在近代中國接引西方法意與法制的智識活動中，以現(xiàn)代“新儒家”名世的知識分子群體的思慮迄未得到應(yīng)有的疏理。而就其在體貼中國固有人生與人心的意義上對于西方法律與法理及其在中國的移用的觀照而言，正有為專門的法律從業(yè)人員慮所不及而需要我們后人用心體會者，梁漱溟乃其中突顯之一例。這里，筆者通過分析梁氏對于西方法律精神與傳統(tǒng)及其社會─歷史成因，西方法律價值與概念在中國的移植及其與“老中國”的沖突等課題的論述，揭示梁氏思想中的另一側(cè)面，同時，借此視角，展現(xiàn)現(xiàn)代新儒家在法的領(lǐng)域接續(xù)、闡發(fā)中國固有傳統(tǒng)時，接引異域文明的心路歷程。
一
梁氏對于西方法的省察，基本上是在“公法與私法”、“歷史與現(xiàn)實(shí)”以及“價值與功能”的三組范疇中作業(yè)的，分別觸及了西方法的意義源泉──法之為法的合法性；歷史維度──法是民族精神與地域生活的展現(xiàn)；和現(xiàn)實(shí)根據(jù)──法是服務(wù)人生而熨貼人心的生活樣法。
第一，就公私二元、個體與群體的互動而言，梁氏體認(rèn)西洋的法律一如其政治，乃“德謨克拉西的法律”，也是“科學(xué)的法律”1。而一言以蔽之，西洋社會─政治的組織與運(yùn)作蓋在于“權(quán)利為本，法律解決”這八個字2�！皺�(quán)利為本”，意味著個體與團(tuán)體、國家與社會各有其權(quán)利，而各以其權(quán)利為核心，所以此疆彼界，“權(quán)力”與“權(quán)利”，必須明確規(guī)劃，“訂定明白”，而這便也就是法；意味著經(jīng)由“表決”等眾多工具理性的復(fù)雜技術(shù)性操作而篩選、凝結(jié)民意，民意中的多數(shù)──壓倒一切的優(yōu)勢人心──即為法律。用梁氏的原話來說：“西洋的所謂法律，就是團(tuán)體里面大家的一個公意；而團(tuán)體公意如何見呢？就得由票上見�！�3又正因為此后糾紛，循此解決，法律當(dāng)然成為不二準(zhǔn)繩，所以更反過來要求“權(quán)利義務(wù)清清楚楚，互不相擾”4。濫觴于羅馬法精神而表見為現(xiàn)代型的公權(quán)與私權(quán)概念的出現(xiàn)，公法與私法的劃分等等，便都是大樹新枝、順?biāo)哿恕＿@其中所蘊(yùn)涵的政教分離，道德與法律兩清，個體與群體的相反相成，公民社會與政治國家對立，而一以實(shí)現(xiàn)社會心理所期待的那個“公道”（justice）5為鵠的的原理原則，乃是近世西方文化的一大特色6。相形之下，傳統(tǒng)中國的“社會組織從倫理情誼出發(fā)，人情為重”，倫理則“因情而有義”，中國法律遂一切基于義務(wù)觀念而非權(quán)利觀念而立；同時，傳統(tǒng)中國這一“不像國家的國家”，無階級的流轉(zhuǎn)圓通的“四民社會”，“但知有君臣官民彼此間之倫理的義務(wù)，而不認(rèn)識國民與國家之團(tuán)體關(guān)系”，通常時光，“國與民更彷佛兩相忘”，遂造成傳統(tǒng)中國法律雖早發(fā)達(dá)，但卻不走西方型的私法─權(quán)利意識的路子，亦無公法與私法、民法與刑法的分別7。就此而言，與普世觀念下的中國「天下秩序”的組織與維持既不靠教會的宗教，亦不靠國家的“剛硬之法律”的樣本相比，辜湯生譏嘲西方社會“不是靠僧侶拿上帝來嚇唬人，便是靠軍警拿法律來拘管人”8，峻刻之語道出的實(shí)乃“片面的深刻”，也是常情，而梁漱溟對辜氏此說不止一次地征引，亦正是所謂有感而發(fā)，心同理同9。職是之故，梁漱溟才慨言：“離開宗教而有道德，在中古西洋殆難想象；離開法律而有秩序，在近代國家彌覺希罕。然而在舊日中國卻正是以道德代宗教，以禮俗代法律，恰與所見于西洋者相反。”10而這一切，又都是各自歷史積累所得，有在法律之先的社會發(fā)展事實(shí)預(yù)為鋪墊，慢慢生成演來的。
