提出這個(gè)問題，不是聳人聽聞。好些年了，每次社會(huì)調(diào)查都說，老百姓最關(guān)心、反對(duì)的事，就是腐敗。下崗也關(guān)心，但那是害怕多于反對(duì)，領(lǐng)域也沒那么廣，性質(zhì)也不同。再過二十年，如果腐敗仍舊大盤高企，牛市不衰，會(huì)不會(huì)成為從業(yè)者的一項(xiàng)權(quán)利？這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。不光法律工作者要考慮（比方說經(jīng)濟(jì)犯罪案子養(yǎng)活了多少律師、會(huì)計(jì)，還有其他的人？ ），大家都應(yīng)當(dāng)考慮。
先說權(quán)利。權(quán)利是現(xiàn)代（西方式）法律的基礎(chǔ)。這至少有兩層意思：假設(shè)您花半價(jià)買一件名牌皮夾克，回家先生/太太/朋友一看，斷定是假冒偽劣，覺得上當(dāng)受騙了，要求法律為您討回公道。法律（通過有關(guān)部門/人員）問：您說的假冒偽劣侵犯了您什么權(quán)利？要是您說不上、寫不出那個(gè)權(quán)利，法律就很可能：“對(duì)不起。喂，下一位！”———法律可不是秋菊的“說法”，人家得講效率———當(dāng)然，受賄徇情枉法的不算。原來，權(quán)利是一種資格、能力、特許、豁免，有了它（再加上其他必要的條件，例如金錢、知識(shí)、時(shí)間），才能勞法律的大駕，保護(hù)或促進(jìn)以權(quán)利命名的各種利益。這是第一層意思。第二層，假設(shè)您說出了自己主張的權(quán)利，法律卻仍不能還您公道。例如您要求像“王海打假”那樣，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雙倍賠償，法律卻不承認(rèn)您是“消費(fèi)者”，因?yàn)閾?jù)調(diào)查您是“知假買假”。這條理由，背后的那通理論、那場辯論、那桿標(biāo)準(zhǔn)，偏偏就有某項(xiàng)據(jù)說跟您沖突、比您重要的權(quán)利做依據(jù)。宣傳出去，很多人都同意：法律沒錯(cuò)，為索賠而“消費(fèi)”，動(dòng)機(jī)不純，哪能鼓勵(lì)呀？這么看，權(quán)利還是用來解釋、宣傳、生產(chǎn)和消滅（上述第一層意思的）權(quán)利的那一套套理由、理論、辯論和標(biāo)準(zhǔn)的總歸宿。通俗地說，就是意識(shí)形態(tài)。特指馬克思批判過的那部掩蓋著矛盾的和倒置的現(xiàn)實(shí)的法權(quán)神話：“那座人的固有權(quán)利的伊甸園，那個(gè)大寫的自由、平等、物權(quán)同邊沁（Bentham） 的惟一領(lǐng)地”（《資本論》第一卷第六章）。
舉一個(gè)有名的案例說明：
一九九一年十二月二十三日，倪培璐和王穎到北京國貿(mào)中心下屬的惠康超級(jí)市場購物。在糖果柜臺(tái)前看了一會(huì)兒，然后到另一貨位選了一個(gè)相架。付過款，走出市場大門五六米處時(shí)，兩名市場工作人員追來攔下她們盤問，還帶到辦公室讓她們打開手提包、解外衣扣、摘帽子檢查。兩位消費(fèi)者覺得人格受了侮辱，名譽(yù)遭到侵害， 據(jù)報(bào)道還曾有輕生的念頭。終于，半年后向朝陽區(qū)人民法院提起民事訴訟，要求判令被告國貿(mào)中心賠禮道歉、消除影響并賠償經(jīng)濟(jì)損失及精神損害撫慰金。
