八、自然法——未觸及生活之需求與經(jīng)驗的抽象真理
現(xiàn)在，在這樣的基礎(chǔ)上，興起了一個新的學(xué)科，此學(xué)科在接下來的一個半世紀(jì)中，掌握了法學(xué)領(lǐng)域思想上的主控權(quán)。這個新學(xué)科就是自然法。很少有哪部學(xué)術(shù)著作，能夠像荷蘭的天才學(xué)者Hugo Grotius在1654年出版的（后來的再版次數(shù)，無以計數(shù)）的《戰(zhàn)爭與和平法》一樣，產(chǎn)生如此深刻與持續(xù)的影響。[35]它決定了該時期的科學(xué)思潮，長達(dá)一個半世紀(jì)之久。人們很容易能理解這件事情。它就好比在沙漠中發(fā)現(xiàn)了綠洲。這是歷史上的第二次，科學(xué)能夠滿足那[36]對科學(xué)的渴求，不過這一次，要取得那能夠被期待用來解渴的泉源，其實更容易得多了：Uugo Grotius將實證法——偶然與恣意的作品、暫時的與永恒的[37]法 律——和那種跟我們一起誕生的法，其基礎(chǔ)并非在于外在強制力，而是寓于真理的力量中，并且因此和真理一樣，具有普遍而永久的效力——予以對置。我們的確會 贊嘆地發(fā)覺，所有在其自身當(dāng)中感受到科學(xué)的推動力的事物，這時候都能夠自由地呼吸，而且，人們也因為在其著作中，看到了拯救他們走出受實證制定法奴役的科 學(xué)途徑，而對其極為推崇。[38]
再一次，科學(xué)從實證法面前退縮了，這與注釋法學(xué)派時代那種從生活前面逃開的做法如出一轍，因為生活無法為科學(xué)的需求提供滋養(yǎng)。[39]只 不過，那時候是走避到羅馬法里面，這一次則是走避到自然法里面。當(dāng)人們無法在自己家里獲得舒適感時，他們就會在外面尋求慰藉。然而，注釋法學(xué)派是立足于實 證法的土地上，自然法卻完全放棄了這個根基；科學(xué)與實證法之間的裂痕，現(xiàn)在竟無法彌補。因為自此以后，實證法遭到鄙視，自然法存在之單純事實，就已經(jīng)意味 著對實證法做出譴責(zé)判斷，也就是將“無用之物”這樣的印記烙在它身上。自然法被視為真理，實證法被視為謬誤；自然法永遠(yuǎn)保持自身之同一，無論在何處均可主 張其有效性，實證法則被視為反復(fù)無常的、偶然的、暫時的；自然法是科學(xué)，實證法則是手工藝。
從我們今天的科學(xué)立場出發(fā)，幾乎無法理解，為何自然法，以及那隨著它而被設(shè)定的、理解實證法的方式，可以在長達(dá)一個半世紀(jì)的時間里歷久不衰？
自 然法被當(dāng)作真理，實證法被視為謬誤！也就是說，那種從現(xiàn)實世界前孤獨地退隱的思考活動，有能力去看清關(guān)于法律，亦即關(guān)于實際生活的諸多關(guān)系中的真理。然 而，那些生活在世界中的數(shù)以百萬計的人們、那些懂得實際生活、知道并感受到其所需求之事的人們；那些憑借著財貨、鮮血、肉身、生命而對真理感到興趣的人 們，[40]也 就是那些其感受與思想、利益與需求最終為法律賦予形態(tài)的人們——難道他們的眼睛就受蒙蔽，無法認(rèn)識到真理？誰能夠否認(rèn)，無論在什么時代，那些偉大的思想 家，總是超前于其所處之時代，就好比旭日東升之時，第一道光芒會先照射在那獨自登上高峰、迎向朝陽的漫游者，而不會映入那些仍在山谷中熟睡的大眾的眼簾？ 每一次具有重大意義的文化進(jìn)步，都是在歷史中的東升旭日，而用這樣的比喻也可說明，那道光比較早照射到山頂，而不是山谷，并且只會漸進(jìn)地從頂端一直下降到 低地。[41]然而倘若人們竟然相信，真理并不是要在生活中去追尋，而是要在學(xué)者的腦袋中追尋，因而，不是思想家發(fā)現(xiàn)生活（如果他們愿意尋找的話），而是生活要去搜尋到思想家——這樣的想法不是很令人匪夷所思嗎？[42]
九、人類的良知與實際的需求作為法之最終泉源