第二，從歷史維度而言，西方精神本身乃一紛紜歧出、粲然大觀的綜合體，不僅有晚近“最新思潮”與啟蒙運(yùn)動后的“新思潮”的對立，而且更存在著彼一思潮與此一思潮的捍格。如梁氏所述，歐洲自近代初期起，發(fā)揮個人主義、權(quán)利思想，成就了現(xiàn)代的西方社會，這是對于中世社會的反動的結(jié)果；而最新的思潮則是隨著經(jīng)濟(jì)上的社會本位，法律思潮亦隨之主張“社會本位”與“義務(wù)本位”觀念，所以，個人對于國家，當(dāng)初只希望它不干涉者，此時轉(zhuǎn)而希望它積極負(fù)責(zé)。正是在這樣的背景下，諸如1919年的德國憲法等，于人民的消極權(quán)利外，復(fù)規(guī)定一些諸如生存權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等積極性權(quán)利；同時，如何運(yùn)用自己的財產(chǎn)、受教育、工作以及選舉投票等等，亦均成為人民的義務(wù)，所謂權(quán)利與義務(wù)的一元化。梁漱溟并引狄驥（Léon Duguit）的“社會連帶關(guān)系”（solidarité sociale）理論為己說作證11。在他看來，此次西方前后思潮的調(diào)和，根本精神不僅是基于國家與個人的對立，更是出于調(diào)整個人與個人的對立這種格局的需要，而這種“兩面各自主張其權(quán)利，而互以義務(wù)課于對方”的機(jī)制，在他們不僅是補(bǔ)偏救弊的時勢使然，更是退一步進(jìn)兩步的技巧，但從中國儒者的理想的眼光看來，此不免“固執(zhí)一偏，皆有所失”12。實(shí)際上，梁漱溟在此道出了一個法律規(guī)則需切合人心，而確能服務(wù)人生，從而與多數(shù)人的社會價值若合符契，成為人們乃可信托的外在準(zhǔn)則和內(nèi)在憑借，從而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則與法律信仰內(nèi)外一致的問題。
第三，這種表現(xiàn)為法律架構(gòu)的近代民主政治，在梁氏看來，其價值與功能在于“合理”與“巧妙”兩項。所謂“合理”，就在于它使得公眾的事，大家都有參與作主的權(quán)，即公民權(quán)，而個人的事，大家都無權(quán)干涉過問，其直接結(jié)果便是對于個人自由權(quán)的確認(rèn)，而凡此諸端一以憲法制度籠統(tǒng)，并落實(shí)為具體的司法保障，特別是司法獨(dú)立與程序公正的設(shè)置，而此政治與社會安排達(dá)于人心，法意與人意融通，一以法律（特別是憲法）為“最高”，即為憲政與法治。因此，這里的“合理”不僅是指“合理性”，亦意味著“合價值”；所謂“巧妙”，則在于“使你為善有余，為惡不足，人才各盡其用，不待人而后治”。前者表現(xiàn)為立法、司法與行政的三權(quán)分立，其中，就司法而言，形諸陪審制、律師制度、公開審判、法官獨(dú)立審判及其任免制度諸項。就后者而言，更為重要的是憲政制度下的民主運(yùn)作，“政權(quán)從甲轉(zhuǎn)移到乙，平平安安若無事”，美國總統(tǒng)也好，英國首相也罷，經(jīng)由選舉制度疏通“漂亮角上臺”的安全機(jī)制。
出于對權(quán)力本身固有的自我腐蝕性的怵惕，梁漱溟深感如何救濟(jì)國家權(quán)力滋生的危害與腐敗，實(shí)是現(xiàn)代政制與法制的第一大事，而傳統(tǒng)帝制則為惡容易──如他所說，為惡的機(jī)會都預(yù)備好了──為善不易，既無法救濟(jì)，沉痾不治，便只有暴力革命一途，一亂一治，犧牲太大，而西方“近代政治制度的妙處，就在免除這樣可怕的犧牲，而救濟(jì)了上說的弊害”，這一切托賴于現(xiàn)代政黨政治的配合運(yùn)用，催生政象常新，“其結(jié)構(gòu)之巧，實(shí)在是人類一大發(fā)明”13。正是有鑒于此，如梁漱溟夫子自道，終其一生，對于以英國憲政為代表的西方近世自由主義憲政傳統(tǒng)，一代儒者的他“始終傾服”14。
二
若借用梁氏本人的用語，則他所解讀的造成西方近代以憲政為核心的法治的深切根源，原不外“人生與人心”兩項。就“人生”來說，相對于帝制中國，近代西方“社會構(gòu)造”的“新異的色彩”可用“個性伸展，社會性發(fā)達(dá)”一言以蔽之，全部的機(jī)運(yùn)全在如何調(diào)理集團(tuán)與個人的關(guān)系上15。要之，西方社會自來為一團(tuán)體／集團(tuán)生活的樣法，自宗教開端，以至于經(jīng)濟(jì)、政治，處處皆然，而集中表見為宗教的團(tuán)體性、階級的團(tuán)體性和國家的團(tuán)體性三種16。但是，另一方面，集團(tuán)生活的西洋人反倒孕育出了與之相對的另一極的個體本位的權(quán)利意識，所謂“集團(tuán)生活發(fā)達(dá)的社會所產(chǎn)生的一種有價值的理念”的“個人主義”17。而正因為從希臘城邦起始，西人即重團(tuán)體與個人間的關(guān)系，故必然留意乎權(quán)力（團(tuán)體）與權(quán)利（個人）的關(guān)系，此種“集團(tuán)內(nèi)部組織秩序之厘定，即是法律”，這驅(qū)使日后“西洋走宗教法律之路”18。