quán)利的范圍（這是憲法所不允許的），而且作為一種禁止性或救濟(jì)性手段也是（與相應(yīng)違憲行為）不適切或不均衡的。51
這是一個(gè)劇烈的法律變化，先前的判例對(duì)于國會(huì)根據(jù)第十四修正案第五款立法的權(quán)力，從來沒有諭示一種這樣的限制，這個(gè)判決導(dǎo)致對(duì)許多聯(lián)邦法律的合憲性提出質(zhì)疑成為可能。弗洛里斯以后有三個(gè)判例，分別名為弗羅里達(dá)學(xué)費(fèi)預(yù)付中學(xué)后教育基金委員會(huì)訴學(xué)院儲(chǔ)蓄銀行（Florida Prepaid Postsecondary Education Expense Board v. College Savings Bank）、52基默爾訴弗羅里達(dá)大學(xué)董事會(huì)（Kimel v. Florida Board of Regents）、53阿拉巴馬大學(xué)訴嘉瑞特（University of Alabama v. Garrett），54在這三個(gè)案例中，最高院重申根據(jù)第五款，國會(huì)不能擴(kuò)大權(quán)利的范圍，并且任何聯(lián)邦法律必須采取一種“均衡”和“適切”的方式去禁止或救濟(jì)違憲行為。所有這三個(gè)判例都涉及到一個(gè)問題，即一個(gè)聯(lián)邦法律是否是對(duì)第五款規(guī)定的國會(huì)權(quán)力的有效運(yùn)用并且能成為起訴州政府的有效基礎(chǔ)。55在所有這三個(gè)判例中，法院發(fā)現(xiàn)訴爭的聯(lián)邦法律都不在弗洛里斯案確立的第五款（賦予的國會(huì)權(quán)力）范圍之內(nèi)。這三個(gè)案例將在下一章詳細(xì)討論，下一章將討論允許提起對(duì)州政府的訴訟的國會(huì)權(quán)力。
根據(jù)州際貿(mào)易條款和第十四修正案第五款對(duì)國會(huì)權(quán)力施加的限制，使得對(duì)無數(shù)聯(lián)邦法律的合憲性提出質(zhì)疑成為可能。更為意義深遠(yuǎn)的是，法院逆轉(zhuǎn)了五十年以來擴(kuò)張聯(lián)邦權(quán)力的進(jìn)程，并對(duì)國會(huì)的權(quán)限施加了重要的限制。這些判決可以從不同角度予以批判，他們都涉及到最保守的法官，對(duì)聯(lián)邦權(quán)力施加了重要的限制，從而限制了國會(huì)實(shí)現(xiàn)具有積極社會(huì)效應(yīng)的目標(biāo)的能力。禁止槍支接近校園，為家庭暴力的受害者提供救濟(jì)，擴(kuò)大宗教自由的范圍，所有這些被法院限制的事物都是好東西。這些對(duì)聯(lián)邦權(quán)力的限制是對(duì)1937年以來一直被遵循的憲法原則的激烈變革，從自由和自由權(quán)的角度來看，這些變革尤其是令人不快的。
波爾恩市一案的判決意味著美國人民在宗教活動(dòng)上享有的保護(hù)少得多了。具有普遍適用性的法律，無論是監(jiān)獄法規(guī)、分區(qū)法規(guī)(zoning ordinances)還是歷史古跡法，這些對(duì)宗教自由課以實(shí)質(zhì)限制的法律本來是可以依據(jù)《信仰自由恢復(fù)法》成功地對(duì)其合憲性提出質(zhì)疑的，但是現(xiàn)在已經(jīng)不行了。簡而言之，波爾恩市一案意味著許多本來可以深入人心的宗教活動(dòng)自由的要求，現(xiàn)在都確定無疑地失去了，美國人民在波爾恩市一案以后將比以前享有更少的對(duì)權(quán)利的保護(hù)。
法院關(guān)于第五款的判決還有另外一面：法院裁決國會(huì)不能運(yùn)用第五款的規(guī)定規(guī)范私人行為。在1883年的民權(quán)案例中，56最高法院已經(jīng)大大限制了國會(huì)根據(jù)重建修正案(Reconstruction Amendments，指第十三、十四、十五修正案)運(yùn)用權(quán)力規(guī)范私人行為的能力。57