被告辯稱，惠康超市關(guān)于工作人員有權(quán)在收銀處檢查顧客帶進(jìn)店內(nèi)的包袋等規(guī)定，以公告形式張貼在市場入口處。原告一旦進(jìn)入市場購物，即應(yīng)視為自愿接受該規(guī)定，等等。很多人，包括吳祖光先生，聽說后都挺氣憤：“店大欺客”是“中國長期封建社會(huì)留下來的丑惡現(xiàn)象”哪！結(jié)果吳先生被國貿(mào)中心告了，指他在《中華工商時(shí)報(bào)》發(fā)表的一篇批評(píng)文章與事實(shí)不符，并且說某某“洋奴意識(shí)”、“恬不知恥”，已構(gòu)成誹謗，侵害了國貿(mào)中心的名譽(yù)權(quán)。
法院怎么判？《最高人民法院公報(bào)》（1/1993）刊登的《倪培璐、王穎訴中國國際貿(mào)易中心侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案》說：“法院認(rèn)為：權(quán)利，是指法律賦予公民或法人可以行使的一定行為和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行為，如果沒有法律的依據(jù)或者不符合法律規(guī)定，都不能自認(rèn)為有權(quán)利行使這樣的行為。”法律既然從未賦予商家盤問、搜查顧客的權(quán)利，惠康超市便無權(quán)張貼那張公告。即使張貼了，由于沒有法律根據(jù)，也屬無效。超市和（推定看了公告，接受其規(guī)定）進(jìn)入超市購物的顧客之間，形成不了契約關(guān)系。沒有契約上的權(quán)利，僅僅因?yàn)閼岩桑ǘ鵁o確鑿證據(jù)）原告偷拿貨物，就盤問、搜查，便是嚴(yán)重侵害原告“依法享有”的名譽(yù)權(quán)。最后，經(jīng)法院“查清事實(shí)，分清是非”，被告表示愿向原告道歉并各付一千元經(jīng)濟(jì)損失和精神損害補(bǔ)償，請求原告撤訴。原告接受了“補(bǔ)償費(fèi)”，同意自行和解。法院裁定，準(zhǔn)予撤訴。
表面上，“法院認(rèn)為”這段話似乎主張權(quán)利法定，調(diào)過頭來以法律為權(quán)利的基礎(chǔ)，拒絕契約自由的原則。實(shí)際上這里有一個(gè)憲法性約束或難題，就是人民法院無權(quán)解釋《憲法》：本來可能直接適用本案的《憲法》條款，如“禁止……非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”（第37條），在審判中不許引用、討論。法院只好借口權(quán)利法定，將“找法作業(yè)”推給被告，繞開這個(gè)難題（劉連泰，《我國憲法規(guī)范在審判中直接適用的實(shí)證分析與評(píng)述》，《法學(xué)研究》一九九六年六期）。說不出法律“賦予”即無權(quán)利張貼公告，這樣的推論，當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)的倒置：大寫的權(quán)利（意識(shí)形態(tài)）對(duì)權(quán)利的否定，或權(quán)利話語的無窮循環(huán)。然而 “法院認(rèn)為”作為司法文件公開發(fā)表，和被告請求和解一樣，也是法院“查清事實(shí)，分清是非”的結(jié)果，即以事實(shí)（問題）和是非（價(jià)值）為出發(fā)點(diǎn)界定權(quán)利、解釋法律。所以此案同時(shí)表明，權(quán)利的界定在司法實(shí)踐（和實(shí)際生活）中可以是“機(jī)會(huì)主義”的，可以為達(dá)到某一特定目標(biāo)或效果（如反對(duì)商家“洋奴意識(shí)”，保障公民言論自由）而收窄、放寬。前些年《人民法院案例選》公布的一批案例，國家干部和科技人員“掛靠”全民或集體單位，利用業(yè)余時(shí)間承包業(yè)務(wù)收取報(bào)酬，因符合 “三個(gè)有利”和“深化科技體制改革”的政策，不算貪污受賄，便是放寬的一例。由此可見，法律“賦予”不了所有的權(quán)利;權(quán)利可以源于法律之外、之上而一樣要求法律保障。在此意義上，權(quán)利可泛指任何“推定享有保障而他人不得干涉的重要利益”（波士納，《法理學(xué)問題》）。保障的推定或期許，則可來自多種與國家法律共生、重疊或沖突著的社會(huì)實(shí)踐，如政策、道德、宗教、行業(yè)規(guī)范、鄉(xiāng)約民俗等。
