引言
憲政的連續(xù)性在很大程度上依賴于法治的連續(xù)性，因此新中國的憲法與憲法學(xué)的連續(xù)發(fā)展，形式意義上的起點為1949年，而實質(zhì)意義上的起點卻是1978年。盡管從1978年到2000年之間，中國的憲政與法治仍然處于工具主義的位置，并包含了重要的反復(fù)，但就整體而言，在“改革”這一總體性的概念之下可以被認為具有一定的連續(xù)性，這種連續(xù)性為中國憲法學(xué)流派的初步形成奠定了基礎(chǔ)。不過，由于三十年的時段仍然偏短，而且三十年的中心任務(wù)是經(jīng)濟建設(shè)而非制度建設(shè)，與中國憲法學(xué)之發(fā)展緊密聯(lián)系的政治體制改革實際上剛剛獲得初步規(guī)劃，且前途并不明朗，在這種特殊的歷史情況下，我們試圖梳理中國憲法學(xué)的理論流派就具有特殊的困難。盡管如此，中國憲法學(xué)界還是在經(jīng)歷改革初期的恢復(fù)與初步發(fā)展之后，在邁入新世紀(jì)的時刻為“新世紀(jì)憲法學(xué)”的建構(gòu)準(zhǔn)備了有限的制度條件和價值體系。[①]就中國憲法的獨特的三大部分（國體+政體+權(quán)利）[②]而言，國體研究涉及高度的政治敏感性，憲法學(xué)一般采取回避的態(tài)度；政體研究與具體制度建構(gòu)相聯(lián)系，具有有限的學(xué)術(shù)空間，學(xué)者在這方面有一定的進展，特別是關(guān)于人大代表制度的研究[③]；權(quán)利研究相對中性溫和，并具有最大的普適性，憲法學(xué)者對此著力最多，成果也最為充分。這樣的從“國體”到“政體”再到“權(quán)利”的研究譜系及重心移轉(zhuǎn)，對中國憲法學(xué)理論流派的初步形成有著重要的支持與啟發(fā)作用。理論流派本身就是學(xué)術(shù)自由、理論自覺和研究規(guī)模的標(biāo)尺，因此盡管中國憲法學(xué)本身遠未成熟，但就改革三十年的公法總結(jié)而言，對憲法學(xué)理論流派的初步分類和評估仍然是極有意義的。
那么以什么作為分類的切入點和基本標(biāo)準(zhǔn)呢？就切入點而言，筆者擬從改革三十年過程中具有典型意義的兩次“違憲”爭議切入，展示改革政策與憲法規(guī)范[④]之間沖突關(guān)系的學(xué)術(shù)意義，并從這種學(xué)術(shù)意義中捕捉中國憲法學(xué)理論流派的大致脈絡(luò)。就分類的基本標(biāo)準(zhǔn)而言，本文將采用英國著名公法學(xué)家馬丁·洛克林教授在總結(jié)英國公法思想傳統(tǒng)時所使用的“規(guī)范主義—功能主義”二分法。這一標(biāo)準(zhǔn)的選擇不僅是因為標(biāo)準(zhǔn)本身的普適性和優(yōu)越性，還因為它對于解釋中國改革憲法及其學(xué)術(shù)狀況具有特殊的適用性。
為下文論述之便利，這里需要對所謂的“規(guī)范主義”和“功能主義”作出簡要的介紹。對此，馬丁·洛克林教授精辟地指出：
“公法中的規(guī)范主義風(fēng)格的根源在于對分權(quán)理想以及使政府服從法律的必要性的信念。這種風(fēng)格強調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性。規(guī)范主義基本上反映了一種法律自治的理想。相反，公法中的功能主義風(fēng)格將法律視為政府機器的一個組成部分。其主要關(guān)注點是法律的規(guī)制和便利功能，并因此而注重法律的意圖和目標(biāo)，并采取一種工具主義的社會政策路徑。功能主義體現(xiàn)著一種進化式變遷的理想。”[⑤]
洛克林教授還進一步提到規(guī)范主義依據(jù)不同理論基礎(chǔ)可以分為保守規(guī)范主義和自由規(guī)范主義，前者以奧克肖特為代表，后者以哈耶克維代表。這兩種規(guī)范主義在實體價值上具有重要的區(qū)別，前者強調(diào)對傳統(tǒng)與秩序的確認和規(guī)范化，具有歷史主義的背景，后者的推理起點則為自由理性，因而傳統(tǒng)與秩序并不具有當(dāng)然的規(guī)范性地位，這使得后者具有邏輯主義的背景。[⑥]規(guī)范主義的內(nèi)部區(qū)分對于我們解讀中國的憲法學(xué)理論流派具有重要啟示，下文將依此進行充分的展開。功能主義也具有自己獨特的理論基礎(chǔ)，洛克林教授將之歸納為社會實證主義、進化論的社會理論和實用主義。[⑦]當(dāng)然，規(guī)范主義與功能主義只是一種便利認識與研究的理想類型的劃分，兩者之間并非截然對立——比如即使是典型的功能主義者仍然具有底限式的規(guī)范主義特征。由于功能主義采取了一種目標(biāo)取向的思維模式，本身具有超越規(guī)范主義的優(yōu)勢，因而可以基于法律之外的理由為中央政策或地方試驗進行辯護，這在“良性違憲”的學(xué)術(shù)爭議得到了具體的應(yīng)用。在規(guī)范主義內(nèi)部，保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義之間同樣會產(chǎn)生規(guī)范沖突，這在“物權(quán)法草案”違憲爭議中也得到了具體應(yīng)用。下文即以這樣的理論框架解釋和評估中國憲法學(xué)處理改革時期重大違憲問題的理論路徑，把解釋和評估的結(jié)果進行一般化，從而提供改革三十年中國憲法學(xué)理論流派的一種認知圖式。
一、兩次“違憲”的學(xué)術(shù)意義
學(xué)術(shù)根植于社會，中國的憲法學(xué)術(shù)也是一樣。中國始自1978年的改革開放是一場新的社會建設(shè)運動，它的核心邏輯是目標(biāo)取向的，因而接近功能主義。中國改革的正統(tǒng)性動力來自于執(zhí)政黨的決斷，它以“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的形式表現(xiàn)為黨的決議、黨影響下的人大與政府的法律和政策，這些可以統(tǒng)稱為“改革政策”。同時，改革時代還存在基本秩序的需求，1982年憲法是對這一需求的總體性回應(yīng)。憲法本身包含的歷史性和政策性內(nèi)容大大降低了憲法的法律性，并使憲法的法律結(jié)構(gòu)處于從屬性的地位，這在嚴格的意義上符合功能主義的邏輯。然而，目標(biāo)取向的功能主義改革與憲法規(guī)范內(nèi)部的保守主義和自由主義必然產(chǎn)生邏輯沖突，并引發(fā)學(xué)術(shù)爭議和社會爭議。所謂的兩次“違憲”就是在這樣的制度與理論背景下發(fā)生的。
（一）“良性違憲”：功能主義 VS 規(guī)范主義
“良性違憲”，如同“社會主義市場經(jīng)濟”一樣，從其產(chǎn)生之時就具有一定的邏輯矛盾并隨著實踐的展開而不斷地產(chǎn)生消解這一矛盾的理論需求。就字面而言，“良性”是一種功能主義的判斷，而“違憲”則是一種規(guī)范主義的判斷，對這兩種判斷的不同選擇與取向是本場爭議在學(xué)術(shù)上的基本圖景。無論如何，發(fā)生在1996年前后的“良性違憲”的爭議本身就是一個進步，它表明中國憲法學(xué)不再單純地以配合制憲和修憲為中心任務(wù)，開始將改革政策與憲法規(guī)范的關(guān)系問題進行明確的理論化并展開具有學(xué)術(shù)意義的理論交鋒。這是中國憲法學(xué)學(xué)術(shù)自覺的表現(xiàn)，也是中國憲法學(xué)理論流派在規(guī)范主義與功能主義上的明確分野。林來梵教授對此曾有一個非常形象的比喻：“良性違憲說”吹皺了中國憲法學(xué)的“一池春水”[⑧]。中國憲法學(xué)的“春水”起皺是其理論流派產(chǎn)生的“胎動”。
“良性違憲說”是郝鐵川教授提出的，圍繞他的論題展開的辯論初步展示了中國憲法學(xué)的功能主義與規(guī)范主義的理論風(fēng)格。功能主義以郝鐵川、張千帆等為代表。郝鐵川在《論良性違憲》一文中認為：違憲有良性和惡性之分，良性違憲指國家機關(guān)的一些行為雖然違背了當(dāng)時的憲法條文，但符合人民的根本利益；檢驗良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)有兩個，一是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，二是有利于維護國家與民族利益的標(biāo)準(zhǔn)。[⑨]張千帆早年反對良性違憲，但后來改變觀點，其在《憲法變通與地方試驗》一文中認為中央層面沒有必要違憲（因為中國憲法屬于柔性憲法，中央可以相對方便地通過修憲使改革措施合法化，但是地方卻很難啟動正常的修憲程序），但基于鼓勵地方改革創(chuàng)新，可以對地方的良性違憲予以有條件的寬容，他還建議將“良性違憲”改為“憲法變通”[⑩]；同時，張千帆在《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》一文中主張對于憲法文本的規(guī)范條文不應(yīng)一視同仁，而要“選擇適用”。[11]規(guī)范主義以童之偉為代表，主張嚴格按照憲法規(guī)范本身來衡量政策的合憲性，反對良性違憲，認為與惡性違憲沒有實質(zhì)區(qū)別，而且可能更加可怕。[12]關(guān)于“良性違憲”的問題，韓大元主張通過憲法解釋來解決，即“解釋型模式”——沖突發(fā)生時首先使用憲法解釋權(quán)，通過對規(guī)范的合理解釋來消除矛盾。這也可以歸入規(guī)范主義派的范疇。[13]學(xué)界大部分學(xué)者不同意以“良性違憲”的提法及標(biāo)準(zhǔn)解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突問題，認為社會變革過程中出現(xiàn)的沖突可以通過憲法解釋、憲法修改等憲法程序解決，不能通過憲法外的途徑解決，否則可能導(dǎo)致淡化憲法的規(guī)范意識，憲法規(guī)范被重新政治化。這實際上表明了憲法學(xué)界中規(guī)范主義的主導(dǎo)性地位，無論其持保守主義還是自由主義的理論立場。十年之后，“良性違憲”爭議的主要對手郝鐵川和童之偉雖然各自觀點有所調(diào)整，但仍然堅持自己原來的核心立場[14] ，這反映出“良性違憲”爭議背后的憲法規(guī)范與社會變革之間的緊張關(guān)系還沒有得到憲法學(xué)理論的有力解釋和規(guī)范，理論上也沒有達到真正有意義的共識。