在美利堅(jiān)合眾國訴蓋斯特（United States v. Guest）一案中，58五名法官（盡管不是以完全一致的意見）認(rèn)定國會(huì)可以依據(jù)第十四修正案第五款，宣布私下歧視行為(private discrimination)違法。59蓋斯特案涉及到一部聯(lián)邦法律，該法規(guī)定兩個(gè)以上的人“假裝要去高速公路或他人房宅并有意阻止或妨礙他人自由行使任何權(quán)利或特權(quán)”的行為為違法。60法院認(rèn)為對(duì)州際貿(mào)易中的工具使用進(jìn)行干預(yù)是違法的，不管這種干預(yù)是不是出于種族的敵意。61
該案的多數(shù)意見并沒有涉及國會(huì)是否有權(quán)根據(jù)第十四修正案第五款立法規(guī)范私人行為的問題，62但是有六名法官（其中三名持同意意見，三名持異議意見）表示國會(huì)可以根據(jù)第五款規(guī)定的權(quán)力禁止私下歧視行為。63湯姆·克拉克法官（Justice Tom Clark）和胡果·布萊克法官（Justices Hugo Black）、艾比·福塔斯法官（Justices Abe Fortas）一道在同意意見中指出：“第五款的具體措辭授權(quán)國會(huì)發(fā)布法律懲罰（通過或不通過州訴訟）所有共謀妨礙第十四修正案權(quán)利的行為”。64同樣，威廉姆·布倫南法官（Justice William Brennan）和首席法官厄爾·沃倫（Chief Justice Earl Warren）和威廉姆·道格拉斯法官（Justice William Douglas）一道，在一個(gè)部分同意部分持異議的意見中認(rèn)定，國會(huì)可以根據(jù)第五款禁止私下歧視行為。65
但在莫里森一案中，同蓋斯特案相反，最高法院明確重申了（1883年）民權(quán)案例的觀點(diǎn)并且反對(duì)蓋斯特案的觀點(diǎn)。66前文已經(jīng)提到，在討論國會(huì)的貿(mào)易立法權(quán)力這個(gè)問題上，莫里森案涉及到對(duì)《反暴力傷害婦女法》中的民事賠償條款的合憲性質(zhì)疑，該條款授權(quán)性暴力傷害的受害者根據(jù)聯(lián)邦法律起訴。67
聯(lián)邦政府介入該案以支持這項(xiàng)法律，并與原告一起論證民事賠償條款作為對(duì)國會(huì)州際貿(mào)易條款立法權(quán)和第十四修正案第五款立法權(quán)的運(yùn)用都是合憲的。68前文已經(jīng)解釋過，法院在一個(gè)五對(duì)四的判決中認(rèn)定該法超越了州際貿(mào)易條款的權(quán)限，因?yàn)閲鴷?huì)不能根據(jù)對(duì)州際貿(mào)易的累積性影響立法規(guī)范非經(jīng)濟(jì)行為。69
以同樣的五對(duì)四差額，法院認(rèn)為《反暴力傷害婦女法》作為對(duì)國會(huì)第五款權(quán)力的運(yùn)用是違憲的。70首席法官倫奎斯特代表法院撰寫了司法意見，認(rèn)為根據(jù)第五款規(guī)定的權(quán)限，國會(huì)只可以立法規(guī)范州和地方政府的行為，而不是私人行為。71倫奎斯特訴諸“一個(gè)歷史悠久的原則，即第十四修正案就其使用的術(shù)語來說，只禁止州的行為”，72他認(rèn)為蓋斯特案中表示國會(huì)規(guī)范私人行為的權(quán)力的意見只是附帶意見。73因此《反暴力傷害婦女法》中的民事賠償條款被認(rèn)為超越了第五款規(guī)定的國會(huì)權(quán)力，因?yàn)椤捌淠康牟⒉辉谟诮构賳T的歧視（這種歧視是第十四修正案不可能予以禁止的），它不是針對(duì)任何州或州政府人員，而是針對(duì)基于性別偏見而實(shí)施刑事違法行為的個(gè)人”。74
很明顯這個(gè)判決也是以聯(lián)邦主義的名義削弱了對(duì)個(gè)人的保護(hù)措施，國會(huì)被剝奪了擴(kuò)張權(quán)利和擴(kuò)張針對(duì)侵犯私人自由權(quán)的侵權(quán)人的保護(hù)措施的能力。更具有普遍意義的是，法院對(duì)國會(huì)保護(hù)權(quán)利的能力的限制就其本質(zhì)來說是保守的。也許法院已經(jīng)作的這些事情存在其他的理由，但是對(duì)第五款規(guī)定的國會(huì)權(quán)力的限制明顯削弱了對(duì)權(quán)利的保護(hù)。
