伴隨著一片贊揚(yáng)與一些爭(zhēng)議，經(jīng)過千呼萬喚的呼吁與建議，經(jīng)過跨度五年的博弈與修訂，從1996年一開始出臺(tái)就被律師認(rèn)為需要修訂卻頑強(qiáng)掙扎了11年的《律師法》，終于要在2008年6月1日之后面對(duì)“有人歡喜有人憂”的現(xiàn)實(shí)了。
對(duì)律師們來講，最感到歡呼雀躍的可能就是新《律師法》中關(guān)于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的充實(shí)與完善。具體來講，就是執(zhí)業(yè)律師的“三難”，也就是過去被律師們成為“三座大山”的會(huì)見難、閱卷難、取證難等職業(yè)難題和執(zhí)業(yè)難關(guān)在立法層面初步得到了解決。
一、關(guān)于會(huì)見權(quán) ：從“三證”到“三不”
新《律師法》第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人。律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽�！边@是對(duì)舊《律師法》和《刑事訴訟法》的重大突破。顯然，這有利于促進(jìn)律師作用的發(fā)揮，有利于高律師的辯護(hù)質(zhì)量和司法效率，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。按此規(guī)定，律師會(huì)見犯罪嫌疑人和被告人不需要經(jīng)司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，只需要拿“三證”，即律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明、當(dāng)事人委托書或者是法律援助公函就可以直接會(huì)見。
作為當(dāng)事人的基本人權(quán)，同時(shí)也作為律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，在刑事辯護(hù)工作中，律師與當(dāng)事人之間的會(huì)見權(quán)是刑事辯護(hù)權(quán)的重要組成部分，也是律師了解案情、準(zhǔn)備辯護(hù)以及維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的前提條件。我們可以看到，新《律師法》關(guān)于會(huì)見權(quán)的規(guī)定，在兩個(gè)方面突破了《刑事訴訟法》的規(guī)定：一是律師會(huì)見犯罪嫌疑人或者被告人，在任何情形下，都無需批準(zhǔn)。而《刑事訴訟法》第96條第2款規(guī)定，涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。二是律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。而《刑事訴訟法》第96條第2款規(guī)定，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。同時(shí)，我們還可以據(jù)此認(rèn)為，律師的會(huì)見還應(yīng)該不限次數(shù)。于是，有人總結(jié)說，因?yàn)樯鲜鰰?huì)見時(shí)的“三證 ”，直接引申了會(huì)見權(quán)的“三不”，即不被監(jiān)聽、不需批準(zhǔn)、不限次數(shù)。
由此，我們明顯可以看出，我國立法機(jī)關(guān)真正加大了對(duì)律師會(huì)見權(quán)的保護(hù)力度。在全國人大常委會(huì)審議時(shí)，曾有委員明確提出，犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見律師是行使其辯護(hù)權(quán)的重要內(nèi)容，不論是否涉及國家秘密，犯罪嫌疑人、被告人都有權(quán)獲得律師的法律幫助，同時(shí)律師作為公民對(duì)所知悉的國家秘密負(fù)有保密的義務(wù)。因此，應(yīng)取消對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人批準(zhǔn)程序的規(guī)定。同時(shí)，律師會(huì)見犯罪嫌疑人，當(dāng)然應(yīng)在具有安全措施的場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行，不宜對(duì)會(huì)見場(chǎng)所再區(qū)分是否采取了安全措施。因此，為了更充分保障律師的會(huì)見權(quán)和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，應(yīng)取消有關(guān)會(huì)見場(chǎng)所的限制性規(guī)定，規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，不被監(jiān)聽。最后的結(jié)果是，大多數(shù)委員接受了這種觀點(diǎn)，最高立法機(jī)關(guān)終于將這種與時(shí)俱進(jìn)的觀點(diǎn)變成了明明白白的條文。