明乎于此，就可以說腐敗了。
“貪污和浪費(fèi)是極大的犯罪”，這句話我想絕大多數(shù)人都會(huì)贊同，至少到目前為止。贊同，不僅因?yàn)槭敲飨脑挘疫�反映一種普遍的道德態(tài)度：貪污可恥。毛主席講貪污，包括賄賂侵吞、勒索舞弊、假公濟(jì)私等一切令干部被資產(chǎn)階級(jí)“糖衣炮彈”打倒而腐敗的行為。反腐敗的斗爭方式，是通過“三反”（反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義）那樣的運(yùn)動(dòng)：“全黨的大清理，徹底揭露一切大中小貪污事件，而著重打擊大貪污犯，對(duì)中小貪污犯則取教育改造不使重犯的方針”（引自薄一波《若干重大決策與事件的回顧》）�！柏澪鄯浮狈执笾行《鴧^(qū)別對(duì)待、分化瓦解、爭取轉(zhuǎn)變、挽救大多數(shù)，則是基于兩類不同性質(zhì)矛盾的學(xué)說。現(xiàn)在依法治國，不這么說話了。
今天腐敗為什么成風(fēng)，大案要案居高不下，論者見仁見智�；蛑腹矙�(quán)力未受制約，政經(jīng)不分、黨政一體而容易被人利用謀取私利;或責(zé)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型而出現(xiàn)價(jià)格雙軌（計(jì)劃價(jià)和市場價(jià)），刺激倒賣“尋租”;或怪傳統(tǒng)文化、封建特權(quán)、西方腐朽生活方式，等等。惟有人們對(duì)腐敗的容忍、遷就乃至辯護(hù)，作為一個(gè)道德立場和倫理價(jià)值問題，研究的還不多。這一點(diǎn)對(duì)于本文的討論卻至關(guān)重要。因?yàn)楦瘮〖热挥心敲炊嘣蚝蜋C(jī)會(huì)發(fā)生而難以“大清理”，在某些領(lǐng)域、某種場合，它差不多也可以“推定享有保障而他人不得干涉”了。比如醫(yī)生拿病人紅包，學(xué)校收家長“贊助”，就極少“徹底揭露”。那么，是什么東西還擋著腐敗，不讓它獲得權(quán)利的待遇呢？恐怕也就是道德了。
于是，腐敗要成為權(quán)利，“碩鼠”要扮作楷模、坐穩(wěn)這個(gè)長那個(gè)委員的位子，就首先要貶低道德。這在法制建設(shè)（轉(zhuǎn)型）中的社會(huì)，即是用大寫的權(quán)利貶低道德，使之多元化“分大中小而區(qū)別對(duì)待、分化瓦解、爭取轉(zhuǎn)變”，逼它從“問題”和“是非”之域出走。然后，貪污是不是極大的犯罪，就可能作為道德中性的“純”政策問題（例如經(jīng)濟(jì)效益）進(jìn)入司法實(shí)踐，要求法律回答。
舉一個(gè)大案要案“褚時(shí)健等貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案”分析：一九九八年八月六日，云南省人民檢察院向云南省高級(jí)人民法院提起公訴，指控原云南玉溪紅塔煙草 （集團(tuán)）有限責(zé)任公司董事長兼總裁褚時(shí)健等三被告人利用職務(wù)之便，共同貪污公款三百五十五萬美元;褚單獨(dú)貪污一千一百五十六萬美元;財(cái)產(chǎn)和支出明顯超出合法收入人民幣四百零三萬元、港幣六十二萬元：構(gòu)成貪污罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。褚在共同貪污犯罪中起主要作用，系主犯。