需要指出的是，1982年憲法在本質(zhì)上是一部“改革憲法”，這里的改革不是簡單地修飾憲法，而是規(guī)定和發(fā)展憲法——改革本身從未成為憲法評價的對象和問題。在這樣一個特殊的憲法時期，“改革﹥憲法”是一個基本特征，改革而非憲法是這一階段最為強大的政治邏輯和社會邏輯。事實上，所謂的“良性違憲論”就是立基于這樣的邏輯之上。[15]這種“改革優(yōu)先”的邏輯受到更加全面系統(tǒng)的質(zhì)疑是從2002年吳國光的“改革終結(jié)論”[16] 開始的，這標(biāo)志著由經(jīng)濟上的建設(shè)中心主義和政治上的不爭論主義構(gòu)成的“改革共識”破裂。2006年陳永苗的“給改革一個死刑判決”[17] 是對“改革共識”破裂的又一次確認。甚至一定程度上，“物權(quán)法草案”違憲爭議的蓬勃展開也是“改革共識”破裂的一個證明。這一發(fā)展趨勢使得中國憲法學(xué)內(nèi)部的自由規(guī)范主義獲得重要發(fā)展，并積極展開對于中國憲法學(xué)話語的重新安排——它一方面要在規(guī)范主義內(nèi)部對保守主義一脈宣戰(zhàn)，另一方面又要堅持規(guī)范主義的立場以反對可能傷及“自由規(guī)范”的功能主義改革政策。這將促進中國憲法學(xué)理論流派多元化的進一步發(fā)展。
（二）“物權(quán)法草案”違憲：保守規(guī)范主義 VS 自由規(guī)范主義
如果說“良性違憲”吹皺了中國憲法學(xué)的“一池春水”，那么發(fā)生在2006年前后的“物權(quán)法草案”違憲爭議則搖醒了中國民法學(xué)的“改革春夢”�！拔餀�(quán)法草案”違憲爭議表面上是憲法學(xué)界與民法學(xué)界的爭議，或者說是憲法與民法關(guān)系的爭議，但其本質(zhì)卻應(yīng)該在憲法學(xué)內(nèi)部尋找。實際上，“物權(quán)法草案”違憲爭議凸顯的是中國憲法學(xué)規(guī)范主義內(nèi)部保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義的規(guī)范性沖突，這種沖突在學(xué)理與制度層面都有重要的體現(xiàn)。
“物權(quán)法草案”違憲爭議源于2005年8月12日北京大學(xué)鞏獻田教授上書中央指責(zé)“物權(quán)法草案（四審稿）”違憲，由此遭致民法學(xué)界的集體批評，后來涉及到整個民法學(xué)界和憲法學(xué)界的爭論。鞏獻田教授的的基本理由為：草案沒有寫上“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”構(gòu)成形式上的違憲，草案的最核心條款（平等保護條款）背離社會主義原則構(gòu)成實質(zhì)違憲。[18]盡管鞏獻田教授是法理學(xué)教授，但在這里卻就“物權(quán)法草案”違憲問題明確表述了憲法學(xué)中的保守規(guī)范主義，其規(guī)范支點即為社會主義公共財產(chǎn)的神圣性和社會主義原則本身。一石激起千層浪，鞏獻田教授迅速受到民法學(xué)界的激烈反彈，一些為“物權(quán)法草案”正名的文章、論文和研討會漸次呈現(xiàn)。民法學(xué)家的批評一般基于民法的自由主義原理，強調(diào)物權(quán)保護的平等性與普遍性，以及物權(quán)立法的自主性。[19]一些學(xué)者指責(zé)鞏獻田教授不懂專業(yè)性很強的物權(quán)法。民法學(xué)界的集體辯護還可以追溯到所謂的“民法優(yōu)位主義”。[20]然而這種批評并不切中要害，陳端洪教授在最近就指出“物權(quán)法草案”違憲爭議中民法學(xué)界并沒有在絕對憲法意義上就鞏獻田教授提出的社會主義原則進行價值論辨，因而所謂的爭議并不在一個相當(dāng)與合適的層次上。[21]憲法學(xué)界也參與了論辯，但奇怪的是，大多數(shù)憲法學(xué)家并不認同鞏獻田的“違憲論”，倒是與民法學(xué)界的基本觀點極為相近。[22]因此，就學(xué)界主流來講，這場爭論并非處于憲法學(xué)界與民法學(xué)界之間，而是處于憲法學(xué)界內(nèi)部的一部分憲法學(xué)家與其他的憲法學(xué)家以及民法學(xué)家之間。從根本上講，主流的憲法學(xué)家與民法學(xué)家都分享著憲法中的自由規(guī)范主義，因而對于鞏獻田教授基于保守規(guī)范主義的違憲批評采取了“合圍”的策略。
童之偉教授通過對中國憲法文本的規(guī)范分析明確點出了“物權(quán)法草案”違憲爭議中兩派的規(guī)范沖突的根源：雙方分別援引共存于中國憲法內(nèi)部的基本經(jīng)濟制度條款和市場經(jīng)濟條款，各執(zhí)一辭，各有訴求。由于中國憲法邏輯體系本身的不自洽，違憲爭議自然在所難免。[23]盡管童之偉教授也是一個規(guī)范主義者，但他確實意識到不能簡單地依附自由規(guī)范主義而導(dǎo)向民法學(xué)界一邊，而應(yīng)該從中國憲法的文本出發(fā)透視中國憲法的精神結(jié)構(gòu)。童之偉的理論結(jié)果就是，支持了鞏獻田的違憲論，并凸顯了中國憲法學(xué)內(nèi)部保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義的規(guī)范性沖突，盡管在這種凸顯過程中他本人似乎想追求一種相對中立客觀的理論姿態(tài)。
“物權(quán)法草案”違憲爭議所帶來的學(xué)術(shù)意義極其深遠，其對中國憲法學(xué)提出的問題與主義的論辯結(jié)構(gòu)必然成為下一階段中國憲法學(xué)的一個學(xué)術(shù)重點。[24]它同時也進一步刺激了中國憲法學(xué)理論流派的發(fā)展，使得憲法學(xué)規(guī)范主義內(nèi)部的保守規(guī)范主義和自由規(guī)范主義開始了新的理論建構(gòu)。
（三）小結(jié)
上面通過兩個理論個案展示了中國憲法學(xué)的學(xué)術(shù)自覺。中國憲法學(xué)以其不斷充實的理論力量開始勇敢地面對中國社會的基本問題提出理論方案，并在這一過程中產(chǎn)生流派分化。在這種分化過程中，規(guī)范主義與功能主義以及規(guī)范主義內(nèi)部的保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義都逐步獲得了各自的理論邊界與理論資源。當(dāng)然，這里的兩個理論個案僅僅是作為下文描畫改革三十年來中國憲法學(xué)理論流派的一個引子，中國憲法學(xué)的基本問題及在這些基本問題上做出重要理論貢獻的憲法學(xué)者絕不限于上面已經(jīng)列出的幾位，這在下文中將有更加具體的展示。
需要預(yù)作交代的是，下文中的流派分析仍然堅持規(guī)范主義和功能主義的二分法，這是兩個大的學(xué)派群體；在規(guī)范主義內(nèi)部區(qū)分保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義，在這二者之間增加新保守主義，以體現(xiàn)理論流派本身的細致化與復(fù)雜化。
二、中國憲法學(xué)的規(guī)范主義學(xué)派
中國憲法學(xué)的規(guī)范主義同樣是以規(guī)范為中心建構(gòu)中國憲法學(xué)體系的。這一學(xué)派在大的脈絡(luò)上可以分為保守主義、新保守主義和自由主義三個基本派別。
（一）保守主義
這里所謂的保守主義指的是改革開放初期的憲法學(xué)發(fā)展中起奠基作用的老一輩憲法學(xué)家，他們大多在改革之前即已接受憲法學(xué)的教育并參加工作，改革開始時參與國家憲法的制定與修改，后來在港澳基本法的制定中起了重要的在作用。他們同時承擔(dān)了改革初期中國憲法學(xué)教育的重建工作，培養(yǎng)了一大批改革時代的憲法學(xué)人才。由于直接參與國家工作，他們往往亦學(xué)亦官，以自己特有的政治素養(yǎng)和知識結(jié)構(gòu)為改革服務(wù)。他們中的代表人物為張友漁、肖蔚云、許崇德、王叔文等。他們在方法論上也一般采整體主義。