不管莫里森案別的價(jià)值是什么，沒有任何論據(jù)能證明該案促進(jìn)了自由權(quán)。國會(huì)發(fā)布了一部法律以擴(kuò)大性暴力傷害受害者的權(quán)利，立法根據(jù)是對(duì)一個(gè)嚴(yán)肅的社會(huì)問題的認(rèn)定和州法院對(duì)這一問題的不充分救濟(jì)。因此，最高法院宣布該法無效就限制了全國婦女的權(quán)利。當(dāng)然，可以令人信服地論證莫里森案通過禁止被指控實(shí)施性暴力的人在聯(lián)邦法院被起訴，從而保護(hù)了他們的權(quán)利。那么問題就在于，哪一種權(quán)利是更具有進(jìn)步意義的：擴(kuò)大性暴力受害者的權(quán)利還是保護(hù)被指控實(shí)施性暴力的人免于被起訴？僅僅提出這個(gè)問題，答案就是顯而易見的。
III. 擴(kuò)大州主權(quán)豁免的范圍
倫奎斯特法院導(dǎo)致了法律的另一個(gè)重要變化，最高法院以引人注目的方式擴(kuò)大了州主權(quán)豁免的范圍。在奧爾登訴緬因州（Alden v. Maine）一案中，75法院認(rèn)為未經(jīng)州政府的同意不能在州法院起訴州政府，即使是根據(jù)一項(xiàng)聯(lián)邦的權(quán)利要求，因?yàn)橹葜鳈?quán)享有豁免。76奧爾登案涉及緬因州緩刑監(jiān)督官們提出的一項(xiàng)要求，他們根據(jù)《聯(lián)邦公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》(Federal Fair Labor Standards Act)提出自己被拖欠加班費(fèi)。77他們?cè)诼?lián)邦法院起訴了，但被依據(jù)第十一修正案駁回了，78于是他們又在州法院起訴了。79但是最高法院在一個(gè)五對(duì)四的判決中認(rèn)定：州主權(quán)豁免廣泛地保護(hù)州政府并且排除未經(jīng)州的同意而在州法院提起的對(duì)州的訴訟。80
在最近的一系列判決中，法院已經(jīng)大大限制了國會(huì)批準(zhǔn)在聯(lián)邦法院提起對(duì)州政府的訴訟的權(quán)力。1996年，最高法院的保守多數(shù)派在西米諾爾部落訴弗羅里達(dá)州一案(Seminole Tribe v. Florida)中認(rèn)定，81國會(huì)只能依照根據(jù)第十四修正案第五款發(fā)布的法律批準(zhǔn)對(duì)州的訴訟。82前文已經(jīng)提到，在弗洛里斯一案中，最高法院把第五款賦予國會(huì)的權(quán)力限制在發(fā)布法律禁止或救濟(jì)對(duì)最高法院認(rèn)定的權(quán)利的侵犯，國會(huì)不能擴(kuò)大權(quán)利的范圍或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。83
西米諾爾部落案和弗洛里斯案結(jié)合起來，已經(jīng)對(duì)很多類型的權(quán)利要求產(chǎn)生了破壞性的影響。在弗羅里達(dá)學(xué)費(fèi)預(yù)付中學(xué)后教育基金委員會(huì)訴學(xué)院儲(chǔ)蓄銀行一案中，法院認(rèn)定州政府不能因?yàn)閷＠謾?quán)而被起訴；84在基默爾訴弗羅里達(dá)大學(xué)董事會(huì)一案中，法院判決州政府不能因?yàn)檫`反《反就業(yè)年齡歧視法》(Age Discrimination in Employment Act)而被起訴；85在阿拉巴馬大學(xué)訴嘉瑞特一案中，法院裁決州政府不能因?yàn)檫`反《美國殘疾人法》(the Americans with Disabilities Act)第一款而被起訴就業(yè)歧視。86在每一個(gè)案件中，法院都以一個(gè)五對(duì)四的判決，認(rèn)定國會(huì)擴(kuò)大了權(quán)利的范圍，而且這些法律沒有被精細(xì)地界定以使其禁止或救濟(jì)違憲行為，因而不能證明自己的正當(dāng)性。這些判決意味著當(dāng)州政府違反聯(lián)邦法律時(shí)就不可能被起訴。如果州可以違反憲法或聯(lián)邦法律卻不被追究責(zé)任，聯(lián)邦法律的至上性又如何被確保和維護(hù)呢？