那么究竟什么才是法的最終泉源？難道是先驗的思想、哲學(xué)的思辯？人們的確曾經(jīng)這樣想過，也在這條進(jìn)路上嘗試建構(gòu)法律。[43]然而，倘若人們沒有認(rèn)知到情況并非如此，那么他們在進(jìn)行初次嘗試時，早就已經(jīng)要遭遇到沉船的命運。倘若人們必須要等待哲學(xué)家的到來，他們又何必在歷史中接納法律？不！法律的泉源并不是這樣產(chǎn)生的，它們的水流并不是如此貧乏；那么，法律是如何在人類的性情（Gemúth）上獲得它所需要的、而且無法被國家[44]取 代的力量？法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人類的胸中，而第二個、后來加進(jìn)來的泉源，是生活的需求、匱乏，以及實際的理智，這種悟性追尋著必要的目 的與合適的手段。而這些泉源所成就的事情——在數(shù)千年歷史中開展的心靈與悟性、在諸多法律制度中具體展現(xiàn)出來的人民的倫理生活直觀，[45]以及在法律制度中好似已經(jīng)沉淀下來的經(jīng)驗——所有這些東西，難道都應(yīng)該被認(rèn)為是謬誤，或者至少被烙上實證性的印記，而被評斷為恣意的、無價值的事物？
十、歷史以及受歷史制約的生活，作為法律之舞臺
不！諸位先 生們，真理并非位于世界之外，它是存在于世界中，這一點認(rèn)知，其實是我們現(xiàn)在這個世紀(jì)在法學(xué)中所取得的巨大進(jìn)步。也就是說，我們這個世紀(jì)的思潮，是在法律 領(lǐng)域中的那個可以尋得法學(xué)的地方，來尋找法學(xué)，而不是在那種抽離了現(xiàn)實的自然法的領(lǐng)域中去尋找。支配著我們當(dāng)前整個時代的現(xiàn)實主義，也在法學(xué)中發(fā)揮了重大 影響，亦即，法學(xué)又回到了歷史這具有高低起伏的土地上，而且我們當(dāng)前的法哲學(xué)也沒有把自身抽離這塊土地。此外我相信，下面這項信念絕非虛妄：法哲學(xué)的未 來，以及其所能具有的影響力，主要取決于它具有何等的技巧與能量，以便使自己能夠越來越深入到現(xiàn)實世界中。
十一、文化真理（Kulturelle Wahrheiten）在歷史中的演化
置言之，“轉(zhuǎn)向歷史”就是本世紀(jì)的標(biāo)語，所渭的歷史學(xué)派，[46]其最大的貢獻(xiàn)一直就在于，它試著在實證法文化[47]的領(lǐng)域中，將黑格爾在法哲學(xué)上所強調(diào)的那項真理（沒有人比黑格爾更強調(diào)這一點了）[48]大聲說出，并且嘗試著使其實現(xiàn)。但這件事情并不是單純借著返回到歷史的土地上，就能夠成就；重點是在于：人們要尋找什么，又要如何尋找？[49]倘 若我為您諸位指出了任何一項法律制度在時代演進(jìn)中的所有變遷，難道諸位會就此滿足？諸位難道因此就已經(jīng)理解這些變遷？抑或只要知道，法律就如同所有存在于 世界上的事物一樣，都會遭遇轉(zhuǎn)變，就認(rèn)為已經(jīng)獲得令人欣慰的結(jié)論？我要反過來說：這根本就令人絕望；如果真理一直處于轉(zhuǎn)變中，它怎么還會是真理？不！單純 認(rèn)識到法律在歷史中的各種變遷，并不是一件振奮人心的事，而是一件令人沮喪的事。
歷 史書寫的真正任務(wù)在于，要在轉(zhuǎn)變中尋找真理；我的意思，并不是要它對歷史發(fā)揮著彷佛改正學(xué)生習(xí)作的功能，亦即借著抱持任何一種自己提出的標(biāo)準(zhǔn)，而以學(xué)校老 師的姿態(tài)來進(jìn)行評斷，并且每當(dāng)在這個地方或那個地方有某件事情獲得實現(xiàn)的時候，就據(jù)此來決定，哪些是符合歷史書寫標(biāo)準(zhǔn)的，以及哪些能夠被它稱為真理。我所 想的其實是，歷史書寫應(yīng)該要使自己受到下面這項直觀的指引：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在歷史中，真理就是先后而存。[50]難道一出戲的第一幕，會因為接下去還有第二幕，就顯得不那么正當(dāng)、不那么有價值？[51]歷史發(fā)展的第一階段，難道會因為接下去還有第二階段，就顯得不那么必要、不那么真實？[52]
十二、在發(fā)展史上較早階段之必要性