二、關(guān)于閱卷權(quán)：從“閱哪些卷？ ”到“什么時(shí)候閱卷 ？ ”
新《律師法》第34條規(guī)定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料�！北娝苤�，律師享有閱卷權(quán)，是其順利開展刑事辯護(hù)、代理及民事訴訟代理的必要手段。律師通過查閱案卷，可以達(dá)到掌握事實(shí)和證據(jù)，熟悉和了解案情的目的。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，律師的閱卷權(quán)應(yīng)該包括以下內(nèi)容：
首先是“閱哪些卷？”即律師查閱卷宗材料的范圍。實(shí)際上有兩方面的情況，一是接受委托或者指定的律師，自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料；二是自案件被人民法院受理之日起，律師有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料
其次是“怎么閱卷？”即律師閱卷的方式。律師不僅可以查閱卷宗材料，而且還可以將摘抄、復(fù)制。摘抄、復(fù)制的材料存入律師事務(wù)所檔案。
最后是“在什么時(shí)候閱卷？”即法院、檢察院對(duì)律師依法閱卷所負(fù)的義務(wù)。作為擁有案卷材料的一方，無論是法院還是檢察院，都應(yīng)當(dāng)給律師提供閱卷的必要方便，并提供必要的場(chǎng)所。同時(shí)必須強(qiáng)調(diào)的是：一方面，法院、檢察院應(yīng)提供全面、完整的案卷材料，包括法院自行調(diào)查的重要證據(jù)材料。有關(guān)法律并未規(guī)定律師在審判階段必須到法院閱卷，因此，律師應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在審判階段到檢察院查閱全部的案卷材料，包括檢察院在法庭上出示的和不準(zhǔn)備在法庭上出示的材料�！缎淌略V訟法》規(guī)定，律師從審查起訴階段即可介入訴訟，特別是在檢察院擬做不起訴處理的案件中，律師更有必要查閱檢察院的案件材料，只有這樣才能更好地為被告人辯護(hù)。另一方面，法院、檢察院應(yīng)給律師留出合理的閱卷時(shí)間。實(shí)踐中，對(duì)于一些重大、復(fù)雜、集團(tuán)犯罪、共同犯罪的案件，卷宗往往就有幾十卷甚至上百卷，但是有些法院從立案到開庭往往只給律師短短的幾天閱卷時(shí)間。在這種情境下，律師根本不可能充分完全閱卷。
三、關(guān)于調(diào)查取證權(quán)：從自行取證到申請(qǐng)取證
《律師法》第35條規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況�！� 這個(gè)條文實(shí)際上是對(duì)律師申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)和自行調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。 在訴訟過程中，律師收集、調(diào)取證據(jù)確有困難的，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)�。粚�(duì)于有作證義務(wù)、無正當(dāng)理由而拒不作證的有關(guān)人員，律師可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制要求其作證；律師承辦訴訟或者非訴訟法律事務(wù)，可以自行調(diào)查取證，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。可以說，關(guān)于律師的自行調(diào)查取證權(quán)，新《律師法》大大突破了《刑事訴訟法》和原來的《律師法》中不利于律師在執(zhí)業(yè)的有關(guān)規(guī)定。