在奧爾登案的口頭辯論中，美利堅(jiān)合眾國副總檢察長塞斯·范克斯曼（Seth Waxman）向法院援引了美國憲法第六條中的至尊條款(Supremacy Clause)，87范克斯曼力主針對(duì)州的訴訟對(duì)于確保聯(lián)邦法律的至上性是必不可少的。88肯尼迪法官對(duì)這一論證的回應(yīng)是令人震驚的，他說：憲法賦予州在它自己的法院主張主權(quán)豁免的特權(quán)并沒有同時(shí)賦予州無視憲法或有效聯(lián)邦法律的附隨權(quán)利，州和州的官員受制于由憲法和與憲法精神相一致的聯(lián)邦成文法施加給他們的義務(wù)。我們不愿設(shè)想州會(huì)拒絕尊重憲法或拒絕遵守具有約束力的美利堅(jiān)合眾國法律，因此，州的善意會(huì)為“這部憲法以及依據(jù)憲法制定的美利堅(jiān)合眾國法律...將會(huì)是這片國土上至高無上的法律”提供重要的保障。89
那么，州政府將會(huì)遵守聯(lián)邦法律的保證是什么呢？就是對(duì)州政府善意的信任嗎？試想三十或四十年前，在民權(quán)運(yùn)動(dòng)的高峰期，最高法院會(huì)做出這樣的陳述，認(rèn)為政府自愿遵守法律完全可以被信任，這是可能的嗎？肯尼迪法官在奧爾登一案中的話反映了倫奎斯特法院對(duì)于州政府的深深信任以及限制聯(lián)邦立法、司法權(quán)力的愿望。
州主權(quán)豁免是一個(gè)歷史錯(cuò)誤的遺跡，州主權(quán)豁免原則來源于英國法，其中假定“國王不可能做錯(cuò)事” （the King can do no wrong）。90自從愛德華一世的時(shí)代以來，英國國王一直不能被訴，除非其本人明確同意被訴。91在整個(gè)美國史中，美國法院一直適用該原則，92盡管他們經(jīng)常承認(rèn)在這個(gè)國家適用這個(gè)原則的正當(dāng)理由是不明朗的。93
一個(gè)以“國王不可能做錯(cuò)事”的基礎(chǔ)派生出來的學(xué)說，不應(yīng)在美國法中容身。美利堅(jiān)合眾國是建立在拒絕君主政體和皇室特權(quán)的基礎(chǔ)上的，94美國政府建立在這樣一個(gè)基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)之上，即政府和政府官員可能作做錯(cuò)事并且必須為錯(cuò)誤負(fù)責(zé)任，州主權(quán)豁免破壞了這個(gè)基礎(chǔ)觀念。
州主權(quán)豁免是同美利堅(jiān)合眾國憲法相矛盾的，這個(gè)文件中沒有任何地方提到甚至暗示政府享有對(duì)訴訟的完全豁免權(quán)，州主權(quán)豁免是一個(gè)從英國普通法中借用來的、建立在普通法原則基礎(chǔ)之上的學(xué)說。95但是憲法第六條規(guī)定憲法和依據(jù)憲法所制定的法律是最高的法律，既然是這樣，它們應(yīng)當(dāng)高于州主權(quán)豁免的要求。96然而，州主權(quán)豁免這個(gè)普通法學(xué)說卻打出了美利堅(jiān)合眾國憲法這張王牌作為論據(jù)，并且在州政府違反憲法和聯(lián)邦法律時(shí)阻止針對(duì)州政府的訴訟。
州主權(quán)豁免還違背了美國政府的核心準(zhǔn)則——沒有人高于法律，即便是政府。州主權(quán)豁免的作用就是把政府置于法律之上，它使得某些受到嚴(yán)重傷害的個(gè)人將無法受到對(duì)傷害的救濟(jì)。97當(dāng)政府享有完全的訴訟豁免權(quán)時(shí)，實(shí)施和保障憲法的司法職能就會(huì)是不牢靠的。此外，州主權(quán)豁免還破壞了馬布利訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）確立的基本原則：98“民事自由的真正本質(zhì)當(dāng)然就在于每一個(gè)人要求獲得法律保護(hù)的權(quán)利，只要他受到了傷害”。99