對于我們而言，這些不同的階段乃是歷史所必需的個別推論環(huán)節(jié)，有了它們才能進(jìn)行推論，而即便已經(jīng)做出了推論，它們也不會就此被棄置，而是會繼續(xù)在此推論中獲得牛命、發(fā)揮作用。[53]歷史研究的真正任務(wù)，就是要認(rèn)識到這些環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)。也就是說，不應(yīng)僅指出個別環(huán)節(jié)之間的前后相連（reihen），好比珍珠項鏈上的珍珠，只是從外表看來彼此共同被串連在歷史的鏈條上，而是更應(yīng)該指出，某個環(huán)節(jié)如何構(gòu)成了另一個環(huán)節(jié)的條件，以及一件在其所處時代中看起來并不完整的事情，為何不僅僅是正當(dāng)?shù)�，而且還是完整的、真實的。
從我們今天法律的角度來看，或許會對訴諸自助行為、武力自衛(wèi)（Faustrecht）、神明裁判的時代，[54]提出譴責(zé)，然而這些制度在它們各自所處的時代里，也具有相對的真理，對那些時代而言，它們不僅僅是必要之惡，更是正當(dāng)合法的、最佳的途徑，就好像春天的蓓蕾與花苞；在結(jié)出果實之前，必須先有它們的出現(xiàn)。[55]
當(dāng) 我們得知，在法律發(fā)展的某些階段上，單純的字匯使用，是如何嚴(yán)苛而不留情面地被處理時，我們會感到驚訝。然而非得如此不可！對那些時代，相較于那種因為不 采用這種方式，而可能使它們步上毀滅的狀態(tài)而言，這種惡害其實是一項善舉。羅馬法的偉大，有很重要的一部份須歸功于此種形式主義。[56]
在法律當(dāng)中，宗教曾具有支配力量——在當(dāng)前的法律里，誰還能夠忍受這件事？然而，倘若宗教不曾伸手為法律提供庇護(hù)，法律又會發(fā)展成什么樣子呢？
中世紀(jì)的教會，曾經(jīng)在所有的法律領(lǐng)域發(fā)揮過裨益甚大的文化歷史影響。難道我們僅因為當(dāng)今的國家與當(dāng)今的文化，已經(jīng)走過這個必須仰賴教會監(jiān)護(hù)（它不僅是必要的，甚至還可被認(rèn)為有極大的裨益）的階段，就能夠認(rèn)為這樣的影響不那么正當(dāng)？
即 便是監(jiān)護(hù)，也有其正當(dāng)?shù)睦碛�，以及它的適當(dāng)時期。在這里，它并非被認(rèn)定為必要之惡而須予容忍，而是被認(rèn)為一項善行；惟有當(dāng)各個民族與個人步入了成熟階段 后，它才會在他們身上激發(fā)反抗。人們處在現(xiàn)在這個時代，大可不必抱持著返回到中世紀(jì)的愿望，但卻可以承認(rèn)中世紀(jì)是全人類發(fā)展過程中的一個正當(dāng)階段。那種以 當(dāng)代的標(biāo)準(zhǔn)去衡量中世紀(jì)的做法（例如在理性主義背景下對早期歷史所為之書寫，就犯了這樣的毛�。�，以及如同那些在文學(xué)與政治領(lǐng)域中的浪漫主義者，試圖把當(dāng) 代拉回到中世紀(jì)，并使其固定在那里的毫無成果可言的嘗試，兩者都可說是極為混淆視聽。[57]
我在這里向諸位提出的直觀，其實是今天所有知識分子的共同財富。但是，科學(xué)不允許我們單純停留在這樣的確信上，而是要求我們進(jìn)一步將其付諸實踐利用，也就是在個別細(xì)節(jié)上，將其予以證實（bewahrheiten）。
十三、諸民族曾經(jīng)歷過的迷失時期
我 想要說的并不是，科學(xué)彷佛從一開始，就將所有已經(jīng)發(fā)生的事情，都視為良善與真實，而予以接納；應(yīng)該說，科學(xué)會使人們承認(rèn)：就如同在個體的生命中一般，在各 民族的生命中，也可能出現(xiàn)迷失、錯誤、疏忽；但是科學(xué)不會依照一項已經(jīng)預(yù)先擬妥的意見來對此事做出判斷，而是會從歷史自身當(dāng)中去得出這樣的判斷。因為，就 如同黑格爾曾經(jīng)說過的，歷史本身就是世界法庭（Weltgericht）；祖先的罪過會報應(yīng)在子孫身上；凡是想要在歷史中尋找什么是善，什么是惡的人，必定能夠借著在良善行為上形成的祝福，以及在邪惡行為上形成的詛咒，而辨認(rèn)出這件事。[58]
十四、典范性的法律史學(xué)家——集法學(xué)家、哲學(xué)家、史學(xué)家于一身