確實(shí)如此，新《律師法》不僅突破了《刑事訴訟法》，而且還超越了我國現(xiàn)實(shí)的刑事偵查水平，超越了我國公訴人的整體水平，超越了我國律師的整體素質(zhì)，更超越了我國司法制度的現(xiàn)狀。所以，我們?cè)跉g欣鼓舞的同時(shí)，突然發(fā)現(xiàn)，新《律師法》的實(shí)施似乎變得沒有那么簡(jiǎn)單了，現(xiàn)實(shí)也似乎變得沒有那么容易了。在現(xiàn)實(shí)中，自行取證常常困難重重，申請(qǐng)取證往往形同虛設(shè)。因?yàn)�，申�?qǐng)獲得允許只是一個(gè)例外，不被允許則成了一個(gè)原則。為此，律師的調(diào)查取證權(quán)就出現(xiàn)了一個(gè)這樣的悖論：如果需要通過調(diào)查取證獲得案件的突破，自己就可能很危險(xiǎn)；如果沒有調(diào)查取證，就很難了解并發(fā)現(xiàn)控方的漏洞，也很難面對(duì)當(dāng)事人渴求的目光；如果申請(qǐng)調(diào)查取證，結(jié)果往往是意料之中的不批準(zhǔn)；如果不申請(qǐng)調(diào)查取證，自身乃至當(dāng)事人又無法獲得其他任何法律救濟(jì)的手段。于是，絕大多數(shù)律師調(diào)查取證的主動(dòng)性不斷降低、積極性不斷減弱、專業(yè)性不斷下降。
四、關(guān)于現(xiàn)實(shí)與理想：從難題到悲哀
我們知道，法律就是平衡權(quán)利義務(wù)、吸納利益訴求、調(diào)整利益關(guān)系的規(guī)則。當(dāng)訴求變成了主張，當(dāng)主張化成了建議，當(dāng)建議形成了條文，應(yīng)當(dāng)說，立法的任務(wù)就基本完成了。但是，此時(shí)更關(guān)鍵的司法實(shí)踐才剛剛開始起步。
正如一位學(xué)者所言：“公正的法律并不能保證法律的公正�！毙隆堵蓭煼ā穼�(duì)解決律師會(huì)見難、閱卷難、取證難等執(zhí)業(yè)難題，可以說，具有了革命性的重大突破。既突破了即將修訂的《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，也突破了原《律師法》的有關(guān)限制。但是，律師面臨的執(zhí)業(yè)難題就迎刃而解了嗎？
顯然沒有。有人認(rèn)為，新《律師法》看起來像是一種神圣權(quán)利的宣言，可是在無情的現(xiàn)實(shí)面前，《律師法》更像一部帶有黑色幽默的笑話，我們只不過是不小心被我們的立法機(jī)關(guān)忽悠了一把：快來看吧！律師們的春天就要來到了！ 接著就有人認(rèn)為，誰以為2008年6月1日以后手持“三證”即可在偵查階段會(huì)見到犯罪嫌疑人，那只能說誰是“很傻很天真”。還有人認(rèn)為，憑一部《律師法》即可解決律師刑事案件執(zhí)業(yè)難的所有問題，實(shí)在是一種過于美好的愿望和理想。
現(xiàn)實(shí)，給了我們太多的難題；難題，給了太多的悲哀。
首先，我們看看律師會(huì)見權(quán)的落實(shí)情況。十年來的刑事司法實(shí)踐表明，律師“會(huì)見難”的問題不僅沒有得到解決，反而出現(xiàn)了更惡化的情況。而且，就目前的情況來看，新《律師法》實(shí)施以來的情況也并不理想。其中，首當(dāng)其沖的阻礙，仍然是來自法律法規(guī)方面的沖突。關(guān)于律師會(huì)見制度的立法本意是，對(duì)于不涉及國家秘密的案件、律師決定會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，只要將會(huì)見的具體時(shí)間“提前告知”偵查機(jī)關(guān)，屆時(shí)即可直接到羈押場(chǎng)所會(huì)見犯罪嫌疑人。但是，現(xiàn)實(shí)中充滿了太多的習(xí)慣的借口，如以“沒有得到偵查機(jī)關(guān)的通知”、“今天領(lǐng)導(dǎo)不在”等理由而拒絕安排會(huì)見。其實(shí)，對(duì)看守所來講，現(xiàn)在直接面臨著是執(zhí)行新《律師法》而安排會(huì)見還是以有關(guān)“部門規(guī)定”為由不安排會(huì)見的“兩難”選擇：準(zhǔn)予會(huì)見，有法可依，但違背部門規(guī)定；不準(zhǔn)會(huì)見，有章可循，卻違反法律規(guī)定。最終，他們還是愿意選擇后者，因?yàn)榭h官不如現(xiàn)管。說起來，這個(gè)“兩難”問題對(duì)于我國的看守所來說，實(shí)際上也不是什么新鮮事。由此可見，關(guān)于會(huì)見難的問題，確實(shí)不是什么新問題，仍然是制度層面與理念層面的老問題。