IV. 復(fù)興第十修正案
倫奎斯特法院復(fù)興聯(lián)邦主義的最后一個(gè)方面是其利用第十修正案作為對(duì)聯(lián)邦權(quán)力的限制。在二十世紀(jì)的前三十年里，最高法院主張第十修正案為對(duì)州的排他控制保留了一個(gè)區(qū)域。例如在哈默訴達(dá)根哈特（Hammer v. Dagenhart）一案中，100法院以違反第十修正案為理由宣布一項(xiàng)禁止使用童工的聯(lián)邦法律違憲。101但是1937年以后法院拒絕了這一觀點(diǎn)，102第十修正案不再被看作對(duì)聯(lián)邦權(quán)力的一個(gè)限制，它只是意味著國會(huì)除非有明示或暗示的憲法授權(quán)就不能行動(dòng)。
勞倫斯·卻伯(Laurence Tribe)教授評(píng)論說：“1937年以后的四十年中，常規(guī)的信條是聯(lián)邦主義從普遍意義上、州權(quán)利從特殊意義上對(duì)于國會(huì)權(quán)力沒有提供司法上可實(shí)施的限制”。1031976年在泛美城市聯(lián)盟訴猶瑟里(National League of Cities v. Usery)一案中，104法院宣布一項(xiàng)要求州和地方政府付給雇員最低工資的聯(lián)邦法律無效，看上去法院似乎是要復(fù)興聯(lián)邦主義作為對(duì)國會(huì)權(quán)力的一個(gè)限制。105在一個(gè)倫奎斯特法官作出的司法意見中，法院認(rèn)定，國會(huì)不能在“傳統(tǒng)”和“整體”意義的州責(zé)任領(lǐng)域立法規(guī)范州的活動(dòng)。106但是僅僅九年以后，在加西亞訴圣安東尼奧城市高速運(yùn)輸管理局（Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority）一案中，107法院明確否決了泛美城市聯(lián)盟一案的原則，108倫奎斯特法官在一個(gè)簡短的異議意見中指出他相信他的意見將再度在法院獲得主導(dǎo)地位。109
在兩個(gè)判決中，倫奎斯特法院已經(jīng)這樣做了，并且它復(fù)興了第十修正案對(duì)國會(huì)權(quán)力的限制。在紐約州訴美利堅(jiān)合眾國一案（New York v. United States）中，110法院宣布一項(xiàng)聯(lián)邦法律違反了第十修正案因而無效，這是四十五年來法院絕無僅有的第二次這樣做，也是自推翻泛美城市聯(lián)盟案判決以來第一次這樣做。111在紐約州一案中，1985年發(fā)布的《聯(lián)邦低級(jí)放射性廢物政策改進(jìn)法》（federal Low-Level Radioactive Waste Policy Amendments Act）112為州創(chuàng)設(shè)了一個(gè)成文法義務(wù)，即對(duì)在該州范圍以內(nèi)產(chǎn)生的放射性廢物做安全的處置。113該法為州遵守法律提供了經(jīng)濟(jì)刺激，即允許各州對(duì)從他州輸送而來的放射性廢物課以罰款。114此外，該法最具爭議性的是規(guī)定州將會(huì)對(duì)至1996年1月仍沒有被適當(dāng)處理的在其境內(nèi)的任何廢物取得所有權(quán)，以確保提起有效的州政府訴訟，115州政府將會(huì)“對(duì)所有直接或間接導(dǎo)致的損害負(fù)責(zé)”。116
最高法院裁決國會(huì)依據(jù)州際貿(mào)易條款賦予它的權(quán)限可以立法規(guī)范對(duì)放射性廢物的處置，117但在一個(gè)六對(duì)三的差額判決中，法院認(rèn)定該法的“取得所有權(quán)”規(guī)定違憲，因?yàn)檫@一規(guī)定允許州政府在“要么接受廢物的所有權(quán)要么按照國會(huì)的指令立法予以規(guī)范”之間做出選擇。118奧康娜法官代表法院撰寫了司法意見，其中指出國會(huì)對(duì)州施加一個(gè)二者取一的選擇，這是憲法所不允許的。119強(qiáng)制州接受放射性廢物的所有權(quán)將會(huì)對(duì)州政府進(jìn)行征用（commandeer），120要求州遵守聯(lián)邦成文法將會(huì)強(qiáng)制州實(shí)施聯(lián)邦立法，這都是不合法的。121法院做出結(jié)論說，很顯然，根據(jù)第十修正案，“聯(lián)邦政府不能強(qiáng)迫州發(fā)布法律貫徹或?qū)嵤┮粋�(gè)聯(lián)邦的調(diào)整性政策”。122