他們的研究側(cè)重于國體原則的再闡釋，以及政體制度內(nèi)部的修正與完善，對公民權(quán)利的法律論證與保護機制則涉及不多。[25]一般來講，他們的政治思想相對于毛澤東時代具有明顯的開放性，但相對于下文中的自由規(guī)范主義憲法學(xué)家則又具有保守性，這里的“保守主義”即根據(jù)這一點進行界定。“保守主義”在此并無特殊的褒貶之意，只是就學(xué)術(shù)總結(jié)而言的一種分類方法。老一輩的憲法學(xué)家不僅在政治上堅持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，擁護四項基本原則，而且從馬克思主義憲法學(xué)的角度進行理論論證。這一派致力于建構(gòu)社會主義憲法學(xué)體系，以馬克思主義理論為背景，有階級分析法的方法論色彩，同時具有注釋憲法學(xué)的基本特征。代表性教科書為：肖蔚云等：《憲法學(xué)概論》（1982） （后來又有新版，只是內(nèi)容跟進，體系大體未變）；張光博：《憲法論》。這類教科書在憲法基本原則上往往嚴格區(qū)別于西方憲法學(xué)，將社會主義原則作為核心原則之一，在憲法監(jiān)督上擁護“人大監(jiān)督”的模式。這一學(xué)派還可兼容新的傳統(tǒng)派，他們?nèi)匀皇窃陉U述社會主義憲法學(xué)體系，在堅持馬克思主義理論的同時部分地接受了西方憲政理論，代表性教科書為周葉中主編：《憲法學(xué)》。
這些保守主義的憲法學(xué)者具有特殊的時代貢獻，因為他們剛剛經(jīng)歷的是一個缺乏法治秩序的“運動式”年代，而改革初期的政治氣候并不特別明朗，甚至還產(chǎn)生過反復(fù)。這就決定了他們只能一方面對作為中國憲法前提的政治體制做出系統(tǒng)性的辯護，同時逐步開始對于中國憲法的具體制度提出改革意見，以及在結(jié)構(gòu)上開啟公民權(quán)利。同時，在理論資源上他們受到馬克思主義憲法學(xué)的深刻影響，故體現(xiàn)出一定的保守主義特點是非常自然的。
值得說明的是，盡管保守主義影響式微，但并沒有完全退出學(xué)術(shù)舞臺。如曾和張文顯教授最早提出法理學(xué)中著名的“權(quán)利本位論”的張光博教授很快便因為自己的保守規(guī)范主義傳統(tǒng)而反對“權(quán)利本位”的提法，這是保守規(guī)范主義在90年代的一個表現(xiàn)。[26]在“物權(quán)法草案”違憲爭議中赫赫有名的鞏獻田教授也可以歸入保守規(guī)范主義的行列。[27]但總體而言，這一學(xué)派除了以“公開信”和“旋風(fēng)”的形式重申烏托邦理想，且也確實提出了我們時代必須重視的關(guān)于社會公正的政治法律問題之外，在面向未來的憲法學(xué)格局之下，其學(xué)術(shù)影響力已成漸衰之勢。
（二）新保守主義
保守主義的憲法學(xué)在改革初期對于政治秩序的穩(wěn)定以及這一穩(wěn)定前提下開展的經(jīng)濟建設(shè)具有重要的支持作用，不過，改革開放帶來的社會結(jié)構(gòu)分化與社會思想的多元化，客觀上需要憲法學(xué)面對政治體制改革的基本問題以及建構(gòu)憲法上公民權(quán)利的法律保護體系，這是保守主義的憲法學(xué)及其理論流派所無法承擔(dān)的。
新保守主義應(yīng)運而生。新保守主義的一個重要特點是，在知識結(jié)構(gòu)上已經(jīng)吸收了西方成熟的憲法理論，但對于中國憲政之路的判斷上比較重視本土性，試圖借助超越西方具體憲法模式（尤其是美國模式）的更為根本的憲政原理來解釋和建構(gòu)中國自身的憲法與憲法學(xué)體系。這一學(xué)派的理論資源較為復(fù)雜，但保守主義的馬克思主義憲法理論的影響已經(jīng)微乎其微。主權(quán)理論和復(fù)合政體理論成為他們重要的理論選擇。這一學(xué)派的代表人物為童之偉、劉大生、陳端洪、翟小波等。童之偉教授的學(xué)術(shù)特點在上文中已有所介紹，他的核心主張是突破主流法理學(xué)（權(quán)利義務(wù)法理學(xué)）的理論范疇，以社會權(quán)利（法權(quán)）為核心范疇重構(gòu)法理學(xué)體系及憲法學(xué)體系，但是響應(yīng)者少。其代表作為《法權(quán)與憲政》（2001）。這里重點介紹的是劉大生的“黨主立憲”理論和陳端洪的“五大根本法”理論。翟小波在理論選擇上與陳端洪比較接近，但近來的學(xué)術(shù)發(fā)展還是逐步呈現(xiàn)出了自己的特點——“憲法民主化”的學(xué)術(shù)總脈[28]。
1、黨主立憲：復(fù)合政體的中國方案
“黨主立憲”方面的研究，最突出的是劉大生的“黨主立憲六論”[29]，討論的基本背景是1982年制憲以后如何理解和規(guī)范化黨政關(guān)系。該項主題研究的一個指向是將黨權(quán)憲法化，并在黨與人大之間進行憲法規(guī)范上的分權(quán)，其實際效果是以憲法為規(guī)范平臺，同時進行對黨“限權(quán)”和對人大“充權(quán)”的操作。這一討論還對“法定黨權(quán)”的具體模式作了分梳。他在“黨主立憲一論”中的觀點比較典型，以后的觀點基本上是對它的補充與擴展：1989年，上�！渡鐣茖W(xué)》在其第7期上發(fā)表了劉大生的論文“試論黨主立憲制——關(guān)于社會主義初級階段合適政體之探討”，較為詳細的闡述了“黨主立憲制”的基本內(nèi)容，即明確黨權(quán)、黨內(nèi)民主法律化、明確各級人民代表大會的權(quán)限、完善在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作制以及分權(quán)制衡（黨和人大之間進行分權(quán)制衡），目標(biāo)在于建立一種黨主制和民主制相結(jié)合的混合型政體。在劉大生最新發(fā)表的論文《黨主立憲：是什么，不是什么？》[30]一文中對于“黨主立憲”作了新的重申與發(fā)揮：黨主立憲是一種民主制度與黨主制度相結(jié)合的混合政體，是政黨主權(quán)被憲法制約后的進化形態(tài)。黨主立憲的關(guān)鍵在于民眾監(jiān)督黨組織的權(quán)利以至權(quán)力的程序化、法律化、具體化。在思想方法上，黨主立憲是立足現(xiàn)實的漸進主義，既不指望在較短時間內(nèi)趕歐超美，也反對停滯不前的固守主義。只要各方面具有協(xié)商、妥協(xié)的理性態(tài)度，黨主立憲將成為中國實現(xiàn)憲政的可由之路。
“黨主立憲”二十年的討論盡管沒有促成中國憲政的實質(zhì)進步，但是它畢竟抓住了中國憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對于1982憲法體制下黨政關(guān)系的進一步規(guī)范化和法律化提出了自己獨到的設(shè)想和看法，也引起了學(xué)界一定的重視。盡管劉大生認為“黨主立憲”現(xiàn)在只是中國憲政的“可由之路”，但這一系列討論由于緊抓中國憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和結(jié)合中國的體制國情，因此仍然存在進一步討論的價值和空間。
但是我們也不得不看到，“黨主立憲”在未來中國定型之憲政體制中的位置是否可欲？這種設(shè)計的妙處在于調(diào)和了歷史事實與規(guī)范價值之間的巨大裂隙，但即使按其所設(shè)計的去一步步實現(xiàn)——我們不禁要問：這種妥協(xié)是否必要？妥協(xié)之后代議機關(guān)對于黨的制約是否能夠收到實效？黨員與官員的高重合率是否會構(gòu)成一種嚴重的障礙？“法定黨權(quán)”在憲法上獲得條文化之后還得依賴獨立的憲政審查機構(gòu)才能保證“黨主立憲制”的完美設(shè)計得到落實。因此，就中國憲政之未來而言，“黨主立憲制”或者作為一種過渡性的制度安排，或者就停留在理論層面上不了了之。從1996年開始的“良性違憲”之爭議后的學(xué)界共識以及2005年底開始的“物權(quán)法草案”違憲爭議后物權(quán)法獲得絕對高票通過的事實來看，一方面憲法之規(guī)范性的價值已得到學(xué)界的充分肯認，另一方面是人民群眾在改革邏輯的引導(dǎo)下進行的歷史實踐和集體選擇已經(jīng)獲得了重要的積淀，并相應(yīng)的在憲法修正案及新近通過的物權(quán)法草案中得到體現(xiàn)。理論的規(guī)范力量和實踐的創(chuàng)造力量將共同推動建立一個全新的中國憲政體制，而打上深刻妥協(xié)烙印的“黨主立憲制”在上個世紀(jì)90年代前后也許是一種合理的安排，但時至今日似已不合時宜——想想看，這樣的妥協(xié)方案與憲法學(xué)家理想中之憲政相差多遠，與逐漸得到啟蒙并在改革開放所帶動的歷史實踐中獲得自覺和自信的公民對于美好社會的想象相差多元，與基本成為社會共識的一種規(guī)范的民主制相差多遠。因此，一國之憲政制度其實并不依賴于學(xué)者的想象力和簡單的技術(shù)搭配，而是根本性的依賴于人民群眾的正在展開的歷史實踐以及社會定型的一般觀念�！包h主立憲”的首倡者劉大生在經(jīng)歷十余年后自己也承認“黨主立憲”不再是“必由之路”，而只是“可由之路”。