其次，我們看看有關(guān)律師閱卷權(quán)的行使情況。因?yàn)殚喚頇?quán)可以解決律師自行調(diào)查證據(jù)困難所帶來的有關(guān)證據(jù)收集方面的問題，特別是在刑事訴訟中，作為控方的檢察機(jī)關(guān)會(huì)將偵查程序的結(jié)果與相應(yīng)的證據(jù)全部歸入案卷中。所以，控方制作的案卷對(duì)于律師開展刑事辯護(hù)而言，具有特別重要的意義。但就目前我國刑事訴訟中閱卷權(quán)的實(shí)施狀況而言，閱卷權(quán)在刑事辯護(hù)中沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用。原因主要是審查起訴階段閱卷的卷宗內(nèi)容僅僅是程序性事項(xiàng)的手續(xù)文書，對(duì)開展辯護(hù)并不能產(chǎn)生多少實(shí)質(zhì)性作用�！缎淌略V訟法》第36條規(guī)定的“本案所指控的犯罪事實(shí)材料”并非指全部案卷，而是指檢察院起訴時(shí)移送的“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件”。然而，移送材料的范圍與包含的內(nèi)容卻均由檢察機(jī)關(guān)自己決定。司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在決定哪些證據(jù)屬于主要證據(jù)時(shí)，有時(shí)又故意遺漏那些對(duì)定罪量刑有重大意義、同時(shí)對(duì)律師辯護(hù)具有重要作用的證據(jù)。如此信息不對(duì)稱的現(xiàn)實(shí)，必然導(dǎo)致律師在審判開始前難以知悉指控證據(jù)的大致情況，自然也很難在庭上進(jìn)行有效的質(zhì)證，當(dāng)然也就更難為當(dāng)事人提供高質(zhì)量的辯護(hù)服務(wù)。
最后，我們?cè)賮砜纯绰蓭熣{(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況。無庸諱言，我國現(xiàn)在的律師調(diào)查取證難的問題仍然異常突出。其主要表現(xiàn)在：
第一，律師無所適從。法律沒有明確賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。雖然《刑事訴訟法》第96條規(guī)定律師在偵查階段即可參加訴訟，但沒有明確賦予律師的調(diào)查取證權(quán)。實(shí)踐中，盡管律師在此階段可以介入到刑事案件之中，但因其不具有調(diào)查取證的權(quán)力致使律師無所適從。
第二，律師無可奈何�，F(xiàn)在，辯護(hù)律師在自行調(diào)查取證和申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)方面面臨的障礙諸多。法律規(guī)定律師在審查起訴和審判階段有權(quán)自行調(diào)查取證和申請(qǐng)調(diào)查取證，但實(shí)踐中，因證人不愿作證、單位不予配合的情況比比皆是，律師為此也是無可奈何。在法律上，辯護(hù)律師雖有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證，但在司法實(shí)踐中律師提出申請(qǐng)的情況很少，司法機(jī)關(guān)同意律師申請(qǐng)的就更少。相反，司法機(jī)關(guān)拒絕律師申請(qǐng)的情況不斷增多反而更進(jìn)一步降低了律師申請(qǐng)的積極性。
第三，律師無能為力。目前執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)普遍存在的現(xiàn)實(shí)，使許多辯護(hù)律師常常怠于取證、畏于取證。眾所周知，對(duì)律師們來說，刑事辯護(hù)的主要風(fēng)險(xiǎn)主要源于調(diào)查取證活動(dòng)�！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定，辯護(hù)律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。而《刑法》第306條的規(guī)定，由于對(duì)律師違紀(jì)行為和犯罪行為界線的模糊以及“威脅”、“引誘”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，所有這些都很容易成為某些司法人員對(duì)律師進(jìn)行報(bào)復(fù)的一把利劍。
五、關(guān)于理論與理念：從提升到更新
此時(shí)，我們?cè)賮頎?zhēng)論《刑事訴訟法》與《律師法》哪部法律更有效力，顯然已經(jīng)沒有意義了。因?yàn)榍罢叩男抻喪窃缤淼氖虑�，即使修訂來不及，有關(guān)部門也會(huì)以頗具中國特色的某種聯(lián)合發(fā)文的方式予以協(xié)調(diào)�，F(xiàn)在，關(guān)鍵的問題不一定是法律如何規(guī)定，也不一定是法律之間如何協(xié)調(diào)，而是法律規(guī)定之后如何實(shí)施及在實(shí)施之中如何更新有關(guān)司法機(jī)關(guān)和司法人員的理念。