與家庭生活相比，集團(tuán)生活的維持以秩序為前提，“為維持秩序，就得用法律，不能講人情”。也正因此，于個人與團(tuán)體雙方，首要的是只求事實(shí)確定，關(guān)系厘清，理想生活與生活理想均自在其中19。羅馬法恰恰適應(yīng)這一需要，特別是適應(yīng)“我”覺醒之后“向前要求現(xiàn)世幸福”的“我”的人生要求，而以發(fā)達(dá)的私法形式推波助瀾，營造“我”的“現(xiàn)世幸�！保环N“團(tuán)體生活”中的“我”的生活，而“我”的生活又正屬歸“團(tuán)體生活”中一個獨(dú)立的份子。因此，所謂民主制度，在梁漱溟看來，正是根植于西人這種“我”的生活與團(tuán)體生活的關(guān)系而發(fā)展出來的“一種進(jìn)步的團(tuán)體生活”20。凡此種種，共力形成并表達(dá)了西洋的別樣的“人心”。
西洋的“人心”，曰“爭”，曰“有對”，曰“我”之中心，曰“惡”的人性論，曰“理智”的工具理性。梁漱溟舉敘英國憲政運(yùn)動、法國大革命和美國獨(dú)立戰(zhàn)爭，無一不昭示一個“向外用力”的“爭”字。參政權(quán)乃“爭討而得”，個人自由是“反抗而得”，“若不是歐洲人力量往外用，遇著障礙就打倒的精神，這“民治”二字，直無法出現(xiàn)于人間。他不但要如此精神乃得開辟，尤其要這個精神才得維持運(yùn)用”21。近世西方的憲政與三權(quán)分立的政治架構(gòu)，個人權(quán)利與公民權(quán)概念的流布，將一切人際格局悉處理為具有平均值的“陌生人”之間的權(quán)利義務(wù)往來的法律取向，其形成、維持與運(yùn)作，就靠千千萬萬并非特別秉有“熱心好義”的心腸，而是“各自愛護(hù)其自由，關(guān)心其切身利害”，“各人都向前要求他個人的權(quán)利，而不甘退讓”的“孤立”個體的積極參與，設(shè)若沒有這種“爭”的人生態(tài)度，“則許多法律條文，俱空無效用”22。這里，梁漱溟認(rèn)為“論敵”胡適以“不知足”概西人精神的一段話23，與其“爭”的論說恰可“互資參對”。正是這“不知足”的一個“爭”字，使得包括法制在內(nèi)的所有西洋制度，“一切植基于個人本位權(quán)利本位契約觀念”這一人類“有對性”之上，其情形正可借西人原話，以“鉗制與均衡原則”（Principle of checks and balances）一言以蔽之24。
這種處處防制的制度設(shè)置，以“斗爭”為“法的永恒天職”的法律傳統(tǒng)25，從宗教哲學(xué)人性論看，實(shí)淵源于西方文化對于人性“惡”的基本預(yù)設(shè)，政治、法制悉以人性惡為根據(jù)，圍繞著一個“惡”字做工夫。一方面，梁漱溟認(rèn)為，“惡”的人性論自有其深刻的理由，因為，其一，“人本是自家做不得十分主張的”，在立法上，西人并非有意以不肖之心待人，人實(shí)不可信賴故也，“與其委靠于人，不如從立法上造成一可靠之形勢故也”；其二，除非絕對不要法律制度，要法制就是不憑信人。法制之所以產(chǎn)生，就是因為欲在憑信人之外，別求把柄，則此亦似不能獨(dú)為西洋制度病，各社會各國族均欲托庇于此，只不過近世西人將此“把柄”運(yùn)用到家罷了；其三，在他體會，西洋立法，似乎秉持一種“科學(xué)態(tài)度”，而科學(xué)講的就是一般的、普通的、平均數(shù)的，而不以少數(shù)的、特殊的為限。既然法律本來就是為眾人而設(shè)，其不信任人，只是說看人只能從平均數(shù)來看，我固然不能說你是壞人，亦不能說你是好人，所以當(dāng)然只能以性惡立基了。另一方面，這種基于“惡”的人性論，與鼓勵“人類應(yīng)時時將自家精神振作起來，提高起來”，而以“誠”、“信”、“敬”、“禮”相對待的中國固有精神，其“無對”的人生態(tài)度，實(shí)在大相刺謬26。所以，當(dāng)西洋式的制度性設(shè)置已然經(jīng)由“革命”或“改良”而安置于中國社會，卻“膠柱不靈”27，甚或“適滋搗亂”28，蓋在中國根本就無此種人生與人心以為配合，這種制度在中國乃成為“沒心沒肺”的玩偶。民國以后的中國徒襲有西洋制度的外形，而人生態(tài)度猶乎夙昔，擾攘不寧的表面原因似乎是人人群起而爭，梁漱溟卻慨言“這正為大家都太不愛爭權(quán)奪利的緣故”29，可謂道盡個中消息。凡此種種，一句話，正所謂“民族精神”不同，欲在中國引植西方法理與法制，強(qiáng)擰中國人的人心以適應(yīng)此一人生，沖突乃不可免了。
三