我們不得不承認，“黨主立憲”的問題診斷是準(zhǔn)確的，一些具體制度的設(shè)計也未必就是不可行的。從最近幾年中央的一些政策措施及地方的民主試驗來看，“黨主立憲”的思想在中國政治的局部領(lǐng)域?qū)嶋H上已經(jīng)發(fā)生了影響，如省委書記兼任省人大常委會主任的做法，基層民主中為解決“兩委矛盾”而試驗的“一肩挑”模式等。無論是局部的試驗，還是宏觀整體的憲法學(xué)理論思考，其實都還深深浸淫在一個共同的問題之下：歷史帶來的“黨”的合法性如何進行有效的憲法轉(zhuǎn)化，從而形成一個“中國特色”的憲法理論和憲政制度——這才是最最要害的地方。
2、五大根本法：主權(quán)理論的憲法運用
陳端洪的“五大根本法”理論則是憲法學(xué)界重新解釋改革三十年憲法的一種新的模式。陳端洪最近幾年特別重視主權(quán)問題的研究，其明確將論證中國和諧的主權(quán)結(jié)構(gòu)并進而確定適合中國的憲政之路作為學(xué)術(shù)核心，為此形成了一系列的研究成果，最后結(jié)集出版在《憲治與主權(quán)》一書中。[31]該書中最具有理論意義的是《論中國憲法的根本原則及其格式化修辭》一文，該文將中國憲法的根本原則界定為“中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”，顯然是從制憲權(quán)角度切入的。這與自由規(guī)范主義的憲法學(xué)家對憲法基本原則的提煉差別極大[32]，具有明顯的保守主義特征。但之所以又不同于以前的保守主義，根本點在于這一理論努力并沒有簡單地認同政治話語，而是對憲法中的政治話語作了嚴格的憲法學(xué)解釋與建構(gòu)。
更加完整地體現(xiàn)陳端洪的憲法思想的還是他最近關(guān)于中國憲法“五大根本法”的理論。所謂“五大根本法”是陳端洪基于現(xiàn)行憲法文本結(jié)構(gòu)對憲法研究者可能造成的閱讀誤導(dǎo)而就中國憲法政體提煉出的五個基本的原則，來源涵蓋中國憲法的序言、總綱及正文所有內(nèi)容，并對五大根本進行了優(yōu)先性排序：
·第一根本法：中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下（可簡化為“黨的領(lǐng)導(dǎo)原則”）；
·第二根本法：社會主義；
·第三根本法：民主集中制；
·第四根本法：現(xiàn)代化建設(shè)；
·第五根本法：基本權(quán)利。
陳同時將中國憲法界定為“生存的法”，并由此解釋中國改革時代目標(biāo)取向的政治法律結(jié)構(gòu)。在完成對中國憲法的重新解釋的基礎(chǔ)上，陳明確提出中國應(yīng)走“政治憲政主義”的道路，主要以政治機制而非法律機制來實施憲法。在這一框架之下，陳認為違憲審查相對于政治體制改革僅具有次要的意義，并可根據(jù)中國的具體情況分解為司法審查、人大審查和共產(chǎn)黨中央審查：
·法院可以審查政府的行為是否合憲，但不能審查政黨的政策和人大的法律、法規(guī)和決議；
·改革目前設(shè)在全國人大常委會法制工作委員會下的法規(guī)審查室，公開審查各級政府和各級人大的立法和決議，把審查對象擴延至人大制定的法律；
·在中國共產(chǎn)黨中央設(shè)立一個機構(gòu)受理公民對于縣以上黨組織的政策的意見，創(chuàng)設(shè)一條供人民和黨中央溝通的渠道，增強人民對黨的認同，也可以借民眾智慧彌補決策之千慮一失。[33]
陳端洪所提出的“五大根本法”理論及所依托的“政治憲政主義”不僅僅是一種對改革三十年中國憲法的解釋模式，也是一種面向未來的中國憲法的建構(gòu)模式。這種理論路徑與主流的自由規(guī)范主義憲法學(xué)家所堅持的“法律憲政主義”具有明顯的差別。
“五大根本法”理論是陳端洪將主權(quán)理論運用到中國改革憲法上的一個必然的理論結(jié)果。這種理論結(jié)果對于中國未來的憲政之路的影響到底如何還難以評斷，但就理論意義而言，卻確立了陳端洪作為中國憲法學(xué)理論流派中新保守主義的代表性地位。
3、小結(jié)
新保守主義的出現(xiàn)大大提升了中國憲法學(xué)的理論品格，并替代以前的保守主義而與自由規(guī)范主義形成新的對峙格局。這種對峙頗有點類似英國公法學(xué)界的“政治憲政主義”與“法律憲政主義”的理論對峙。這是規(guī)范主義與中國時代特點相結(jié)合的必然形態(tài)。如果我們把作為復(fù)合政體中國方案的“黨主立憲”與作為主權(quán)理論憲法運用的“五大根本法”結(jié)合起來看，我們既可以覓得中國憲法學(xué)理論流派中的新保守主義一脈的基本邏輯：
a)中國憲法的社會基礎(chǔ)：尋找中國真實的主權(quán)結(jié)構(gòu)，并將中國憲法及憲法學(xué)建立在這一結(jié)構(gòu)之上；
b）中國憲法的規(guī)范基礎(chǔ)：人民主權(quán)，在法律意義上界定，剔除階級政治的意義維度；
c）中國憲法的根本問題：黨政關(guān)系的憲法化，涉及根本原則的論證與具體制度方案的設(shè)計。
在方法上，新保守主義具有整體主義方法論的特點，這與他們所判斷的我們時代的重要的問題類型有關(guān)，如他們認為國家統(tǒng)一與內(nèi)部秩序穩(wěn)定都需要主權(quán)思維，特別是時代問題構(gòu)成了對憲法學(xué)術(shù)的直接壓力（如對香港基本法的反思、臺灣與西藏問題），在此問題意識下他們追究中央與地方關(guān)系安排上的“底限主權(quán)”問題。不過，他們并沒有否定基本權(quán)利或“法律憲政主義”的有限進步，他們的整體主義是面向中國的具體制度和問題的，因而又具有非整體性的一面。
筆者以為，有新保守主義的理論刺激，自由規(guī)范主義憲法流派就必須在理論上更加認真地對待中國本土的憲法問題，從而有利于自由規(guī)范主義對中國憲政的進步提出更切實際和更具操作性的理論方案。
（三）自由規(guī)范主義
自由規(guī)范主義無疑是中國當(dāng)代憲法學(xué)的主流。這一思想流派內(nèi)的憲法學(xué)家大多屬于中青年學(xué)術(shù)骨干，他們中一部分人屬于“海歸派”，在西方取得公法學(xué)博士，并接續(xù)了西方公法研究的傳統(tǒng)，其他一部分學(xué)者盡管曾受教于老一輩憲法學(xué)家，在本土成長，但由于國際學(xué)術(shù)交流的加強而在思想資源與研究方法上與“海歸派”并無本質(zhì)差別。自由規(guī)范主義是一個巨大的學(xué)術(shù)序列，他們的一個共同特征就是以西方憲法學(xué)指認的價值體系為規(guī)范前提，以自由權(quán)保護和個人自治為核心，方法論上采個體主義，側(cè)重憲法的法律結(jié)構(gòu)，普遍重視司法審查，追求法律自治，試圖在中國建立一種“權(quán)利論”的憲法學(xué)體系。這一學(xué)派幾乎在每一個設(shè)置公法專業(yè)的中國大學(xué)都有成員，不管其對自由規(guī)范主義及其與中國實際的結(jié)合做了多大程度的思考。在這個“走向權(quán)利的時代”，在這個人權(quán)的時代，“寧右毋左”可能是一個明智的選擇。上文提及的新保守主義是對自由規(guī)范主義的重要挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)有利于改變自由規(guī)范主義固步自封的思想姿態(tài)，使其將自由規(guī)范的法理真正應(yīng)用于中國實際，并給出合理方案。
由于自由規(guī)范主義的成員太多，因此筆者只就典型進行列舉，以展示這一學(xué)派的基本風(fēng)貌。如上文所述，自由規(guī)范主義在西方以哈耶克為典型，而中國公法學(xué)界在上世紀(jì)90年確實出現(xiàn)過“哈耶克熱”。鄧正來教授在譯介哈耶克憲法思想方面作了重要的貢獻，在他的主持下，一批哈耶克的學(xué)術(shù)經(jīng)典被翻譯過來，如《法律、立法與自由》、《個人主義與經(jīng)濟秩序》等。除了翻譯，鄧正來還在他所謂的“學(xué)術(shù)閉關(guān)期”完成了兩本關(guān)于哈耶克的研究專著，即《規(guī)則、秩序、無知：關(guān)于哈耶克自由主義的研究》[34]和《哈耶克法律哲學(xué)研究》[35]。盡管鄧正來宣稱對哈耶克的研究只是其整體秩序原理思考的一個環(huán)節(jié)，所謂的作為“研究的前提性補注”，但研究對象的重視與選擇本身就說明了研究者的學(xué)術(shù)傾向。不過，鄧確實保持著反思的習(xí)慣，以致于后來在《中國法學(xué)向何處去》一書中通過對中國法理學(xué)28年的發(fā)展所受制的“現(xiàn)代化范式”的限制的系統(tǒng)批評，最終擺脫了對于具有蘇格蘭經(jīng)驗主義背景的哈耶克自由秩序憲法原理的迷思，并著力追問立足中國本土的“中國法律理想圖景”。[36]不過，哈耶克自由規(guī)范主義憲法思想對于中國憲法學(xué)界的影響卻并不因為譯介者的反思而得到扭轉(zhuǎn)，它甚至已經(jīng)成為中國憲法學(xué)術(shù)的某種“集體無意識”。秋風(fēng)作為一位憲政學(xué)者，對于哈耶克的自由規(guī)范主義也非常推崇，其數(shù)目眾多的法律評論中經(jīng)�？梢愿兄焦说挠绊�。作為一種學(xué)術(shù)譯介的配合與推進，秋風(fēng)將“普通法憲政主義”的經(jīng)典作品引入中國，并在中國學(xué)界引起了一陣學(xué)術(shù)熱潮。[37]本文在上面曾提到陳端洪所謂的“政治憲政主義”，與這里的“普通法憲政主義”（或曰“法律憲政主義”）恰好構(gòu)成一種理論對峙的關(guān)系。自由規(guī)范主義也被用來思考中國村民自治和農(nóng)村秩序問題。[38]