在現(xiàn)代刑事訴訟理念中，保障弱者人權(quán)的基本價(jià)值居于非常重要的地位。新《律師法》的制定吸收了現(xiàn)代刑事訴訟理念，從保障無辜，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，以無罪推定為原則，采用開放性思維，對(duì)律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及辯護(hù)權(quán)利均作了突破現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，彰顯了現(xiàn)代刑事訴訟的基本價(jià)值理，反映了刑事辯護(hù)制度的國際化要求。但是，長(zhǎng)期以來，我國司法傳統(tǒng)中包含的“重打擊，輕保護(hù)；重實(shí)體，輕程序”的特點(diǎn)，現(xiàn)行刑事訴訟體制過分要求司法機(jī)關(guān)及訴訟程序關(guān)注控制犯罪的特性，導(dǎo)致實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)為了偵破案件及追求高效率的定罪，常常刑訊逼供、超期羈押，從而造成當(dāng)事人的訴訟權(quán)利無法得到保障，甚至釀成錯(cuò)殺無辜的冤假錯(cuò)案。 不可否認(rèn)，現(xiàn)行《刑事訴訟法》在很大程度上同樣深刻地受到了這種傳統(tǒng)理念的影響，如《刑事訴訟法》沒有在條文中明確規(guī)定“無罪推定”原則，尤其在適用剝奪人身自由的強(qiáng)制措施、證據(jù)存疑案件的處理、律師行使辯護(hù)權(quán)、死刑復(fù)核等等重要程序方面，利害關(guān)系人基本上沒有參與權(quán)，造成當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到侵犯時(shí)難以通過程序內(nèi)的手段得到及時(shí)、有效的救濟(jì)，這與我國憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”是不相吻合的，也不符合我們黨提倡“以人為本”的執(zhí)政理念，更與前述要求的現(xiàn)代刑事訴訟理念背道而馳。
為此，我們除了需要協(xié)調(diào)在律師會(huì)見中是否批準(zhǔn)、是否派員、是否監(jiān)聽和律師閱卷中何時(shí)閱卷、怎么閱卷、何處閱卷及律師調(diào)查取證中是否取證、能否取證、如何申請(qǐng)取證、能否強(qiáng)制取證等技術(shù)問題外，更需要重視司法理念的提升與更新。
六、關(guān)于檢察官與律師：從對(duì)抗到對(duì)話
以檢察官與律師的關(guān)系為例，許多人會(huì)自然而然地問，檢察官與律師究竟是一種什么樣的關(guān)系？也有很多人想都不想，就自然而然脫口而出：“對(duì)手”。
我以為只答對(duì)了一半。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中也有人認(rèn)為，兩者的關(guān)系就像是敵人，還有人認(rèn)為就像是朋友。那么，正確答案是什么呢?
在我看來，可以說是對(duì)手，但又不是對(duì)手。或者說，是對(duì)手但又絕非一般意義上的對(duì)手。
對(duì)律師這個(gè)對(duì)手，我們檢察官應(yīng)該做些什么呢?
對(duì)于飽受磨難的刑辯律師來說，無疑都會(huì)注意到現(xiàn)實(shí)中檢察官與辯護(hù)律師的對(duì)立地位造成的不平衡、公檢法“一家親”導(dǎo)致的司法獨(dú)立性不夠以及其它社會(huì)因素的影響也極大地限制了辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。。
我們知道，我國律師制度是從西方引進(jìn)的，因而缺乏本土文化的基礎(chǔ)，社會(huì)各界對(duì)律師的功能和作用缺乏認(rèn)識(shí)。而由本土文化支撐產(chǎn)生的裁判機(jī)關(guān)和指控部門，也明顯缺乏對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的認(rèn)同。于是，社會(huì)上就認(rèn)為“請(qǐng)律師沒用”、“打官司不如打關(guān)系”。而司法機(jī)關(guān)就認(rèn)為“律師礙手礙腳”、“律師總是跟我們作對(duì)”。所以，近年來，律師刑事辯護(hù)參與率逐步下降，很多律師害怕乃至放棄了刑辯業(yè)務(wù)。