職是之故，欲將具有上述精神品格的西方法于倉促間移植中國，其可能與現(xiàn)實(shí)的結(jié)果會如何呢？梁漱溟曾先后舉過四個例子予以說明30，涉及法律與道德、個體與團(tuán)體、社會與國家、公平與正義、價值取向與制度的功能運(yùn)作等等諸對構(gòu)建現(xiàn)代法制所必須處理的課題，關(guān)乎生活樣法、人生態(tài)度與具體社會─歷史條件等諸方面。若同樣從“人生”與“人心”兩端下手展開論述，則就人生來說，最說明問題的莫過于第四個例子中的地方自治及其選舉。該例典型地展示了固有的中國下層社會構(gòu)造不敷新的上層結(jié)構(gòu)的需要，以致欲經(jīng)由“法制”聯(lián)接上下的努力落空，下層飽受摧殘，上層結(jié)構(gòu)不立，而上下交相為害的尷尬。地方社會的自治，梁漱溟認(rèn)為原意應(yīng)在構(gòu)造“團(tuán)體組織”，使地方社會由散漫而入于組織，而在尊重地方利益與愿望，承認(rèn)地方的自治權(quán)的前提下，使“地方本身”成為一個“團(tuán)體組織”，從而營造“地方團(tuán)體生活”。國家政權(quán)以強(qiáng)力來推行，無非求社會加速長進(jìn)，但地方卻不能因此而忘卻地方團(tuán)體本身，只著意于“上面的政令”與“官府的委托”，也不能將地方自治等同于“古代的所謂鄉(xiāng)，黨，州，里”或現(xiàn)代的“鄉(xiāng)屬于區(qū)，區(qū)屬于縣”這類“自上而下的‘編制’”，否則，只有“他”而無“自”，哪來地方“自”治31。從社會歷史的角度來看，此種地方自治，一則需待社會的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展至一定階段，而具備此實(shí)際需要與可能的“自然形勢”，而不能不顧社會的實(shí)際情形如何，強(qiáng)迫為之32；二則須訴諸中國固有的“人心”，而使外在的種種獲得“情理”層面的價值源泉。從前者來說，自來的中國民眾的生活樣法不取“團(tuán)體生活”的路子，特別是經(jīng)濟(jì)上不存在“不可解的連帶關(guān)系”，從而不能產(chǎn)生“連帶意識”，也就缺乏現(xiàn)代西洋意義上的那種“團(tuán)體生活”的“政治習(xí)慣”，即“紀(jì)律習(xí)慣”與“組織能力”（梁漱溟有時將此表述為“物質(zhì)經(jīng)濟(jì)”與“心理習(xí)慣”，或“對于團(tuán)體公共事務(wù)的注意力”與“對于團(tuán)體公共事務(wù)的活動力”兩端）33。物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件的欠缺，表明中國的地方無“自”的存在，縱有所謂“縣”“鄉(xiāng)”之類的規(guī)劃，卻并不意味著社會本身的發(fā)育，從而不存在一個與政治權(quán)能相對的西方式的民間社會，毋寧是以“朝廷”直接面對億萬小自耕農(nóng)、而以“官民”兩極一言以蔽之的巨大的“天下格局”，以西方政治國家與公民社會相對立為預(yù)設(shè)的那套制度安插不上；心理習(xí)慣的闕如，即遵循團(tuán)體生活的游戲規(guī)則及其習(xí)慣與能力的欠缺，說明短時間內(nèi)“（自）治亦無從治起”34。在此情形下，以“秩序騷亂”、“產(chǎn)業(yè)凋殘”、“地方疲憊”的30年代的中國農(nóng)村社會論，當(dāng)局“只是頒布自治法規(guī)，督促實(shí)現(xiàn)，這好比對著干枯就萎的草木，要他開花一樣”，豈獨(dú)增加農(nóng)民負(fù)擔(dān)，實(shí)際上反倒助成土豪劣紳的權(quán)威，事與愿違地摧殘原本就凋零的“地方”──鄉(xiāng)民社會或民間社會，其結(jié)果是鄉(xiāng)民社會不待自治，已先自亂了35。
這里我們可以看出，梁氏所說的“地方自治”或“地方團(tuán)體自治”，與當(dāng)時流行的和當(dāng)局策定的，毫無共同之處。它實(shí)際上是指相對于政治國家的民間社會的發(fā)育（即其在論述憲政時所謂的下面諸“勢”的形成），整個國族為應(yīng)對新的生存環(huán)境所作的生活樣法與人生態(tài)度的重大調(diào)整，而以組成現(xiàn)代的民族國家為指歸。因而，鄉(xiāng)村建設(shè)與地方自治，實(shí)際乃中華民族“文化改造，民族自救”這一長程跋涉中的一個紐結(jié)，正如梁漱溟所說的：“意在整個中國社會之建設(shè)，或可云一種建國運(yùn)動�！�36法律在其間與道德連手，扮演一個上下左右串聯(lián)、銜接、潤滑的角色。所以梁漱溟才說：地方自治，“實(shí)是天下大事”37。處甲午以降中國社會的大變局中，梁漱溟比別人更為清醒地懂得，今后的中國必定是“團(tuán)體生活”的樣態(tài)──實(shí)際上中國社會已經(jīng)蹣跚邁上了此一不歸路了，而團(tuán)體生活及其習(xí)慣也好，組織團(tuán)體生活的能力也罷，“無非是人與人之間的關(guān)系問題”，中國人并不缺乏“組織”的能力，問題僅僅在于如何在固有的中國人生與人心的基礎(chǔ)上組織和達(dá)成這一生活38，這才是問題的核心，也是包括法律移植在內(nèi)的一切制度性重構(gòu)所面臨的真正困難之所在。
