【梵按曰】今天給兩位博士生的同學(xué)寫了一封郵件，內(nèi)容是涉及有關(guān)哈佛大學(xué)憲法學(xué)教授卻伯《看不見的憲法》一書的一篇書評的閱讀交流心得，寫后覺得可以在此掛出，俾與更多的同學(xué)交流；當(dāng)然，也有一個原因是最近由于種種原因很少寫博文，這篇姑可充作一篇，為此自珍，請那兩位同學(xué)寬宥諒解。在此掛出之際，還順便為原文做了一些必要的訂正，包括隱去了這兩位同學(xué)的真名。圖為卻伯教授的照片。
B，Y二君：你們辛苦了，尤其是Y君吧。
《卻伯的“看不見的憲法”》一文的譯文收到了，基本上可以，惟里面有一處譯為“卻伯的工作不是試圖正當(dāng)化監(jiān)控其他憲法參與者的憲法選擇的非民主選舉的法官”，文意似有問題，對照原文（Tribe's task is not an attempt to justify unelected judges monitoring the constitutional choices of other constitutional actors），或可譯為“卻伯的工作不是試圖將非民選的法官對其他憲法實踐者的憲法抉擇所進行的監(jiān)控加以正當(dāng)化�！逼渲衏onstitutional actors一詞，你們譯為“憲法參與者”有些不到位（當(dāng)然，更糟的是過去聽說有人譯為“憲法演員”），似乎可譯為“憲法實踐者”。以下相同各處可統(tǒng)一。另其他應(yīng)統(tǒng)一的譯詞尚有一二，請自訂正之。
這篇書評是我日前在網(wǎng)絡(luò)上閑逛時讀到的。當(dāng)時看到題目時，就為之一振。兩天前給Y君試著翻譯時就說過，過去自己就曾經(jīng)懷疑所熟悉的日本的那種憲法解釋學(xué)是否可以完全適合于做中國憲法的學(xué)問，因為總覺得在中國的憲法現(xiàn)實中，隱隱約約存在著一種超出現(xiàn)行憲法文本之外的某種“憲法”，只是沒有想到卻伯采用的“看不見的憲法”（Invisible Constitution）這樣的妙詞，而只是想到“隱形憲法”這個說法。我們知道，在英語世界里，Invisible這個詞是大有來由的了，亞當(dāng)·斯密“看不見的手”（Invisible hand）就是采用這個詞的，但在中國，我所說的“隱形憲法”的存在，則是人人都可以體悟到的，或者說人人都可以看得見的，只是有待于理論上如何表述和確認(rèn)而已。
我曾認(rèn)為它與現(xiàn)行憲法文本（即“顯形憲法”）一起構(gòu)成了“實存憲法”，形成了憲法的某種“日偏食結(jié)構(gòu)”。這就是我沒有追隨自己所熟悉的憲法解釋學(xué)，而提出“規(guī)范憲法學(xué)”的初衷之一，雖然在自己以往的研究中，這一方面的內(nèi)容還沒有展開。還沒有展開的顧慮是：一直覺得這種想法尚找不到其他可靠的理論根據(jù)，即使說出來終究也只是一種無根之游談——雖然由“隱形憲法”與憲法文本共同構(gòu)成的“實存憲法”有點類似于施米特的“憲法律”這個概念，但畢竟“隱形憲法”并不等于他所謂的“憲法”，而環(huán)顧國內(nèi)學(xué)界，類似這樣的生造概念俯拾皆是，為此也便作罷了。現(xiàn)在看到卻伯提出了“看不見的憲法”，雖然還沒有機會讀到原著，只是讀到一篇批評性極強的書評，但畢竟有一種自己的想法似乎也可以被證成的快意，而且可以初步揭示了一個道理：看不見的憲法的存在，在許多國家都是存在的，就這一點而言并不足為怪——盡管我國的憲法現(xiàn)實與美國徑庭有別，而且我國“實存憲法”中的“隱形憲法”，與卻伯所言的美國的“看不見憲法”具有不盡相同的意味，也可能遠比之重要和復(fù)雜。