律師是基于保護(hù)基本人權(quán)的目的而產(chǎn)生的，并以此作為終生追求的使命。學(xué)術(shù)上稱之為“私權(quán)力”，而將國家享有的權(quán)利叫做“公權(quán)力”，其中司法機(jī)關(guān)享有的公權(quán)力稱為“司法權(quán)”。作為“私權(quán)力”的代言人，律師將法律作為惟一的依據(jù)，而法律不僅僅是為某一個(gè)當(dāng)事人服務(wù)的，它還是為整個(gè)社會(huì)服務(wù)的，它所追求的不是幾個(gè)人的權(quán)利保障，而是整個(gè)社會(huì)的公平與正義。所以說，律師職業(yè)具有兩重性：一是私人的服務(wù)利益，二是公共利益的維系者。律師不僅要對(duì)委托人負(fù)責(zé)，而且要對(duì)國家和社會(huì)負(fù)責(zé)。創(chuàng)設(shè)律師制度的初衷就是使公民能夠通過律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)來防止和約束公共權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)權(quán)力的有效制衡。
不論是聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，還是《世界人權(quán)宣言》，抑或《聯(lián)合國律師作用的基本原則》，都把律師作為保障人權(quán)的實(shí)踐者之一，都認(rèn)為律師是“維護(hù)正義的根本代言人”，其目的在于保障基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。為了實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能和使命，就需要賦予律師必要的執(zhí)業(yè)權(quán)利，從而平衡社會(huì)利益，有效對(duì)抗公權(quán)力，調(diào)解權(quán)力或權(quán)利沖突，穩(wěn)定社會(huì)系數(shù)。歷史上律師業(yè)比較發(fā)達(dá)的英美法系國家，以及當(dāng)代的西方國家都在立法中賦予了律師在國際上通行的正當(dāng)而充分的執(zhí)業(yè)權(quán)利，以提高律師的社會(huì)交涉力。
然而，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的啟動(dòng)具有很強(qiáng)很明顯的被動(dòng)性。其執(zhí)業(yè)行為受到來自立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、律師行業(yè)管理組織及律師事務(wù)所及委托人的監(jiān)督，受職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)范。所以，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利顯然不具備濫用的基礎(chǔ)。
非常遺憾的是，我國關(guān)于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的法律法規(guī)均散見于《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》以及有關(guān)民法等實(shí)體法與程序法之中，因而立法體系上極不系統(tǒng)，在立法結(jié)構(gòu)上極不規(guī)范。在這些法律法規(guī)中，嚴(yán)重缺乏律師的社會(huì)功能與國家權(quán)力之間的關(guān)系、律師在司法體制中地位等方面的規(guī)定，從而導(dǎo)致律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利容易被國家權(quán)力機(jī)關(guān)忽視、被司法人員輕視。在現(xiàn)實(shí)中，我們已經(jīng)看到，律師調(diào)查取證面臨諸多限制，閱卷權(quán)利范圍極其有限，律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人難上加難，從而在客觀上導(dǎo)致了控辯雙方地位的嚴(yán)重失衡，并使本來就處于弱勢(shì)地位的犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到保障，因而必然影響到審判質(zhì)量的提升及司法公正的形象。
因?yàn)槲覈蓭熑狈εc法官、檢察官進(jìn)行平等溝通的條件，并處于極度弱勢(shì)的地位，就使律師執(zhí)業(yè)權(quán)利屢屢被侵犯。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自1996年《刑事訴訟法》與1997年《刑法》修訂以來，在律師被侵犯執(zhí)業(yè)權(quán)利案件中，司法機(jī)關(guān)侵權(quán)的案件占69．6％。 我們常常強(qiáng)調(diào)，律師與檢察官在場(chǎng)上是對(duì)手，在場(chǎng)外是戰(zhàn)友。其實(shí)，在我們的傳統(tǒng)觀念中，似乎聽到的表述更多的是，律師與檢察官就是對(duì)抗。聽起來這話一點(diǎn)沒錯(cuò)，但這種對(duì)抗應(yīng)是一種平等、理性、客觀的對(duì)抗。無論是從訴訟程序的三角架構(gòu)來說，還是從司法公正的高樓大廈來講，沒有一個(gè)優(yōu)秀的平等的對(duì)手，檢察官作為一個(gè)公訴人取得的勝利，很顯然是勝之不武。更不用說，程序尚未結(jié)束，檢察官就把對(duì)手抓捕的尷尬而荒唐的現(xiàn)實(shí)情況。