在此，梁漱溟提出的三點(diǎn)主張，實(shí)際是通過調(diào)和中西法律精神以鏈接社會的上下結(jié)構(gòu)，形成新的治道與治式，從而調(diào)整中國人的身心，重組整個國族生活的框架性設(shè)想。其主要意旨包括：
第一，新的政制、法制的形成，必以新習(xí)慣、新能力（紀(jì)律習(xí)慣、組織能力）的養(yǎng)成為條件；而新習(xí)慣、新能力的養(yǎng)成，必須合乎中國固有的精神。具體來說，欲在中國社會形成團(tuán)體生活樣法，則須以接續(xù)中國過去情義禮俗精神為條件，必從固有情義之精神以推演，不能以簡單“移植西洋權(quán)利法律之治具于此邦”為已足39。有感于當(dāng)時言地方自治者和中央政府之自治法令，“相率抄襲西洋之余唾，從權(quán)利出發(fā)使社會上人與人之間均成為法律之關(guān)系；比之鄉(xiāng)間，鄉(xiāng)長之于鄉(xiāng)眾，或鄉(xiāng)眾之于鄉(xiāng)長，均成為法律之關(guān)系”，“徑行法律解決”40，梁漱溟坦言，其于“西洋行之甚便，中國仿之，只受其毒害而已”，蓋在其傷“情”害“義”，而“情義”二字乃中國鄉(xiāng)民社會過去賴以組織的根本，也是將來的新習(xí)慣、新能力得以養(yǎng)成的起點(diǎn)和精神41。于此，梁漱溟提出，對于諸如“四權(quán)”（選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決）這樣的舶來的西洋法律與法意，“吾人只可如其分際處師取其意，而不能毫無斟酌的徑行其辦法”42，否則，簡單灌輸“四權(quán)”將使中國鄉(xiāng)村“打架搗亂”，地方自治未成，倒先“自亂”了。今日回頭一看，本世紀(jì)30年代，中國的廣大地區(qū)的基本結(jié)構(gòu)還是以小自耕農(nóng)為一極，而以“官府”為另一極的“官民”兩分樣態(tài)，階級無由形成，也就是說不存在利益共同體與利益共同體意識，從而無推出其利益代言人的迫切需求與實(shí)際可能，也沒有為此而敷設(shè)的諸多技術(shù)性措置以為配合。地方自治與選舉，乃將中國組織成一國家的措置，社會與國家兩分的嘗試，代議制度的一環(huán)節(jié)一方面，在當(dāng)時的中國雖又不得不做，實(shí)際上卻確乎無從下手。而將憲政等等大架子便搭設(shè)在這樣一個直接以億萬小自耕農(nóng)為基礎(chǔ)的社會，能不危殆萬分。這里，梁先生列舉的案例，均道出了中國固有的“情義禮俗”與新的制度運(yùn)作間的矛盾，特別是中國固有人生態(tài)度中“爭”與“讓”的游戲規(guī)則與新的制度設(shè)置的沖突。案例一所陳述的，正是不敢、不愿甚或不屑“爭”的固有人生態(tài)度在西化式的訴訟制度中的滅頂之災(zāi)。本來，這一態(tài)度所導(dǎo)致的各自秉持禮俗，向內(nèi)用力、反躬自省而各自訴諸自家情義這根心弦的這番內(nèi)外交互印證的工夫，于攘讓從違皆有心照不宣的繩矩，但新訴訟制度要兩造拋卻情義與情面，各自在“爭”中赤裸裸主張權(quán)利，這一套游戲規(guī)則之傷情害義，于雞犬之聲相聞的鄉(xiāng)民社會生活樣法，恰不是解決問題，而適足以增加問題。即在世紀(jì)末的今日中國都市，特別是商界，雖已多少傾向于經(jīng)由訴訟解決糾紛，但也還是更多地以討一個公正與“息事寧人”為訴訟預(yù)期，便是證明。倘若訴訟結(jié)果較預(yù)料的成本還高，則其回避此徑當(dāng)然不可避免。所謂成本，自然包括彼此為“非”陌生人的兩造間“情義”的損傷在內(nèi)。這說明了一個問題，即如果說所謂“法制精神”與“情義”乃水火不容，取此必須舍彼，則為了建成“法制”──中國人心中一百年來壓倒性的優(yōu)勢價值──而舍卻“情義”，則此成本總和于中國人生與人心是否太高而得不償失，似猶有討論余地。