從這篇書評的引述中得知，卻伯的“興趣不在于‘圍繞在’憲法之外的看不見的東西，而在于憲法之內(nèi)的看不見的東西�！蔽矣X得這種取向是重要的，可以守住憲法作為“法”學(xué)的應(yīng)有立場，否則就陷入準(zhǔn)據(jù)的迷亂和肆意，而對于法治秩序而言，那樣的空間是廣漠而恐怖的。B君說卻伯的這種立場就是法教義學(xué)的立場，似乎有言必稱“法教義學(xué)”之嫌，但也是可以理解的，這種判斷也是對的。蓋各個成熟法治國家憲法學(xué)的主流，大致都是相通的，卻伯的上述立場的確類似于現(xiàn)代法教義學(xué)所認(rèn)可的那種對內(nèi)在于文本之中的規(guī)范的意義重構(gòu)吧。我們的規(guī)范憲法學(xué)也應(yīng)該如此，也就是說，雖然文本之外存在“看不見的憲法”，但仍然只能圍繞這個文本中去把握這種憲法，并處理二者之間的關(guān)系，這就要求我們“適當(dāng)返回規(guī)范”。質(zhì)言之，規(guī)范憲法學(xué)開放的只是方法，而非作為準(zhǔn)據(jù)對象的結(jié)構(gòu)本身。
上述這個道理，對于Y君這次所寫的那篇文章，或許也有警戒性的啟發(fā)吧，這也是我之所以將這篇文章第一時間發(fā)給Y君翻譯的原因。Y君的那篇習(xí)作開篇即提出“開放性的規(guī)范主義”，為其下文超文本研究的合理性埋下了伏筆，但這部分的份量本身就過重，以至壓倒了主題；而其主題是認(rèn)為：一部憲法效力的基礎(chǔ)乃源于這部憲法的目的，而憲法的目的則可以從憲法內(nèi)部和外部分別去尋找，并且互相印證，于是，他分別從中國現(xiàn)行憲法的序言和《中國共產(chǎn)黨黨章》中，析出了我國現(xiàn)行憲法的目的就是“為人民服務(wù)”。
這個思路應(yīng)該說是很有創(chuàng)意的，目前國內(nèi)正在涌動的政治憲法學(xué)的潛流，也同樣習(xí)慣于這樣的思路，盡管他們之中不乏真誠的探索者，而我相信Y君本人也不是那種曲學(xué)阿世的學(xué)子，最多只是目前尚沉浮于規(guī)范主義法學(xué)與政治憲法學(xué)的交匯口，或陷入某種循環(huán)論證的迷途。但他的這種思路，實際上已經(jīng)涉及到了像卻伯所言的“看不見的憲法”這樣重大的理論問題，卻沒有展開論述，事實上在一篇文章里也不可能展開這樣的論述，以便處理好堅實的論證基礎(chǔ)；再說，文章最終確定了我國憲法的目的乃是“為人民服務(wù)”，但這又是一個具有意識形態(tài)特征的政治話語，本身就屬于不具有高度規(guī)范性的命題，而以規(guī)范主義（雖然是開放的）之立場，是否可以解析出，同樣也令人疑惑，盡管通過規(guī)范主義的方法，界定“人民”和“服務(wù)”的規(guī)范性內(nèi)涵和制度形態(tài)，是可能的，但這屬于另一個進路上的研究內(nèi)容。
再說這篇書評，那天B君在讀完后就發(fā)來一則手機短信說，作者把卻伯批得一無是處。應(yīng)該說，這正是美國學(xué)者在學(xué)術(shù)上可貴的批判性吧，不像我們中國學(xué)者這樣，寫書評大多采用“九一開”的模式，或者囿于門派之見或好惡情緒，在不承擔(dān)多少論證義務(wù)的情況下，就直接從鼻子里嗤了出去。但B君說的可能過頭了一些，人家作者只是把卻伯的這本書批得“一無是處”而已，至于卻伯本人，那在美國憲法學(xué)界的地位還是動搖不了的，作者在書評中也承認(rèn)他是美國one of the most influential constitutional scholars of the twentieth century，今后我們對于美國憲法學(xué)的方面，可以繼續(xù)關(guān)注他的學(xué)說。而就本書而言，我個人初步認(rèn)為：應(yīng)該承認(rèn)卻伯關(guān)于“看不見的憲法”這個概念及分析框架的提出，對于我們還是具有啟發(fā)意義的。至于進一步的評判，則有待于閱讀原著了。
祝好！
梵師