幾年以后，在普倫特茲訴美利堅(jiān)合眾國（Printz v. United States）一案中，123法院適用和擴(kuò)大了紐約州一案的原則。普倫特茲案涉及到對(duì)《聯(lián)邦布瑞迪手槍暴力防治法》（federal Brady Handgun Violence Prevention Act）的合憲性質(zhì)疑，124該法規(guī)定每一地方管轄區(qū)的首席法律執(zhí)行官在發(fā)布持有槍支許可以前必須（對(duì)申請(qǐng)持槍人）進(jìn)行背景審查。125法院以一個(gè)五對(duì)四的判決認(rèn)定該法違反了第十修正案。126
斯卡利亞法官代表多數(shù)撰寫了司法意見，其中復(fù)興了對(duì)“雙重主權(quán)”（dual sovereignty）概念的使用，以用來解釋美國政府的結(jié)構(gòu)。127法院作出結(jié)論說國會(huì)強(qiáng)制州實(shí)施聯(lián)邦的政令違反了第十修正案。128
這些判決可以從很多角度予以批判。這些判決所依賴的反征用原則是沒有憲法基礎(chǔ)的。實(shí)際上，對(duì)一個(gè)強(qiáng)調(diào)文本是憲法分析的核心焦點(diǎn)的法官來說，這些判決尤其是令人困惑的。在憲法要求州主權(quán)受到憲法性保護(hù)這一方面來說，憲法文本確實(shí)提供了這樣的保護(hù)。例如，禁止其他州的公民對(duì)州提出起訴，還有，第十修正案可能（也提供了這樣的保護(hù)），但在其他領(lǐng)域，令人困惑的是，這樣的法官認(rèn)同憲法文本中沒有蘊(yùn)含的價(jià)值，也用憲法文本提供的保護(hù)作為論據(jù)。
更一般地說，關(guān)鍵問題是：為什么對(duì)州的保護(hù)是如此重要，以至于它應(yīng)被看作是對(duì)憲法第一條規(guī)定的國會(huì)權(quán)力的限制？如果法院是認(rèn)真的，除了第十修正案的考慮以外，州主權(quán)也構(gòu)成對(duì)憲法第一條規(guī)定的國會(huì)權(quán)力的限制，那么紐約州一案甚至擴(kuò)大了通常所理解的（限制國會(huì)權(quán)力）的含義。這個(gè)判例可能諭示著回歸到1937年以前的憲法法理學(xué)，根據(jù)那種學(xué)說法院也運(yùn)用州主權(quán)的考慮狹隘地定義聯(lián)邦權(quán)力的范圍，例如把貿(mào)易(commerce)定義為只適用于商業(yè)(business)的一個(gè)階段，將其同采礦、制造或生產(chǎn)區(qū)分開來。盡管這些特別的定義不會(huì)再度出現(xiàn)，但將來會(huì)出現(xiàn)其他的特別定義。紐約州和普倫特茲案的反征用原則是基于確保政府責(zé)任的考慮，奧康娜法官在紐約州案中的司法意見中強(qiáng)調(diào)，當(dāng)國會(huì)強(qiáng)迫州政府行動(dòng)時(shí)，政府的責(zé)任就被削弱了。129她解釋說國會(huì)可以做出決定，但那時(shí)州就會(huì)對(duì)一個(gè)不是由它自己做出的決定在政治上負(fù)責(zé)。130