關(guān)于法律的歷史書寫，為了要達(dá)到能真正理解其發(fā)展歷程的階段，所走上的道路，會要求人們要將史學(xué)家、法哲學(xué)家與法學(xué)家合為一體，來進(jìn)行探討活動。[59]誰若是缺少法學(xué)教育背景，就來承擔(dān)這樣的任務(wù)，那么他總是會面臨一項危險，亦即可能會忽略實際法律上的動機（Fraktisch—juristische Motive）所造成的影響。本身完全不懂法律的人，如何能夠正確理解在某個特定時期的法律？本身不熟悉過去時代中實際利益與專門法律（specifisch—juristisch） 要素的人，如何能夠正確評斷這些利益與要素的實效？這一點是如此地不證自明，乃至于，倘若不是存在著某種廣為流傳的偏見，為上述謬誤提供保護(hù)，我或許會對 提及此事持猶豫態(tài)度。這種偏見在實務(wù)法學(xué)家的圈子里面并不少見，根據(jù)這種偏見，彷佛一個完全不了解實務(wù)法學(xué)的人，也能夠成為一位杰出的法律史學(xué)者。[60]
另一方面，史學(xué)家與法學(xué)家倘若不將法哲學(xué)當(dāng)作輔助手段而援用之，則他們也有可能錯認(rèn)其所擔(dān)負(fù)之任務(wù)。這樣的危險并不會比較小。畢竟，法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶崉?wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。
倘 若人們是在這個意義下來掌握法律史，也就是說，讓法律史成為一種整合了歷史性、實務(wù)法律性以及法哲學(xué)性的研究活動，并且在此意義下來進(jìn)行探討，那么誰還會 懷疑，法律史其實是一個具有最高度科學(xué)性的吸引力的對象？當(dāng)然，這邊提到的假言判斷——“倘若人們在這個意義下進(jìn)行探討”——與當(dāng)前一般實際情況，相去何 等遙遠(yuǎn)。
十五、分工的必要性及其危險
不 過在這里，對下面這件事，我絕對沒有任何的錯誤理解：并非所有的科學(xué)工作，都需要直接以此一目標(biāo)作為導(dǎo)向，某個人在某個地方動工挖掘，另一個人則在另一個 地方做這樣的事，但他們發(fā)掘的成果都會對整體帶來好處——批評家的工作，或許對前揭任務(wù)不會帶來任何直接的貢獻(xiàn)，但是卻間接地對此項任務(wù)具有再明顯不過的 價值，而那些在某個個別的、迄今為止一直被忽視的點上，擴展了我們的知識的法律史細(xì)節(jié)研究，也完全值得我們心存感激。在科學(xué)領(lǐng)域中，分工的法則亦有其適 用。惟有當(dāng)某個部分試圖以整體的姿態(tài)登場，惟有當(dāng)負(fù)責(zé)執(zhí)行某項工作的工人，不愿忍受在其身旁還有其它的工人，或者帶著輕蔑的態(tài)度鄙視他人的工作，好像只有 他自己進(jìn)行的工作才是有價值的一樣，惟有在這個時候，那種因為他自身緣故而在科學(xué)中被激起的對立力量，才會轉(zhuǎn)過來對付他，并且提醒他，他的工作只是一個部 分而已。正好是在這種使自身限縮于科學(xué)的個別分支的做法上，才開始形成那樣的科學(xué)性的傲慢、那樣的短視，它甚至還主張自己才具有真正的科學(xué)性。它所佇立、 工作的基準(zhǔn)點越是偏遠(yuǎn)，越是遠(yuǎn)離生活，它就越容易陷入一種幻想，認(rèn)為這里才是真正的科學(xué)車間。[61]這樣看來，生活與科學(xué)竟然彷佛是對立的！看起來，在如同法學(xué)這樣的實踐的科學(xué)中，生活彷佛不必然是科學(xué)性力量真正能獲得發(fā)揮的場合。
十六、對各個當(dāng)下法的科學(xué)掌握，作為所有法學(xué)的基礎(chǔ)
當(dāng)代的法律，可被稱為迄今為止法律發(fā)展中暫時性的最高點；倘若連它都不值得被看做科學(xué)的探討對象，那么過去的法律又怎么可能被這樣看待？
倘若一個只能讓我們從書本中認(rèn)識到，并且需要耗費精神才能重構(gòu)的時代，都能夠給我們一個機會，去從事那種值得感激的科學(xué)探討工作，那么呈獻(xiàn)在我們眼前的、可被稱為迄今為止整體發(fā)展的最高點的當(dāng)代，所給的機會不知道又多了多少？[62]