自由規(guī)范主義憲法學(xué)派的一個重要分支是人權(quán)學(xué)派。人權(quán)研究曾經(jīng)是中國公法學(xué)術(shù)的一個進去，但隨著上世紀(jì)90年代以來市場經(jīng)濟的深化，這一禁區(qū)逐步被打破。[39]現(xiàn)在來看，人權(quán)已經(jīng)是中國憲法學(xué)中的核心話語，一批人權(quán)法學(xué)的教材編輯出來[40]，人權(quán)法課程與人權(quán)研究中心得以建立，以人權(quán)為名義的各種NGO得到發(fā)展。2007年，中國人權(quán)研究會成立，羅豪才教授任會長，中國的人權(quán)學(xué)派正式完成了學(xué)術(shù)的組織化。前面提到，2004年的“人權(quán)入憲”為“新世紀(jì)的憲法學(xué)”提供了各種價值的凝結(jié)核心。人權(quán)學(xué)派除了在基本理論上證成各種權(quán)利之外，還對中國的具體人權(quán)狀況進行研究，比如基于平等權(quán)而對反就業(yè)歧視問題的研究。[41]
盡管張千帆教授聲稱自己屬于功能主義者，但從其主要作品來看，具有明顯的自由規(guī)范主義特征，因此以“底限的自由規(guī)范主義+功能主義”來概括似乎更為準(zhǔn)確。張千帆教授沒有國內(nèi)法學(xué)教育的背景，其基本思想來源是美國憲政主義，亦即上文提到的“普通法憲政主義”或“法律憲政主義”。張千帆教授在《西方憲政體系》上下冊中對于相對成熟的歐美憲政作了作為系統(tǒng)性的介紹與研究。上冊關(guān)于美國憲法的寫作體例（即以判例為中心的憲法職業(yè)敘事模式[42]）被移用到對歐洲憲政中的法國憲政、德國憲政以及歐盟憲政的敘述之上。這樣一種“法律職業(yè)主義”視角決定了張千帆教授對中國憲政問題的基本觀察不可能脫離以個體理性與法律自治為核心邏輯的自由規(guī)范主義。另外一個顯明的證據(jù)是，在其廣受歡迎的憲法教科書《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》中，張千帆教授將現(xiàn)代憲政的基本價值界定為法治與人權(quán)、民主、權(quán)利與自由、聯(lián)邦制以及作為最根本價值的人格尊嚴，這符合自由規(guī)范主義的價值預(yù)設(shè)。[43]不過，在對中國具體憲政問題的研究上，張千帆教授并不以自由規(guī)范主義的價值論證為重心，而是在默認自由規(guī)范主義的價值前提之下，將研究重心移向?qū)嵶C主義和功能主義的層面，在這一意義上，張千帆教授確實主要屬于功能主義者。
自由規(guī)范主義的代表還有季衛(wèi)東教授、林來梵教授和韓大元教授。季衛(wèi)東教授早在1993年就發(fā)表了一篇非常有名的論文《程序比較論》[44]，這篇文章對于中國法學(xué)界系統(tǒng)展開關(guān)于程序正義的理論研究具有奠基性意義。季衛(wèi)東教授從法律正當(dāng)程序的視角廣泛研究了中國的憲政問題與法律社會學(xué)問題，在理論上確認了中國憲政之路的“法治優(yōu)先于民主”的順序[45]林來梵教授致力于中國規(guī)范憲法學(xué)的建立，以憲法規(guī)范為對象，在完成憲法規(guī)范的認識論和價值論準(zhǔn)備之后，進行規(guī)范憲法的生成條件與制度保障的研究。在規(guī)范憲法學(xué)的價值核心部分，自由規(guī)范主義得到凸顯。[46]韓大元教授的研究路徑是以中國憲法文本為中心，以規(guī)范化解釋的方法來呈現(xiàn)中國憲法學(xué)的結(jié)構(gòu)與功能特征。從其規(guī)范選擇與解釋實踐來看，也可以歸入自由規(guī)范主義的行列。[47]
自由規(guī)范主義成為中國憲法學(xué)的主流是改革開放三十年來中國政治和中國社會發(fā)展，特別是1997年確立“法治國家”目標(biāo)之后的一種必然結(jié)果。自由規(guī)范主義具有“繼續(xù)啟蒙”的思想功能，這樣的啟蒙對于鞏固改革開放以來的自由和民主的社會成果具有重要的意義。盡管自由規(guī)范主義可以囿于自身的認識框架而無法對中國本土問題提供更加深入的意見和建議，并且也不具有功能主義那樣的技術(shù)性分析優(yōu)勢，但它的主流地位及其可預(yù)期的長期存在，有利于一種作為規(guī)范模式的憲政有學(xué)術(shù)領(lǐng)域走向社會和政治領(lǐng)域，并與中國當(dāng)下方興未艾的公民維權(quán)運動相呼應(yīng)。自由規(guī)范主義倡導(dǎo)的自由與人權(quán)的價值正當(dāng)性有利于彌補中國古代傳統(tǒng)及中國近現(xiàn)代傳統(tǒng)中的個體倫理的不足，并對一直處于強勢地位的集體倫理起到一個現(xiàn)代性矯正的效果。自由規(guī)范主義在價值論證之外對中國社會具體權(quán)利領(lǐng)域的研究，已經(jīng)顯示出其強烈的開放意識與中國問題意識。我們有理由期待自由規(guī)范主義在未來獲得更大的發(fā)展，對中國的價值啟蒙與制度文明建設(shè)起到基礎(chǔ)性的作用。
三、中國憲法學(xué)的功能主義學(xué)派
嚴格來講，中國憲法學(xué)尚未形成一個學(xué)派規(guī)模的功能主義，這與憲法學(xué)術(shù)的科學(xué)性尚不充分有關(guān)。但是，隨著規(guī)范主義內(nèi)部分化的定型化，以及社會層面價值啟蒙的展開，規(guī)范主義的技術(shù)性劣勢逐步顯露出來，并造成憲法學(xué)在回應(yīng)中國社會具體制度和問題時力不從心。功能主義可以彌補這一技術(shù)性的不足。另外，盡管功能主義研究的展開可能需要一個規(guī)范主義發(fā)展的前提，即在規(guī)范主義比較成熟的條件下實現(xiàn)超越，但“改革憲法”的內(nèi)在邏輯更加接近功能主義而非規(guī)范主義，這使得中國憲法的功能主義可能在未來獲得更大的發(fā)展。作為改革三十年憲法學(xué)總結(jié)的一部分，功能主義相對于規(guī)范主義雖然更為簡潔和更不成系統(tǒng)，但并不因此而失卻其重要性。
（一）“改革憲法”與功能主義的默契
前面提到，1978年真理標(biāo)準(zhǔn)問題大討論的一個理論結(jié)果是確立了實踐的真理觀，實踐成為檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這與功能主義視野下任何規(guī)范必須經(jīng)受功能檢驗的理論邏輯是基本一致的。改革憲法也是如此，1982年憲法對1978年憲法的實質(zhì)性修改實際上已經(jīng)構(gòu)成一種“制憲行為”，盡管仍然承認國體條款的根本重要性，但一個顯然的政治默契是：一方面盡量不去過多地援引國體條款，將其“擱置”和淡化，另一方面即使遇到國體條款的解釋時，也不能與改革的既定進程相背。憲法在結(jié)構(gòu)上雖然仍然是“國體+政體+權(quán)利”三個部分，但“國體”的實際重要性日益下降，面向建設(shè)（而非革命或“繼續(xù)革命”）的政體與權(quán)利條款受到重視并成為中國憲法規(guī)范事實上的“中心條款”。即使如此，政體條款與權(quán)利條款的解釋與運用仍然需要受到改革邏輯的嚴格限制，如權(quán)利條款中的公民自由，在改革時代得到主要發(fā)展的也只是與經(jīng)濟改革相關(guān)的經(jīng)濟自由，而非政治自由。最典型的是1982年憲法之后的若干次修正案，其最基本的功能在于為改革掃清憲法規(guī)范上的障礙，如允許公有土地在法律范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓（1988年修正案）、確立社會主義市場經(jīng)濟目標(biāo)（1993年修正案）、確立“法治國家”目標(biāo)（1999年修正案，目的還在于為市場經(jīng)濟保駕護航）以及規(guī)定“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”（2004年修正案，目的在于確認改革的成果以及確立有利于市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的產(chǎn)權(quán)秩序）。再比如“三個有利于”標(biāo)準(zhǔn)的提出，進一步印證了“改革憲法”的功能主義邏輯。1992年年初，鄧小平在視察南方時，針對一段時期以來，黨內(nèi)和國內(nèi)不少人在改革開放問題上邁不開步子，不敢闖，以及理論界對改革開放性質(zhì)的爭論，指出：“要害是姓‘資’還是姓‘社’的問題。判斷的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該主要看是否有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力，是否有利于增強社會主義國家的綜合國力，是否有利于提高人民的生活水平�！睆拇耍齻�“有利于”成為人們衡量一切工作是非得失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果我們超越一般的規(guī)范主義憲法學(xué)視野，我們會認識到，在改革時代，對改革政策的合法性解釋，就是對憲法規(guī)范的解釋，而只有功能主義的解釋才可能與需要不斷進行政策調(diào)整的改革事業(yè)相適應(yīng)。