從一方面來看，奧康娜法官對(duì)聯(lián)邦主義的確切意義作了明確表述是值得稱贊的，在聯(lián)邦主義的案例中這一點(diǎn)實(shí)在是太罕見了。但是經(jīng)過反思以后，奧康娜法官的姿態(tài)背后隱藏的事實(shí)假設(shè)卻是很成問題的。奧康娜法官認(rèn)為如果國會(huì)強(qiáng)制州去做一些事，選民就不會(huì)把國會(huì)當(dāng)作應(yīng)負(fù)責(zé)任的，而是會(huì)就某一行動(dòng)譴責(zé)主要的行動(dòng)者——州政府。但選民當(dāng)然能夠理解州采取行動(dòng)是聯(lián)邦法律要求它這樣做的，聯(lián)邦的法令會(huì)強(qiáng)迫每一個(gè)人去做自己不愿意的事情，納稅就是一個(gè)簡單的例子。那為什么人們不能理解州政府也可能是因?yàn)槁?lián)邦法令而不得不去做某事呢？州政府的官員當(dāng)然能向選民解釋是聯(lián)邦政府要求采取特定的行動(dòng)。奧康娜法官從來沒有解釋在這種情形下為什么國會(huì)就不會(huì)被當(dāng)作是應(yīng)負(fù)責(zé)任的。
V. 結(jié)論
這些憲法變革的意義是不可能被夸大的，1937年以后的50多年時(shí)間中，（關(guān)于憲法的）一個(gè)共識(shí)就是國會(huì)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)被廣義解釋，最高法院解釋憲法從而授權(quán)聯(lián)邦政府處理全國性的問題。但是現(xiàn)在，法院正在限制國會(huì)的權(quán)力并用侵略性的姿態(tài)保護(hù)州政府。
關(guān)鍵問題在于，法律的這一變革能帶來什么收獲（如果有的話）？這個(gè)國家因?yàn)檫@些裁決變得更好了還是更糟了呢？看看那些被倫奎斯特法院宣布無效的法律是令人震驚的：禁止槍械接近校園的法令、允許性暴力受害者起訴的法令、擴(kuò)大宗教信仰自由的法令、允許州政府因?yàn)閷＠謾?quán)以及針對(duì)老人和殘疾人的就業(yè)歧視被起訴的法令、要求州政府清除核廢料的法令、命令州和地方政府在發(fā)布槍支持有許可以前做背景審查的法令。所有這些都是具有巨大價(jià)值的重要的法律，其中大部分是在國會(huì)以壓倒多數(shù)票通過的。
最高法院宣布這些法律無效的判決除了有助于限制聯(lián)邦權(quán)力外，無助于其他的任何目的。這些在憲法變革進(jìn)程中導(dǎo)致巨大變化的裁決是當(dāng)前最高法院保守派們的一個(gè)政策選擇，我堅(jiān)信有一天一個(gè)新的法官班子會(huì)推翻這些判決，并回歸到對(duì)聯(lián)邦權(quán)力的廣義定義上去，后者是從1937年到1990年代一直被遵循的。21世紀(jì)初期這個(gè)復(fù)雜的世界需要一個(gè)有力的聯(lián)邦政府去解決全國性的問題。
1 531
2 514
3 同上。
4 同上，第567頁。
5 同上，第551頁。
6 同上，第552頁。
7 同上，第567頁。
8 Lopez, 514
9 同上，第558頁。
10 同上，第558-559頁。
11 同上，第567頁。
12 529
13 同上，第627頁。
14 同上，第601-602頁。
15 同上，第601-602頁。弗吉尼亞工業(yè)大學(xué)（Virginia Polytechnic Institute）也被稱為弗吉尼亞工學(xué)院(Virginia Tech)。
16 參見，同上第603頁。
17 同上，第604頁。
18 同上，第613頁。
19 Sen. Rpt. 103-138 (Sept. 10, 1993).
20 Morrison, 529
21 同上，第618頁。
22 同上，第613-618頁。
23 同上，第614頁。
24 同上，第617-618頁。（援引Lopez, 514 U.S. at 568).
25 16 U.S.C.? § 1538(a)(1) (2000).
26 通常見18 U.S.C. ?§ 922(g)(8) (2000).
27
28 521
29 同上，第519頁。
30 Flores, 521
31 同上，第512頁。
32 494
33 同上，第874頁。
34 同上，第874頁。
35 參見，例如Sherbert v. Verner, 374
36 Smith, 494
37 同上，第890頁。
38 Flores, 521
39 同上。
40 同上。
41 同上，第515-516頁。42 U.S.C. § 2000bb-1(b) (1994).