凡是那種雖然對歷史心懷崇敬，但是卻試圖將法學(xué)中對科學(xué)性的強調(diào)，置放在歷史身上的人，他其實也因此表明了自己真的無能力作為一位法學(xué)家。
在 我眼中，實踐性的法學(xué)應(yīng)該是各種法學(xué)的出發(fā)點：凡輕視這個出發(fā)點的人，雖然有可能在法律史的個別分支上，建立起相當(dāng)成果，但卻絕無能力解決法律史的最高與 最終任務(wù)，因為，就如同在各種科學(xué)中，都只有專業(yè)人士才能夠?qū)懗鲈摽茖W(xué)的歷史一樣，因為惟有他們能找到并指明其知識之來源，并且獲得真正的理解；同樣，在 法學(xué)領(lǐng)域中，只有法學(xué)家才能成就這件事。
十七、理論家與實務(wù)家協(xié)力合作的必要性
當(dāng)我說法學(xué)家的時候，我指的不僅是實務(wù)法學(xué)家，而是包括了理論家，不過是那些沒有背離生活的、也不是將法律史當(dāng)作其固有任務(wù)的，而足將對于現(xiàn)行法的真實理解視為其固有任務(wù)的理論家。[63 存在于理論家與實務(wù)家之間的對立，委實令人遺憾，然此對立實無法避免，因為是科學(xué)的發(fā)展、分工的法則[64]造 成這樣的狀況。對于每個個別的理論家而言，這種對立都隱含了一項重大的危險。由于該對立剝奪了理論家適用法律的機會，它也就因此而封閉了使理論家能認(rèn)識法 律的最高度的重要泉源。因為，人們只能借著實際運用，才有辦法真正認(rèn)識一門實踐科學(xué)。正好在我們的世紀(jì)中，由于受到歷史學(xué)派的影響，以及在我們德國越來越 少見的裁判專業(yè)鑒定（Spruchfakultát）[65]活 動，理論與實務(wù)間的裂痕，相較于之前的時代而言，已經(jīng)大到無以復(fù)加，其所帶來的后果則是，理論對實務(wù)的影響力也縮減了。例如，某些由著名理論家所提出之觀 點，根本無法為實務(wù)家所運用，因為在那些理論家那邊，從一開始就忽視了運用之可能性的問題，尤其是舉證問題。使自己深入鉆研到概念中，并且不斷發(fā)現(xiàn)更為細(xì) 致的區(qū)分，或許在理論家看來是一件美好的事。倘若概念真的是為自身的緣故而存在就好了——的確，這樣的看法好像能為科學(xué)帶來裨益，實際上有些人看起來也是 以“概念并非為生活存在，而是生活為概念存在”作為出發(fā)點。然而，概念卻是為了生活的緣故而存在，[66]而 且它們必須要適合于生活所設(shè)下的諸多條件，以便能夠獲得運用。那些被推向極端的區(qū)分，是如此尖銳，以致于它們無法在個案中獲得落實，這樣的區(qū)分其實是對生 活的詛咒；在所有實踐性的事物上，都存在一個容受精確性的程度，一旦超出此一范圍，那么，由于這樣的精確性恐怕會要求過多的時間、耗費以及辛勞，它反而會 成為惡害的開端。[67]
十八、理論之生活疏離性所帶來之危險
雖然我自己身為一位理論家，但我仍然要毫無保留地提出一項指責(zé)，那就是，我們今天的理論在很多層面上，都在自身中隱含了一項不健康的特征。在民法大全（corp．ju—ris）[68]當(dāng)中許多精致的法律問題上，原作者的論述，剛好就在開始引起實務(wù)家興趣時，嘎然而止，因而在這里，對于今日的生活而言，釋義學(xué)上的終局結(jié)果幾乎可說付之闕如。那么對這些問題所進(jìn)行的廣泛探究，應(yīng)何去何從？
不可分之債、[69]連帶之債（Correalobligationen）、[70]債之更改（Novation）、[71]債之移轉(zhuǎn)（Delegation），[72]以 及許多其它素材，都是晚近獲得深入研究的課題，然而，對那些想要在各個別案件中尋求咨詢的實務(wù)家而言，在這些問題上，要找到他所渴求的東西，是如何的困 難。然后，先前我們的司法裁判所獲致的某些極具價值的成果，卻在我們的時代里，遭到理論的質(zhì)疑，甚至被理論棄而不顧，只因為它們無法在法源（Quellen）當(dāng)中獲得理論基礎(chǔ)。這里所展現(xiàn)出來的情況是，彷佛我們現(xiàn)代的法律生活，須從民法大全的典律（Kanon）中獲得證實一樣。