關(guān)于第一項(xiàng)指控（共同貪污），褚的辯護(hù)人沒有質(zhì)疑指控的主要事實(shí)，即被告人把玉溪卷煙廠在香港成立的國有獨(dú)資分公司當(dāng)做“小金庫”，截留外匯煙和出口煙浮價(jià)款（差價(jià)款），再設(shè)立賬外賬，轉(zhuǎn)至境外銀行存放，計(jì)二千八百五十七萬美元，從中私分三百五十五萬美元。相反，辯護(hù)人把矛頭指向適用法律，提出被告人既沒有利用職權(quán)，也無貪污動(dòng)機(jī)，私分不是貪污。利用職權(quán)一項(xiàng)，下面再談，先看貪污動(dòng)機(jī)。褚向檢察院交代動(dòng)機(jī)時(shí)稱，當(dāng)初接手當(dāng)廠長，玉溪卷煙廠的規(guī)模、資產(chǎn)和昆明卷煙廠不相上下。干了十幾年，玉煙廠翻了兩番，抵得上四個(gè)昆煙廠，貢獻(xiàn)不可謂不大�！坝腥苏f，你拿的少了！于是，心里就不平衡……出問題了。”
律師的辯護(hù)詞（《中國律師》一九九九年三期）就此展開論證：“客觀、公正地講，按共產(chǎn)黨實(shí)事求是、敢講真話、敢講實(shí)話的精神講，褚時(shí)健該不該多得，該不該多分配？！褚時(shí)健有這個(gè)想法對(duì)不對(duì)，該不該？！因?yàn)樗吘箾]有分配到四個(gè)昆明卷煙廠廠長的收入……煙廠每創(chuàng)造一個(gè)億的稅利收入，褚時(shí)健的收入才有一千元左右，或國有企業(yè)有一個(gè)億的收益加上紅塔山品牌價(jià)值，褚時(shí)健可分配得六百九十四元收入”（按：褚的合法月收入為三千多元）。接著，就引用江總書記在十四大和十五大報(bào)告中闡述的“按勞分配為主體，多種分配方式并存”，“效率優(yōu)先，兼顧公平”等政策，問：“對(duì)褚時(shí)健等按照其勞動(dòng)價(jià)值、勞動(dòng)成果，根據(jù)其管理、決策、技術(shù)等，他應(yīng)該分配多少？……他的合法收入應(yīng)該是多少！”辯護(hù)人認(rèn)為，真正“出問題”的不是被告人，是因?yàn)椤笆袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展過程中我們應(yīng)該解決而沒有解決處理好的問題嚴(yán)重存在，依照歷史唯物論和辯證唯物論的物質(zhì)決定精神，物質(zhì)決定行為的原理，（他）才產(chǎn)生了不平衡心理，產(chǎn)生了私分的意識(shí)”。所以，私分差價(jià)款屬于違規(guī)“按勞分配”，無貪污動(dòng)機(jī)，不算貪污;頂多套一個(gè)集體私分國有資產(chǎn)罪，最高刑期七年。
律師的辯護(hù)策略，如說過頭話、問假問題等，出了我們的討論范圍，且不說它�！鞍磩诜峙洹痹圃�，實(shí)際要法官考慮的，是中國法學(xué)界委婉地稱作“法律滯后”或 “良性違法”的問題：法律規(guī)范（如貪污罪）不符合指導(dǎo)法律實(shí)踐的黨的政策（如“讓一部分人先富起來”），跟法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)、保護(hù)的社會(huì)價(jià)值相抵觸。用自然權(quán)利理論的話說，便是公民有權(quán)違背“惡法”，因?yàn)樗疤熨x”（即“固有”）的“基本人權(quán)”（如果按勞分配也算其中一項(xiàng)）高于國家法律的“不良”規(guī)定。