我們固可以設(shè)想，在人生與人心中將法制與情義的各自領(lǐng)地劃分清楚，情義的歸情義，法律的歸法律，但問題在于，一個沒有情義層面支持的法律竟會是有效的法律，自有人類歷史以來尚未之見，則這種設(shè)想，其邏輯的說服力不敵其歷史的邏輯性，正為梁漱溟所嘲諷的坐在辦公室“寫條文”類事。而且，法律從業(yè)者所應(yīng)時刻銘記的是，在人類社會生活中，法律、道德等等均為人類精神的自然流露，并服務(wù)于人類自身。如果實(shí)行某種法律制度就因為它是所謂“先進(jìn)的”而全然罔顧其是否、能否造福于自家生活，這就恰與法律、道德的最高精神相悖。所以，如果新制實(shí)行的結(jié)果是抽去了中國人人心中“情義”這個命根子，則無異于毀滅了中國人的人生，則實(shí)行這樣的制度豈不是引火燒身？時至今日，1996年頒行的修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》實(shí)行抗辯制，而執(zhí)行效果不佳，新問題說出的還是這個老問題43。所以，以今證昔，梁漱溟的遠(yuǎn)慮實(shí)為近憂，而如何調(diào)和包括訴訟制度在內(nèi)的西式法制與中國人的人生態(tài)度，將是攸關(guān)今后中國將欲建成一種甚么樣的法制及其成敗的最根本因素。
第二，政治與經(jīng)濟(jì)應(yīng)“天然”合一。這里，梁漱溟特別強(qiáng)調(diào)“天然”二字。在他看來，經(jīng)濟(jì)“進(jìn)步”，則人無法閉門生活，在經(jīng)濟(jì)上必然發(fā)生連帶關(guān)系，由連帶關(guān)系而產(chǎn)生連帶意識，則地方自治的基礎(chǔ)即樹立。而此種連帶關(guān)系的形成，梁漱溟認(rèn)為不當(dāng)經(jīng)由“爭”的路，而應(yīng)循沿“合作”、“團(tuán)結(jié)”的途徑，以解決最為迫切、重大的生存問題。就當(dāng)時的廣大中國鄉(xiāng)村社會而言，治安與生計這兩個迫在眉睫的問題逼著中國人非走“團(tuán)結(jié)”的路不可。特別是生計問題，必將逼迫著“沒有三分鐘的熱度，沒有三個人的團(tuán)體”的中國人合作、自救、養(yǎng)成團(tuán)體生活習(xí)慣與合作組織能力。梁漱溟悟然于“團(tuán)體生活之培養(yǎng)，不從生計問題不親切踏實(shí)”44，乃有“鄉(xiāng)村建設(shè)”的設(shè)想。生計問題的核心是經(jīng)濟(jì)，從解決經(jīng)濟(jì)問題而引導(dǎo)中國人在生活各方面發(fā)生“欲分不得”的天然的連帶關(guān)系，從而有“自治”，進(jìn)而有“民治”，而且，國家越是民治的，地方越是自治的。這樣，便由經(jīng)濟(jì)問題引到政治問題，法律在此應(yīng)是以“情義”為本的這種連帶關(guān)系的表述。梁漱溟于此特別提出，這樣一種政經(jīng)一體的社會重組，先要造成事實(shí)，造成“形勢所歸，不得不爾”的事實(shí)，而此“事實(shí)確非驟然可以作到”，毋寧更為一遠(yuǎn)程的目標(biāo)45。但既要有經(jīng)濟(jì)上的連帶關(guān)系，又要保留“情義”，其間是否矛盾以及矛盾如何解決，梁漱溟卻并無提示。這里實(shí)際上暴露了所有具有大致相同的學(xué)術(shù)理路和價值取向的新儒家知識分子，對于中國所要建成的那種現(xiàn)代工商社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的復(fù)雜性及其壓倒一切的主宰性之缺乏心理與學(xué)術(shù)準(zhǔn)備，而使得他們對于價值層面的解說，往往不免單薄。
第三，政教“天然要合一”。此處梁漱溟所說的“教”，如其所述，從嚴(yán)格意義說，特指“關(guān)乎人生思想行為之指點(diǎn)教訓(xùn)”，也可以說，“差不多就是道德問題”46。在此語境中，法律與道德也應(yīng)當(dāng)天然要合一。從地方自治和鄉(xiāng)村建設(shè)入手的國家與社會的重建，“非標(biāo)明道德與法律合一不可”，其根源則在中國歷來“把眾人生存的要求，與向上的要求合而為一”47。因此，案例二所述的法律沖突，其意義就不止于法律，毋寧更在于人生態(tài)度。在梁漱溟看來，西洋人看人生是欲望的人生，而人生天然有許多欲望，滿足這許多欲望，人生之義就算盡了。所謂尊重個人自由，就是尊重個人欲望。國家一方面積極地保護(hù)個人欲望，另一方面并積極地為大家謀福利，幫助個人滿足欲望。故西洋政治可謂“欲望政治”。