我的企圖，并非在于要借著貶低他人，而凸顯自己。我反而是確切認(rèn)知到，它們[73]在 別人那里所激起的相同因素，也存在于我個人身上，而我則努力抗拒，以免自己受到它們的不利影響。不過，當(dāng)人們意識到威脅著某人的危險時，這其實就已經(jīng)是一 項成果，而我相信，在我這邊已經(jīng)睜大了眼睛，注視著此一危險。我的態(tài)度，與實務(wù)家針對理論貢獻(xiàn)所做的評斷，亦即那種不承認(rèn)理論貢獻(xiàn)具有權(quán)威導(dǎo)引功能的輕率 傲慢態(tài)度，大相徑庭；就我所有的釋義學(xué)著作而言，我總是樂意讓它們受實務(wù)家的評斷，而那些無法在實務(wù)家那邊獲得掌聲的見解，從一開始就會被我認(rèn)為是有疑義 的。
十九、理論對實務(wù)的作用
倘 若到最后，是實務(wù)家的判斷才具有決定性作用，那么他們究竟為什么一定需要理論家的協(xié)助？我們難道不該讓理論家好好待在學(xué)校教席上，以便讓他們帶領(lǐng)青年人認(rèn) 識法律的原初基礎(chǔ)？難道理論家只是青年人的導(dǎo)師，或者，我們可以問：在理論家的立場越來越背離于生活的時候，他們?nèi)阅軐ι钭龀鲋匾呢暙I(xiàn)嗎？對這個問 題，我可以毫不猶豫地給予堅決的肯定答復(fù)。理論家與實務(wù)家的對立，可以讓我們用這樣的方式來表述：實務(wù)家的活動，是面向個別案件的，理論家的活動，則是面 向一般性的事物，也就是概念。他們雙方各自不同的活動性質(zhì)，也在他們身上造就了不同的成熟技能：在實務(wù)家身上，造就的是診斷（Diagnose）的技能，也就是能夠輕易而穩(wěn)當(dāng)?shù)卣J(rèn)識到個別案件的法律本質(zhì)；在理論家身上，造就的則是抽象化的能力。
二十、法官在法律續(xù)造過程中扮演的領(lǐng)導(dǎo)角色
若 我們現(xiàn)在要問的問題是，他們雙方的活動，如何能夠為法律的續(xù)造帶來豐碩成果，那么當(dāng)人們聽到我的見解，也就是，為實務(wù)家在法律的進(jìn)展中保持第一順位，亦即 保持真正具有關(guān)鍵性的地位，而僅賦予理論家將前者所獲得的成果與征服的領(lǐng)域，帶到正確形式中的任務(wù)時，他們或許會覺得這聽起來像是一項吊詭（Paradoxon）。我是以自我觀察來作為我這項見解的支撐基礎(chǔ)。關(guān)于我的釋義學(xué)研究工作，最好的刺激總是要歸功于實際案件。[74]實際案件以一種完全不同的角度、從一個完全不同的面向，為我展示了法條（Rechtssatz）， 這完全不同于我先前對法條所習(xí)慣采取的觀察方式�；蛟S可以這么說，我先前習(xí)慣于在靜止的狀態(tài)中，觀察法條，并且使自己單純限縮在其是否具有合乎法源的正當(dāng) 性此一問題上進(jìn)行考察，然而實際案件卻為我展示了它的運動、它對生活的影響。而我從這個立場出發(fā)所獲得的關(guān)于法條的判斷，經(jīng)常是如此的不同。法官經(jīng)常不得 不對某項法條進(jìn)行實際適用，而且還會得出一項連他自己都想控訴的結(jié)論，并且因此與羅馬法學(xué)家的吶喊完全相符：“l(fā)ex perquam dura，sed ita scripta est。”[75]然而，倘若在他心中的感受，還沒有滅絕，那么他就會在其法感[76]為對抗這樣的命題而凸顯出來的對立見解中，看到對法律命題進(jìn)行重新審視的契機，而且他也會跟我一樣獲得一項經(jīng)驗，那就是，法律命題把他推向了一個困境，而造成這種情況的原因，可能往往只是因為對法律命題的掌握過于拙劣、不精確、片面。
二十一、以對正義富有義務(wù)感、對制定法持批判態(tài)度的
法官人格取代無感情的涵攝機器