總而言之，改革憲法與功能主義之間存在天然的默契，這種默契直到今天仍然存在。值得指出的是，即使是改革開放總設(shè)計師對于憲法的功能主義解釋，仍然是有其作為底限的規(guī)范預(yù)設(shè)的�！芭c時俱進”的一個重要方面是價值觀的與時俱進，因而功能主義的規(guī)范預(yù)設(shè)也會發(fā)生變遷（比如從“階級斗爭”到“經(jīng)濟建設(shè)”再到“和諧社會”），但只要中國的改革事業(yè)仍然繼續(xù)，那么改革憲法與功能主義之間的默契就將存在，憲法學(xué)需要的是理解這種默契并善加利用，以便對改革的方向作出合理的調(diào)整與矯正。
（二）功能主義學(xué)派的理論基礎(chǔ)
前已述及，功能主義與規(guī)范主義具有不同的理論基礎(chǔ)，大致來講具有三個方面，即實證主義、進化論的社會理論以及實用主義。
作為功能主義者的張千帆教授曾經(jīng)對“實證憲法學(xué)”作出過界定，他認為“實證憲法學(xué)是指和憲法相關(guān)的經(jīng)驗實證研究、包括大眾和經(jīng)營的政治行為、權(quán)力制約的必要性及其成本、制度設(shè)計等方面。和規(guī)范憲法學(xué)與詮釋憲法學(xué)不同，實證憲法學(xué)必須基于對人類行為的普遍經(jīng)驗假定以及對特定制度設(shè)置中的行為所做的調(diào)查，探討社會與政治作用過程中不同事件的因果關(guān)系，并進而對制度設(shè)置是否實現(xiàn)了所預(yù)期的功能作出評價�！薄皩嵶C憲法學(xué)和政治學(xué)或政府學(xué)的研究的關(guān)系極為密切�！盵48]張教授所期望的中國法學(xué)的理論體系是建立在實證主義和實用主義相結(jié)合的基礎(chǔ)上的，即所謂的“新實用—實證主義法學(xué)體系”[49]實證主義在中國憲法學(xué)圍繞基本權(quán)利的事例研究中得到明顯的體現(xiàn)。
進化論的社會理論則強調(diào)一種社會規(guī)劃的可能性，而這種規(guī)劃如果不至于落入烏托邦的荒謬之中，就必須具備更加嚴密的理性基礎(chǔ)。整個功能主義學(xué)派都具有社會進化的思想特征，但由于他們能夠自覺接受作為底限的自由規(guī)范，因而所做的社會科學(xué)意義上的憲法學(xué)功能主義研究就不僅不會破壞自由規(guī)范，反而促進了自由規(guī)范。
功能主義以逐步發(fā)展和成熟的社會理論為基礎(chǔ)，對社會進化與政治變革的認識具有獨到的科學(xué)維度，這對于舊的保守規(guī)范主義的意識形態(tài)維度是一個明顯的超越。
（三）功能主義學(xué)派的方法運用
功能主義學(xué)派在方法上采用更多的社會科學(xué)方法，與傳統(tǒng)的法學(xué)規(guī)范主義迥然不同。從筆者對改革三十年中國憲法學(xué)的觀察來看，大致可以有以下四個方面
1、憲法社會學(xué)
憲法社會學(xué)是法律社會學(xué)的一個重要分支，與法律社會學(xué)分享著類似的理論判斷，如地方性知識、法律多元論等。[50]憲法社會學(xué)以社會學(xué)的基本原理與方法考察憲法現(xiàn)象中的行動者結(jié)構(gòu)、社會因素結(jié)構(gòu)及其與憲法制度之間的影響機制。憲法社會學(xué)的代表人物是北京大學(xué)的蘇力教授。蘇力的成名作《法治及其本土資源》既是一本法理學(xué)專著，也是一本法律社會學(xué)，嚴格來講是憲法社會學(xué)的專著。[51]該書以法學(xué)功能主義的敘事方式，將法律理論建立在中國社會本土的資源結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，為中國法學(xué)（包括中國憲法學(xué)）提供了重要的方法論啟示。蘇力的研究傳統(tǒng)從此確定，《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》是又一有力證明[52] 在蘇力的影響下，相當(dāng)一批法學(xué)者投身法律社會學(xué)的研究，并且在研究主題上與憲法社會學(xué)有較大的關(guān)聯(lián)，如田成有等。[53]
憲法社會學(xué)有利于我們認識中國憲法所面對的社會結(jié)構(gòu)，有利于我們具體研究憲法制度社會實效的成因及改進策略。這樣的研究不僅對于解釋中國憲法現(xiàn)象有不可替代的作用，而且可以為功能主義分析方法的運用擴展空間。
2、憲法事例的實證研究：建立學(xué)者的判例法
由于中國沒有憲法訴訟制度，因此正式的憲法案例難以尋找。僅有的齊玉苓案實際上并非典型的憲法案例。但是，新世紀(jì)伊始中國社會出現(xiàn)了眾多援引憲法的公民維權(quán)運動，這種運動從村民自治、基層民主、私有財產(chǎn)權(quán)保護一直到各種公益性、影響性訴訟的興起，呈現(xiàn)出波瀾壯闊之勢，甚至在其中還包含了一部分群體性事件。筆者將這種社會需求及其表現(xiàn)解釋為中國憲法訴訟的替代性機制，這顯然是一種不穩(wěn)定和非程序化的機制。憲法學(xué)者面對這一現(xiàn)象時，除了在憲法學(xué)理上進行支持外，有的還試圖通過具體的民事訴訟或行政訴訟推動憲法制度的完善與憲法的實施。這方面的代表人物是周偉，其主要的憲法事例的實踐與實證的研究被整合進《憲法基本權(quán)利司法救濟研究》一書中，其中就包括著名的憲法平等權(quán)第一案。[54]
中國人民大學(xué)連續(xù)兩年進行的中國憲法十大事例評選活動，也是對這一研究進路的明確肯定。如2006年評出的十大事例是：這十大事例分別是：監(jiān)督法獲得通過、西部教育免費、死刑復(fù)核權(quán)的收回、物權(quán)法草案合憲性學(xué)術(shù)爭議、深圳“賣淫女”示眾事件、福建漳州納稅大戶子女中考加分事件、手機短信“侮辱”縣委書記案、孟母堂事件、鄭州市政府專項工作報告未被通過事件、無極被“惡搞”成《一個饅頭引發(fā)的血案》事件[55]；2007年評出的十大事例是：重慶“最牛釘子戶”事件、山西“黑磚窯”事件、因同居者“不簽字”致孕婦胎兒死亡案件、69名專家學(xué)者簽名建議廢除勞動教養(yǎng)制度事件、勞動合同法的頒布與深圳華為公司七千員工辭職等事件、山東淄博淄川區(qū)實行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表事件、《政府信息公開條例》的制定、廈門PX項目事件、上海醫(yī)保修改方案因爭議擱淺、廣電總局對娛樂節(jié)目、“選秀節(jié)目”進行限制事件。[56] 中國人民大學(xué)是中國憲法學(xué)術(shù)的一個重要代表，其對憲法事例的高度關(guān)注顯示了中國憲法學(xué)實證化的積極意識。
值得注意的是，這里的憲法事例的實證研究與上面的憲法社會學(xué)不完全相同，前者是缺乏憲法訴訟制度的情況下主要由學(xué)者推動建立的一種學(xué)術(shù)“判例法”體系，后者是法律社會學(xué)的一部份，重視的并非憲法事例本身，而是事例所展示的法律與社會的關(guān)系，仍然屬于一般化的理論關(guān)懷。
3、試驗主義的制度觀
由于功能主義本身的邏輯在于不斷地對規(guī)范進行功能測試，所以也內(nèi)涵了試驗主義的制度觀在內(nèi)。既然是試驗主義的，那么基于試驗的目的而對規(guī)范的某些偏離便可以得到正當(dāng)化。
上面曾提到在“良性違憲”中的有關(guān)各方的立場，郝鐵川教授和張千帆教授可以作為功能主義的代表。但二者也有差別，比如具有歷史學(xué)背景的郝鐵川教授認為可以通過對憲法與社會主義的功能主義解釋同時為中央政策和地方試驗進行正當(dāng)化，而張千帆教授卻認為地方試驗如果有利于制度創(chuàng)新，可以從功能主義上獲得正當(dāng)化，而中央政策沒有必要（實際上是不能）偏離憲法——這后一部分恰恰又是作為底限的自由規(guī)范主義在起作用。
試驗主義的制度觀還可以用來解釋以直接民主為基本原則的村民自治如何異化為一種“代議民主論”的。[57]
4、小結(jié)
中國憲法學(xué)中的功能主義學(xué)派與規(guī)范主義學(xué)派相比而言還處于不成熟階段，但是由于功能主義切中了“改革憲法”的核心邏輯，因而其發(fā)展可能非常迅速。功能主義學(xué)派的努力將實證主義、實用主義的哲學(xué)方法以及社會學(xué)、政治學(xué)等的社會科學(xué)方法引入憲法學(xué)之中，豐富和擴展了憲法學(xué)的理論視野與方法體系，使得中國憲法學(xué)術(shù)更加多元化，對中國憲法制度與憲法現(xiàn)象的解釋更加具有科學(xué)性。