這里，需要談?wù)劮缮县澪圩锏臉?gòu)成。通常說（遵斯大林時(shí)代蘇聯(lián)刑法理論）構(gòu)成要件有四，缺一不可：主觀（直接故意）、主體（行為人身份，即“國家工作人員”等）、客觀（行為，即“利用職務(wù)上的便利，侵吞”等）和客體（侵犯對(duì)象，即“公共財(cái)物”等）。要定被告人的罪，政府（控方）必須證明四要件齊全，并且所控行為的社會(huì)危害足以構(gòu)成犯罪。（注：社會(huì)危害輕則不得檢控、定罪。例如最高人民檢察院最近試行的統(tǒng)一立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國家工作人員貪污或受賄數(shù)額滿五千元，或雖然不滿五千元但影響惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的，才予立案偵查。）
但是，“直接故意”僅指行為人（被告人）“明知自己利用職務(wù)之便所實(shí)施的行為會(huì)發(fā)生非法占有公共財(cái)物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生”，而不論行為出于何種動(dòng)機(jī)。這一點(diǎn)，法庭上控辯審三方應(yīng)該都是明白的：即辯護(hù)人抓住“動(dòng)機(jī)”做“主觀”的文章，并非心存僥幸，企圖偷換概念;而是將辯論和定罪標(biāo)準(zhǔn)拔高到法律之上，到“人的固有權(quán)利”棲息的伊甸園，那座因?yàn)閬啴?dāng)、夏娃還未受蛇的誘惑吃智慧之果而“恬不知恥”、道德絕對(duì)中性的“貢獻(xiàn)”與“分配”政策的天堂。所以， 辯護(hù)詞才否認(rèn)被告人利用職權(quán)。理由是差價(jià)款來源本不合國家規(guī)定（即非國家計(jì)劃內(nèi)的經(jīng)營所得），性質(zhì)屬商業(yè)回扣，超出廠長管理的國有財(cái)產(chǎn)范圍。私分即使不法，也與行使廠長職權(quán)無關(guān)。聽起來像是狡辯，其實(shí)是主張公共財(cái)物未受侵吞。注意：“狡辯”在這里并無指責(zé)辯護(hù)律師之意。他也是法治社會(huì)道德多元化的產(chǎn)物， 須遵守律師的職業(yè)道德，包括熱忱盡力為當(dāng)事人服務(wù)，實(shí)現(xiàn)他的“重要利益”，換取自己應(yīng)得的報(bào)酬。
法律怎么回答？《最高人民法院公報(bào)》編者按：一九九九年是全國各級(jí)法院“審判質(zhì)量年”。為提高審判質(zhì)量，包括法律文書質(zhì)量，特發(fā)表本案（一九九八）云高刑初字第一號(hào)刑事判決書，“供各級(jí)人民法院參考，以便進(jìn)一步推動(dòng)審判方式改革的深化，尤其是法律文書制作水平的全面提高”。判決書沒有正面回答“按勞分配” 的問題。只說對(duì)被告人的重大貢獻(xiàn)，黨和政府已經(jīng)給予“政治上、物質(zhì)上的榮譽(yù)和待遇”;無論功勞多大，都不能享有超越法律的特權(quán)。但“歷史表現(xiàn)反映出的主觀方面的情節(jié)（按：即動(dòng)機(jī)），可在量刑時(shí)酌情考慮”。依法判決：被告人褚時(shí)健犯貪污罪……判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬元。
腐敗會(huì)不會(huì)成為權(quán)利？樂觀者道：你瞎說！這怎么可能？電視新聞報(bào)道，昨天他們還槍斃了一批頭銜帶“長”的呢！這么容易樂觀的人，大概是信地獄的。地獄的第八層第五溝專門關(guān)（廣義上的）貪污犯（barattier），一個(gè)個(gè)泡在滾沸的柏油里掙扎，直至被魔鬼鉤起來撕碎。這是但丁說的，他七百年前訪問過地獄 （《神曲·地獄篇》第二十一章）。