現(xiàn)實(shí)可能既是尷尬而荒唐的，更是殘酷而觸目驚心的。因而，我們都在思考，都在探索，都在研究，幾年前，我們看到最高檢察機(jī)關(guān)以最大的勇氣、最高的智慧、最鐵的決心，曾經(jīng)制定并發(fā)布了一個(gè)與全體公民有關(guān)、對(duì)中國律師有益、于司法公正有助的決定，那就是“關(guān)于保障律師依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定”。
在這個(gè)《規(guī)定》中，我們看到，對(duì)律師的會(huì)見權(quán)有了具體的有關(guān)程序、時(shí)間乃至內(nèi)容的規(guī)定，對(duì)于律師的閱卷權(quán)也有了實(shí)在的有關(guān)方式、日期和范圍的規(guī)定，對(duì)于律師的調(diào)查取證權(quán)則有了有效的如何申請(qǐng)收集、怎樣調(diào)取證據(jù)的規(guī)定。同時(shí)，還對(duì)是否派員在場(chǎng)、如何聽取律師意見、怎樣保障律師投訴作出了實(shí)際而操作性強(qiáng)的規(guī)定。在這些規(guī)定中，我們高興而欣慰地看到檢察機(jī)關(guān)正以尊重、理解、保護(hù)對(duì)手的健康心態(tài)和實(shí)際行動(dòng)來保障律師依法執(zhí)業(yè)，我們更高興而驚訝地看到了檢察機(jī)關(guān)的自我加壓與理性觀念的提升。
我們要知道，這些努力都還發(fā)生在新《律師法》修訂之前。由此可見，檢察機(jī)關(guān)確實(shí)也在不斷地為改善現(xiàn)實(shí)、改變現(xiàn)狀而努力。當(dāng)然，我們也看到《規(guī)定》對(duì)律師提出了的新要求。誰來保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利？是檢察機(jī)關(guān)；在什么時(shí)候保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利？在刑事訴訟中的全部過程中；保障律師做什么？保障律師依法執(zhí)業(yè)；律師怎么辦？律師必須依法執(zhí)業(yè)�！兑�(guī)定》對(duì)律師來說，就是“依法執(zhí)業(yè)”。換句話說，只有“依法執(zhí)業(yè)”，才能得到合法保障，才能維護(hù)基本人權(quán)與社會(huì)正義 。
在我看來，律師的社會(huì)功能能否得到充分發(fā)揮，取決于司法機(jī)關(guān)能否對(duì)自己的權(quán)力有效地自我約束(限權(quán))，取決于司法機(jī)關(guān)能否給予律師平等實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段和措施(平權(quán))，取決于社會(huì)公權(quán)能否有效地分割部分公權(quán)(分權(quán))，取決于律師維護(hù)基本人權(quán)的使命能否順利實(shí)現(xiàn)和完成(人權(quán))。通過那次最高檢察機(jī)關(guān)的決心和行動(dòng)，我們已經(jīng)看到了檢察官為提升律師這個(gè)對(duì)手的平臺(tái)所作的努力，也看到了美好的開端。盡管離最終實(shí)現(xiàn)目標(biāo)還有很長(zhǎng)的距離，盡管這些規(guī)定還比較粗糙，盡管這還可能只是權(quán)宜之計(jì)，但無論如何，勇敢地走出了第一步，就是在進(jìn)步。不管是一小步還是一大步，都是人類前進(jìn)與司法進(jìn)步的腳步。
現(xiàn)在，新《律師法》的修訂與實(shí)施，又一次為檢察官與律師的關(guān)系重構(gòu)注入了新的契機(jī)。俗話說，棋逢對(duì)手，將遇良才。對(duì)新形勢(shì)下的檢察官與律師來說，兩者既為對(duì)手，就必有對(duì)抗，就更應(yīng)有對(duì)話。通過對(duì)手，既是自己不斷超越的目標(biāo)，更是成就自己事業(yè)的不可或缺的基石。沒有對(duì)手的勝利，勝之不快；沒有平等對(duì)手的勝利，勝之不武；沒有優(yōu)秀對(duì)手的勝利，勝之不勝。
從這個(gè)意義上來說，檢察官與律師之間的關(guān)系，既不是不共戴天的生死敵人，也不是你我不分的酒肉朋友，而是通過平等地對(duì)抗、平等地對(duì)話，并在司法公正的道路上共同追求、共同成長(zhǎng)的對(duì)手。
對(duì)手，不管是檢察官還是律師，也許這正是您人生與事業(yè)的重要組成部分。