四、中國憲法學(xué)理論流派的初步評估與發(fā)展趨勢
無論是否為設(shè)計者所欲，改革三十年在客觀上給整個國家與社會帶來了更多的財富、權(quán)利和自由，憲法學(xué)也從中分享了逐步擴大的發(fā)展空間。歷經(jīng)三十年的發(fā)展，中國憲法學(xué)已經(jīng)完全超越了改革之前以人民民主專政的國家理論為基礎(chǔ)的“關(guān)于國體的憲法學(xué)”，在整體研究和權(quán)利研究方面做出了明顯的學(xué)術(shù)貢獻，已經(jīng)初步建構(gòu)了以自由規(guī)范主義為內(nèi)核的“新世紀(jì)的憲法學(xué)”。中國憲法學(xué)理論流派在這一發(fā)展過程中逐步形成并已經(jīng)對這一進程產(chǎn)生影響，這是中國憲法學(xué)學(xué)術(shù)進步的顯然標(biāo)志。
中國憲法學(xué)在大的脈絡(luò)上可以分為規(guī)范主義和功能主義兩大基本流派，其中以規(guī)范主義中的自由規(guī)范主義占據(jù)學(xué)術(shù)的主流地位。規(guī)范主義內(nèi)部又分為保守規(guī)范主義、新保守規(guī)范主義和自由規(guī)范主義。保守規(guī)范主義主要存在于改革初期的憲法學(xué)之中，成員基本為老一輩的憲法學(xué)家，具有馬克思主義憲法學(xué)背景，且方法上帶有階級分析色彩。不過，保守規(guī)范主義能夠自覺地以改革的任務(wù)與精神指導(dǎo)自己的學(xué)術(shù)研究，因而其理論資源的單一性并沒有限制其對于我們國家憲法的政體與權(quán)利加以重視和發(fā)展，如1982年憲法中的公民權(quán)利結(jié)構(gòu)是由他們奠定的，港澳基本法是由他們的設(shè)計的，適應(yīng)改革的憲法修正案是經(jīng)過他們論證的。不過，由于改革的深化所帶來的更加復(fù)雜的社會與政治問題，以及全球化本身對中國憲法結(jié)構(gòu)的沖擊，保守規(guī)范主義顯示其階段的局限性，逐步走向衰微�！拔餀�(quán)法草案”違憲爭議中的鞏獻田教授是這一傳統(tǒng)的承繼者，但他提出的問題的重要性并不能等同于學(xué)術(shù)上的重要性。新保守主義面對我們時代的國家統(tǒng)一與穩(wěn)定秩序問題，援引主權(quán)理論，試圖對中國的主權(quán)結(jié)構(gòu)和政改方案提出獨立的學(xué)術(shù)見解，劉大生和陳端洪是這一傳統(tǒng)的杰出代表，一定程度上強世功所謂的“立法者的法理學(xué)”及其對香港基本法的研究路徑也可以歸入這一傳統(tǒng)。新保守主義具有深厚的政治哲學(xué)理論素養(yǎng)，所思考問題的層次與方法也非常值得認真對待，其理論發(fā)展將會對自由規(guī)范主義構(gòu)成實質(zhì)性挑戰(zhàn)。自由規(guī)范主義作為中國憲法學(xué)的主流，是改革三十年思想解放的必然結(jié)果。自由規(guī)范主義無論其實際貢獻如何，在我們時代具有“繼續(xù)啟蒙”的價值，且其主義與中國公民維權(quán)運動及公民社會的建構(gòu)相配合，具有深遠的發(fā)展前景。但是由于政治框架的限制，自由規(guī)范主義還不太可能由學(xué)術(shù)的主導(dǎo)擴展到社會和政治的主導(dǎo)。自由規(guī)范主義的核心挑戰(zhàn)來自新保守規(guī)范主義，而非保守規(guī)范主義和外部的功能主義，這需要該學(xué)派將自由規(guī)范主義的理論原則與中國實際進行更加緊密的聯(lián)系和闡釋，并對中國的現(xiàn)存秩序做出合理的定位。規(guī)范主義外部是功能主義，它與改革憲法的“實踐的真理觀”非常接近，故其發(fā)展前景也不可小視。只是功能主義必須尋找到穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)設(shè)，否則無法為中國憲法和中國社會指示基本的方向。功能主義在轉(zhuǎn)型時期具有特殊的功能，可以為改革政策辯護，可以為制度層面的地方試驗進行正當(dāng)化，而這些在規(guī)范主義的框架內(nèi)往往是難以實現(xiàn)的。
可以預(yù)見，未來中國活躍的憲法學(xué)理論流派，無論其持規(guī)范主義還是功能主義的立場，都會更加重視中國問題的研究，重視對當(dāng)下秩序及其過渡機制的綜合性思考，以及對于由于改革帶來的社會與公民自由進行肯認和正當(dāng)化。我們正在經(jīng)歷千年未遇之大變局，我們正在試圖走出歷史與時代的困境，將革命與改革帶來的所有協(xié)同或沖突的社會因素納入一個新的秩序結(jié)構(gòu)里面，可以想見這樣的歷史任務(wù)不是一個單一的憲法學(xué)理論流派能夠獨立承擔(dān)的，甚至不是一個憲法學(xué)部門所能承擔(dān)的。我們時代明顯呈現(xiàn)的秩序需求和自由需求決定了憲法學(xué)理論流派多元化發(fā)展的正當(dāng)性。學(xué)者各有其學(xué)術(shù)決斷，但應(yīng)該持寬容理解、真誠批評和善意合作的學(xué)術(shù)態(tài)度，結(jié)合不同流派的理論貢獻，以一種學(xué)術(shù)的“大氣”面向中國未來憲法學(xué)術(shù)體系和憲法秩序體系的建構(gòu)。
*作者簡介：田飛龍，男，1983年4月生，江蘇漣水人，北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)博士研究生，北京大學(xué)公眾參與研究與支持中心（CPPSS）研究員。
[①] 參見楊海坤主編《跨入新世紀(jì)的中國憲法學(xué)——中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價》（上、下），中國人事出版社2001年版。
[②] 西方主流憲法學(xué)一般只研究政體和權(quán)利問題，以規(guī)范化的憲法文本為分析預(yù)設(shè)，以政府理論的精致化替代或掩蓋在憲政發(fā)生學(xué)上基于主權(quán)預(yù)設(shè)的國體/國家問題。
[③] 參見蔡定劍《中國人民代表大會制度》（第三版），法律出版社2003年版。
[④] 嚴格來講，這里還應(yīng)該包括地方試驗與憲法規(guī)范的關(guān)系，但很多的地方試驗往往是中央改革政策制定過程的一部分，因而可以納入改革政策與憲法規(guī)范的關(guān)系之中。
[⑤] [英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第85頁。
[⑥] 參見[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第89—145頁。
[⑦] 參見[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第146—193頁。
[⑧] 參見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第11頁。
[⑨] 參見郝鐵川《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；后續(xù)回應(yīng)參見郝鐵川《社會變革與成文憲法的局限性》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。
[⑩] 參見張千帆《憲法變通與地方試驗》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。
[11] 參見張千帆《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》，載《法學(xué)論壇》2005年第3期。
[12] 參見童之偉《良性違憲不宜肯定》，載《法學(xué)研究》1996年第6期；《憲法實施靈活性的底線》，載《法學(xué)》1997年第5期。
[13] 參見韓大元《社會變革與憲法的適應(yīng)性——評郝、童兩先生關(guān)于良性違憲的爭議》，載《法學(xué)》1997年第5期。
[14]參見兩位教授在北京大學(xué)憲法與行政法研究中心“中央與地方關(guān)系的法治化”國家學(xué)術(shù)研討會（2007年）上提交的論文及有關(guān)發(fā)言。如郝鐵川開始注意“規(guī)劃”的法律化問題，童之偉更加重視憲法規(guī)范的解釋問題。
[15] 值得補充說明的是，這種“改革憲法”的思維影響非常深遠，如北京大學(xué)法學(xué)院的翟小波博士在其最新的專著中就試圖將“改革”證成為一個根本性的規(guī)范原則，并以此解釋中國憲法的條文結(jié)構(gòu)與實證狀況，參見翟小波《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版。
[16]參見吳國光《改革的終結(jié)與歷史的接續(xù)》，載《二十一世紀(jì)》2002年6月號（總第71期）。