42
43 同上，第512頁。
44 同上，第536頁。
45 同上。
46 同上，第519頁。
47 同上，第520頁。
48 同上，第519頁。
49 同上（括號(hào)內(nèi)的文字是原稿所有的）。
50 同上，第520頁。
51 同上，第536頁。
52 527
53 528
54 531
55 Florida Prepaid, 527 U.S. at 629（根據(jù)第五款討論專利救濟(jì)法的合憲性）；Kimel, 528
56 109
57 同上。
58 383
59 同上，第755頁。
60 一般見18 U.S.C. § 241 (1964).
61 Guest, 383
62 同上，第756頁。
63同上，第755頁。
64 Guest, 383 U.S. at 762 (克拉克法官持同意意見).譯者注，同意意見（concurring opinion）指支持判決結(jié)果的意見，異議意見（dissenting opinion）指不支持判決結(jié)果的意見。
65 383 U.S. at 776（布倫南法官部分同意部分持異議）。
66 Morrison, 529
67 參見同上，第601-602頁。
68 一般見U.S. v. Morrison, 529
69 同上，第617頁。
70 同上，第627頁。
71 同上，第616頁。
72 同上，第621頁。
73 同上，第624頁。
74 同上，第626頁。
75 527
76 同上，第732頁。
77 同上，第711頁。
78 同上，第712頁。
79 同上。
80 同上。
81 517
82 同上，第60頁。
83 521
84 527
85 528
86 531
87 塞斯·范克斯曼，美國最高法院口頭辯論，奧爾登訴緬因州（華盛頓特區(qū)，
88 同上。
89 Alden, 527
90 參見肯尼思. 戴維斯(Kenneth Davis），《行政法論》，第五卷第二章第27節(jié)(2d ed., K.C. Davis Pub. Co. 1984)（援引布萊克斯通）；查里斯 H. 科赫法官(Charles H. Koch, Jr.)，《行政法與實(shí)踐》，第2卷第210頁(West 1985)。
91
92 同上，第207頁（“這個(gè)原則從來沒有被討論過也從來沒有給出理由，但它一直被視為一個(gè)既定的原則”）（出處從略）。
93 同上。
94 例如，見U.S. Const. art. I § 9.（其中指出：“美國將不會(huì)批準(zhǔn)任何貴族資格”）
95 參見前注90，第6-7頁。查里斯 H. 科赫法官，《行政法與實(shí)踐》，第2卷第210頁(West 1985)。實(shí)際上，就像約翰·沃斯（John Orth）向我指出的，“國王不可能做錯(cuò)事”有很多可能的含義。它可能只是指當(dāng)一個(gè)錯(cuò)誤發(fā)生了，可能是另外一個(gè)人做錯(cuò)了，因?yàn)閲醪豢赡茏鲥e(cuò)。還有另一種可能，它也可能是指（對(duì)錯(cuò)事）必須有救濟(jì)，因?yàn)閲醪豢赡茏鲥e(cuò)一件事，如果一個(gè)傷害沒有被救濟(jì)那國王就有可能做錯(cuò)事了。
96
97 約翰 E. H. 雪利（John E. H. Sherry），“國王不可能做錯(cuò)事的神話：對(duì)美國和紐約州索賠法院主權(quán)豁免學(xué)說的比較研究”，22 Admin. L. Rev. 39, 56 (1969).
98 5
99 同上，第163頁。
100 247
101 同上，第277頁。
102 參見U. S. v. Darby, 312
103 勞倫斯·卻伯，美國憲法，第378頁(2d ed. Foundation Press, Inc. 1987).
104 426
105 同上，第855-856頁。
106 同上，第853-855頁。
107 469
108 同上，第531頁。
109 同上，第580頁。
110 505
111 同上。
112 42 U.S.C. §§ 2021b-2021e (1988).
113 同上，§§
114 同上，§§ 2021e(d)(1).
115 同上，§§ 2021d(2)(c)(i).
116 同上。
117 N.Y. v.
118 同上，第175頁。
119 同上。
120 同上。
121 同上，第176頁。
122 同上，第188頁。
123 521
124 18 U.S.C. § 922 (1994).
125 同上，§ 922 (s)(2).
126 Prinz, 521
127 同上，第918頁。
128 同上，第935頁。
129
130 同上，第168-169頁