在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來之結(jié)果，并且將責(zé)任完全推給立法者，而僅對法典的條文進(jìn)行機械式適用的法官，其實不能被稱為法官；他只是司法機器中一個無感情、死板的齒輪。[77]法 官不應(yīng)該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀念下，放棄所有對制定法做出評斷的機會。過去曾經(jīng)有一 個時期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、完全的無主體性，以及將自身主體性完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看做是正義理念的勝利。諸位先生們，這個時代已經(jīng)被我們拋諸腦后，因為我們發(fā)覺，在所有的生活關(guān)系里，死板的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。而這樣的人格——我們無論在什么情況中，都希望保有它；所有統(tǒng)御國家之藝術(shù)（Staatskunst），目標(biāo)也就在于使它能有力地開展于所有的角落，[78]因 為惟獨它在自身當(dāng)中包含了使共同體繁榮、使國家開花結(jié)果的因子——這樣的人格，難道我們應(yīng)該獨獨在人性的最高任務(wù)上，將它斷然拋棄，也就是在法官席上棄之 于不顧嗎？在每個人身上，法感的聲音都會獲得顯揚，難道惟獨法官、這由于其職業(yè)而比任何人都更有能力使法感在自身中獲得完整塑造，并且將其提升至明確程度 的法官，應(yīng)該要壓制這個聲音？難道當(dāng)法官聽從這個聲音的時候，他就不免成為我們不信任的對象？不！法官不僅應(yīng)進(jìn)行思考，他也可以、而且應(yīng)該要去感受，也就 是說，在對制定法進(jìn)行適用前，他應(yīng)該先讓制定法受其法感[79]之 批判。每當(dāng)此種批判的結(jié)果，對制定法為不利的時候，他應(yīng)該要在這當(dāng)中看到對制定法進(jìn)行重新審查的契機，而這樣的審查經(jīng)常會為他造成一種印象（對這種印象， 我有親身的經(jīng)歷），也就是，某項法律命題之所以不符衡平原則，或者引人反感，其原因可能不是出在它自己身上，而是出在對此一命題之把握方式上。置言之，從 個別案件以及那種為法官帶來契機的、對法律命題所進(jìn)行的批判中，涌出了能使法律自身完滿化的泉源。但是在此事上帶來遠(yuǎn)遠(yuǎn)更為豐富泉源的，是另一種態(tài)勢—— 法官一定會認(rèn)為自己經(jīng)常被迫處于這樣的態(tài)勢中——亦即當(dāng)法典讓他陷入窘境的時候。理論家很少有能力，能夠搶先察覺到漏洞；倘若從抽象的出發(fā)點能夠如此輕易 地發(fā)現(xiàn)漏洞，那么立法者大可以自行填補。就如同所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在個別案件上，這件事情才會清楚地顯現(xiàn)出來。法官在這里應(yīng)該要做什 么？誰若是在法官身上，只看到作為一個機器齒輪的性質(zhì)，而這個齒輪又必須借由立法者的活動，才會開始運轉(zhuǎn)的話，[80]那么他必定要認(rèn)為，法官深受無所作為之詛咒。但法官卻不能無所作為，他必須作出判決。[81]他 要從哪里取得判決之基礎(chǔ)？就是從立法者取得決定基礎(chǔ)的地方：從正義、合目的性的理念，或者，當(dāng)在現(xiàn)存的法律中可以找到一個支撐點的時候，就從推論之結(jié)果取 得決定基礎(chǔ)。所有民族、所有時代的歷史，都為我們展現(xiàn)了法官職務(wù)的這種極富生產(chǎn)力的使命，我們并不需要追溯到羅馬法學(xué)的各個發(fā)展時代（優(yōu)士丁尼學(xué)說匯纂的 每一頁，都為此種法律創(chuàng)造性的活動提供了證言），[82]其 實在當(dāng)代，就此事而言也不乏例證。倘若法官職務(wù)之本質(zhì)即為如此，那么誰又會想要反對此一事實，而維持那種貶損法官職務(wù)尊嚴(yán)的理解方式，也就是在法官身上只 看到作為法律機器的一小塊零件的性質(zhì)呢？那種想要讓法官戴上鎖鏈、手銬的嘗試，是多么的徒勞無功，因為每當(dāng)新的一天開始時，他又會被賦予自由，并且在日光 下清楚看到自己的真正使命——這使命就是：不僅要適用法律，而是要像我們的先人已經(jīng)正確指出的一樣，去尋得法律。如此看來，對法律進(jìn)行適用這件事情，同時 也將自己塑造成一種使法律獲得完滿與擴充的活動；法官、實務(wù)家是帶來法律進(jìn)步的先鋒。