[17]參見陳永苗《給改革一個死刑判決》， 載天涯博客http://www.tianyablog.com/blogger/post_show.asp?BlogID=480420&PostID=7034525。
[18]參見鞏獻田《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權(quán)法（草案）〉——為〈憲法〉第12條和86年〈民法通則〉第73條的廢除寫的公開信》，載北大法律信息網(wǎng)http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=32266。
[19] 參見王利明《為什么說平等保護是完全符合憲法的？》，載2007年1月22日《光明日報》；《〈物權(quán)法〉是奠定法治大廈的基石》，載《民主與法制》2007年第1期；以及梁慧星《物權(quán)法草案的若干問題》，載《中國法學(xué)》2007年第1期。
[20] 對“民法優(yōu)位主義”的理論分析參見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第294—317頁；以及田飛龍《物權(quán)法草案涉憲爭議觀點評述與思考》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。
[21] 參見陳端洪《論憲法作為國家的根本法與高級法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。
[22] 參見張千帆《憲法的用途與誤用——如何看待物權(quán)法中的憲法問題》，載《法學(xué)》2006年第3期；韓大元《由物權(quán)法（草案）的爭議想到的若干憲法問題》，載《法學(xué)》2006年第3期。
[23] 參見童之偉《物權(quán)法（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引出的違憲與合憲之爭》，載《法學(xué)》2006年第3期；《再論物權(quán)法草案中的憲法問題》，載《法學(xué)》2006年第7期。
[24] 參見田飛龍《“后物權(quán)法時代”的問題與主義——關(guān)于物權(quán)法草案違憲爭議的觀察與思考》，載《美中法律評論》2007年第4期。
[25] 參見張友漁等《憲法論文集》，中國社會科學(xué)文獻出版社2003年版。
[26] 參見郭道暉、陶威《“權(quán)利本位”的曲折經(jīng)歷》，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第369—374頁。
[27] 關(guān)于這一場爭論，左派人士將其整合為一場反思改革的思想旋風(fēng)，參見劉怡清、張勤德《“鞏獻田旋風(fēng)”實錄——關(guān)于〈物權(quán)法（草案）〉的大討論》，中國財政經(jīng)濟出版社2007年版。
[28] 這一點在其2009年最新的一篇論文和一本學(xué)術(shù)專著中得到了初步體現(xiàn)，參見翟小波《自由主義民主之反思》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；以及翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版。
[29] 關(guān)于“六論”的具體理論觀點的介紹與評論，參見田飛龍《對中國憲法根本原則與‘黨主立憲’的初步閱讀和比較》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。
[30] 參見劉大生《黨主立憲：是什么，不是什么？》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。這或可稱為“黨主立憲七論”。
[31] 參見陳端洪《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版。
[32] 2000年以后出版的憲法學(xué)教科書中一般已經(jīng)找不到對于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的原則性論證，或者不提，或者一筆帶過。
[33] 參見陳端洪《論憲法作為國家的根本法和高級法》，載《中外法學(xué)》2008年第4期。
[34] 參見鄧正來《規(guī)則、秩序、無知：關(guān)于哈耶克自由主義的研究》，北京三聯(lián)書店2004年版。
[35] 參見鄧正來《哈耶克法律哲學(xué)研究》，法律出版社2002年版。
[36] 參見鄧正來《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》，商務(wù)印書館2006年版。
[37] 參見[美]小詹姆斯·R斯托納《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。針對“普通法憲政主義”的一個較為有力的學(xué)術(shù)批評，參見高全喜《僅有“普通法憲政主義”是不夠的》，載高全喜《我的軛——在政治與法律之間》，中國法制出版社2007年版，第96—105頁。
[38] 如王建勛在2007年12月14日北京大學(xué)憲法與行政法研究中心舉辦的“《新農(nóng)村建設(shè)的制度保障》學(xué)術(shù)研討會”上的發(fā)言，參見田飛龍《〈新農(nóng)村建設(shè)的制度保障〉學(xué)術(shù)研討會綜述》，載北大法律信息網(wǎng)http://article.chinalawinfo.com/article/jrtj/article_display.asp?ArticleID=41442。
[39]參見郭道暉、陶威《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第375—381頁。
[40] 如南京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)法學(xué)教材編寫組：《人權(quán)法學(xué)》，科學(xué)出版社2005年版。
[41] 參見蔡定劍、張千帆主編《海外反就業(yè)歧視制度與實踐》，中國社會科學(xué)出版社2007年版。
[42] 這是美國憲法的主流寫法，耶魯大學(xué)的阿克曼教授將之概括為“法律職業(yè)主義敘事”，與他自己倡導(dǎo)的“法律整全主義敘事”具有方法論和價值立場上的重要差別。
[43] 參見張千帆《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第50—55頁。
[44] 參見季衛(wèi)東《程序比較論》，載《比較法研究》總第25期。
[45] 參見季衛(wèi)東《憲政新論》，北京大學(xué)出版社2002年版。
[46] 參見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。
[47] 參見韓大元《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《人權(quán)》2006年第1期；《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期；《非公有制經(jīng)濟憲法地位的規(guī)范分析》，載《法學(xué)家》2005年第3期。
[48] 張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與運用》，法律出版社2004年版，第40頁。
[49] 參見張千帆《法學(xué)研究的‘新范式’？建立嚴密的新實用—實證主義法學(xué)體系》，載《法學(xué)文稿》2001年第2期。
[50] 參見田飛龍《本土資源與法律多元——重讀蘇力之〈法治及其本土資源〉》，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2007年第2期。
[51] 參見蘇力《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
[52] 參見蘇力《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。
[53] 參見田成有《法律社會學(xué)的學(xué)理與運用》，中國檢察出版社2002年版；《鄉(xiāng)土社會中的民間法》，法律出版社2005年版。
[54] 參見周偉《憲法基本權(quán)利司法救濟研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版。
[55] 參見《2006年度中國十大憲法事例 賣淫女示眾事件入選》，載中國網(wǎng) http://www.china.com.cn/law/txt/2007-01/06/content_7614400.htm。
[56] 參見《2007中國十大憲法事例出爐：黑磚窯等入選》，載新浪網(wǎng) http://news.sina.com.cn/c/l/2008-01-07/024014680762.shtml。
[57] 參見田飛龍《參與式民主和中國村民自治》，載姜明安主編《行政法論叢》（第11卷），法律出版社2008年版。