但中國人自古已經(jīng)提出了一個比謀生存、滿欲望更高、更深、更強(qiáng)的要求，即“義理”之要求，所以，欲引發(fā)中國人以真精神擔(dān)當(dāng)中國社會的重建，非以人生向上之義打動不可。梁漱溟并舉對于鄉(xiāng)村不良份子的處置、革除纏足、消禁毒品等弊風(fēng)陋俗為例，說明在當(dāng)時的中國西方式法律的效能的有限性，說明較諸“完全靠法律統(tǒng)治，一刻都離不開”48的西洋近代社會，“法律與道德分開，若用之于中國，老實(shí)不客氣地說，是完全不行的”49。盡管如此，對于案例二，梁漱溟雖曾幾度提起，意在說明中西法律背后的價值取向的差異與沖突，但對此案竟應(yīng)如何處理，卻并未提出任何具體意見，這固然一方面如其夫子自道，于此外行，不愿多談；另一方面，也實(shí)在是因為他很顯然于新舊兩種法律規(guī)定都不滿意，而欲有一新的解決，這是他一生基于“于以往西洋法制中國禮俗之外，為人類文化的創(chuàng)新”而別覓途徑這一深心大愿的必然訴求50，也是綿延至今的中國人生與人心的難題。
注釋
1 梁漱溟：《東西文化及其哲學(xué)》（1921），1：370。本文所引漱溟論著，均據(jù)《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人民出版社，1989-1993），篇名后括注原版年份，后面的數(shù)碼分別為卷、頁。
2、 3 梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)大意》（1936），1：654；654-55。
4、 7、12、18 梁漱溟：《中國文化要義》（1949），3：84-85、159；293；92-95；291。
5 對于“正義”之為法的最高價值追求，西方法學(xué)家的論述可謂汗牛充棟。不論實(shí)際生活中“正義”實(shí)現(xiàn)了幾何，但正如薩茫德（John W. Salmond）指出的：“在理念層面，法律與正義乃合一不悖。正是為著伸張與實(shí)現(xiàn)正義，始得有法；一如其他一切人類創(chuàng)造，法律亦必于此追求與目的中界定�！贝艘嗾绲帲ˋlfred T. Denning）勛爵在《通向正義之路》的著名演講中所告戒的：“起步伊始，君當(dāng)牢記，有兩大目標(biāo)需要實(shí)現(xiàn)：一是領(lǐng)悟法律乃正義的，一是務(wù)使其得被公正施行……（一個）國家不能長期容忍一個不能提供公正審判之法制�！痹攨ohn W. Salmond, Jurisprudence or The Theory of the Law (London: Stevens and Haynes, 1907), 59; Alfred T. Denning, The Road to Justice (id., 1955), 6-7。
6 梁漱溟：〈中國之地方自治問題〉（1932），5：338。
8 辜鴻銘著，黃興濤、宋小慶譯：《中國人的精神》（�？冢汉Ｄ铣霭嫔�，1996），頁23。
9 梁并引德人F. Muller Lyer所著《社會進(jìn)化史》所謂“中國國家就靠千千萬萬知足安分的人民維持，而歐洲國家沒有不是靠武力維持的”為證。詳參梁漱溟：〈中國民族自救運(yùn)動之最后覺悟〉（1930），5：81；《中國文化要義》（1949），3：286。
10 梁漱溟：《中國文化要義》（1949），3：191、198；《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：175、179、221。
11 梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：298-305；〈中國之地方自治問題〉（1932），5：342-43。關(guān)于十九世紀(jì)末西方個人主義價值觀與“集體”福利原則的逐步調(diào)適，英國憲法大家戴雪即曾作過經(jīng)典論述，參詳Albert V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century (London: Macmillan, 1963)。有關(guān)德國同期的發(fā)展情況，參詳Michael John, "The Peculiarities of the German State: Bourgeois Law and Society in the Imperial Era" (119 East and Present, 1988), 105-31。
13、 22、24、26、27、28 梁漱溟：〈我們政治上第一個不通的路──歐洲近代民主政治的路〉（1930），5：134-39；148；164、157；158；160；159。
14 梁漱溟：〈預(yù)告選災(zāi)，追論憲政〉（1947），6：705。
15 梁漱溟：《東西文化及其哲學(xué)》（1921），1：369。
16 梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：192-93；〈中國社會構(gòu)造問題〉（1936），5：599-64。
17、 36 梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：193；161。
19 梁漱溟：〈中國社會構(gòu)造問題〉（1936），5：853；《中國文化要義》（1949），3：121、291。
20 梁漱溟：《中國文化要義》（1949），3：50；《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：192。
21 梁漱溟：〈我們政治上第一個不通的路〉（1930），5：148；〈我的一段心事〉（1934），5：536。
23 胡適：〈我們對于西洋近代文明的態(tài)度〉，原載《現(xiàn)代評論》（上海），第4卷第38期。
25 在《為權(quán)利而斗爭》這篇著名的講演中，魯?shù)婪颍T．耶林寫道：“無論是個人還是國民，為權(quán)利而斗爭是他們的義務(wù)�！倍朔N「斗爭是法永恒的天職”，恰可與梁漱溟的解讀互勘。該文中文本由胡寶音譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第2卷（北京：法律出版社，1995），頁58。耶林文德文原題是Der Kampt ums Recht，英文本譯作The Struggle for the Law, trans. John J. Lalor (Chi-cago: Callaghan and Company, 1879)。
29 同注22，5：148；并參詳《東西文化及其哲學(xué)》（1921），1：337、385、528、537。
30 這四個例子分別是：1、控辯式的訴訟模式與“柔弱怕事甘心吃虧”不愿“當(dāng)面撕破臉皮”的中國百姓的生活態(tài)度的矛盾；2、清末修律中圍繞“和奸”是否為罪這一論戰(zhàn)所反映出的不同道德觀念；3、由“妓女是否公民？有無選舉權(quán)？”問題引發(fā)出來的西式法律觀念與中國傳統(tǒng)道德價值的捍格；4、地方自治與鄉(xiāng)村民主選舉中嘗試運(yùn)用西式制衡原理與中國鄉(xiāng)民社會崇尚“倫理情誼、人生向上”的原則捍格不鑿，以致施行新法倒使鄉(xiāng)民社會未得其利，反受其害。具體案由，詳注cm頁166注1、167；〈中國之地方自治問題〉（1932），5：338；〈政教合一〉（1935），5：676；《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》（1937），2：324-29；〈我們的兩大難處〉（1935），2：574-75，581-89；〈敢告今之言地方自治者〉（1930），5：249。
31 梁漱溟：〈敢告今之言地方自治者〉（1930），5：241；〈中國之地方自治問題〉（1932），5：311-12、314。
32、 35、50 梁漱溟：〈敢告今之言地方自治者〉（1930），5：241；241-44；249。
33 參詳氏著〈我的一段心事〉（1934）中對于「新政治習(xí)慣”的論述，5：533-34。
34、 38、39、40、41、42、45、47、48 梁漱溟：〈中國之地方自治問題〉（1932），5：321-24；325；325；325-26；326；328；334；340；343。
37 梁漱溟：〈中國之地方自治問題〉（1932），5：329；〈鄉(xiāng)村建設(shè)幾個當(dāng)前的問題〉（1934），5：591。
43 參尹伊君：〈法律移植與司法制度改革〉，《讀書》（北京），1997年第12期，頁75-79；孫國祥：〈步履維艱的當(dāng)代中國刑事辯護(hù)〉，《南京大學(xué)法律評論》（南京），1999年春季號，頁161-69。
44 梁漱溟：〈自述〉（1934），2：27。
46 同注34，5：337；〈甚么是政教合一？〉（1935），5：689-92。
49 同注34，5：339；〈我的一段心事〉（1934），5：538；〈我們政治上第一個不通的路〉（1930），5：163。