二十二、理論家的任務(wù)
那么，保留給理論家的是什么東西？他要做的是，把個別案件中所尋得與贏得的事物，載入到收支簿（Kassabuch）里面，[83]并且對其進(jìn)行監(jiān)管。但他不應(yīng)該只是記錄下新的成就，他更應(yīng)該要利用（verwerthen）這些成就，換言之，針對那些出自于法官裁判，而在其面前展現(xiàn)出具體形態(tài)的事物，他應(yīng)該要把它們提升到概念的一般性層次。
他起先小心翼翼地匯集涓滴，而后使之集結(jié)成一道細(xì)流，當(dāng)他得到這細(xì)流，并且又使之?dāng)U充為洪流的時候，他就要為其尋找正確的河床。[84]我分配給他的任務(wù)，不僅僅是搜集的工作，應(yīng)該說，他其實也有一份富含創(chuàng)造性的志業(yè)，只不過他所立足的基礎(chǔ)，是抽象性的事物，就如同法官立足的基礎(chǔ)是個別案件一樣。法官在個別案件上展現(xiàn)的靈巧與沉穩(wěn)，理論家應(yīng)在概念上展現(xiàn)之，簡單地說：他應(yīng)該將實務(wù)提升為意識的形式。[85]我 并不是認(rèn)為，理論家彷佛在這當(dāng)中具有壟斷性的地位，而那些業(yè)余時有閑暇、又有天分的實務(wù)家，就不應(yīng)該、或者不能夠在理論的領(lǐng)域中，與理論家相互競爭——所 有時代，包括最近的時代留下來的文獻(xiàn)，都為我們指出了一些由實務(wù)家所著的、具標(biāo)準(zhǔn)模范性的著作。但我認(rèn)為：理論的任務(wù)——倘若這樣的任務(wù)終究（úberall）是存在的——[86]就只能在我前面提到的面向上去追尋，而理論家是在法律的抽象形態(tài)中，找到其研究對象并鋪陳之，這為他帶來了一點優(yōu)勢，也就是說，在其它條件相同的情況下（ceteris paribus），相較于實務(wù)家，理論家能夠持續(xù)地在同一個走向上進(jìn)行他的研究活動，而實務(wù)家的活動則在另外的軌道上進(jìn)行，而這樣的情況為理論家?guī)砹讼鄬τ趯崉?wù)家的優(yōu)勢。
藉此方式，理論與實務(wù)這兩者能夠、也應(yīng)該要融洽地并肩發(fā)揮作用，實務(wù)采取行動、不斷向前推進(jìn)，理論則緊跟其后，將實務(wù)所贏得的成果帶進(jìn)正確的形式中。
二十三、總結(jié)：法學(xué)何時能作為科學(xué)？
如果要將我已經(jīng)說過的事情，做一個總結(jié)，那么可以這么說：法學(xué)就是在法律事物（Dinge des Rechts） 中的科學(xué)意識。這種意識，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ)；它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過的 所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿；它也必須在釋義學(xué)的面向上，將所有我們借著對法律之認(rèn)識與掌握，而獲致之暫時性的高點與 終點，匯集于經(jīng)驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)的闡釋。|87]
【注釋】[35]《論戰(zhàn)爭法與和平法（共三卷）探討自然法與萬民法，以及公法之梗概》（De iure belli et pacis libri tres in quibusjus Naturae & Gentium，item iuris publici praecipua explicantur）（最早出版于1625年）。Grotius借助一種（將西班牙道德哲學(xué)的諸原則略加處理的）個人主義式自然法，來分析并詮釋法學(xué)的基本學(xué)說。Vgl．Malte Dieβelhorst，Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen （1959）；Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 2．Aufl．（1967），S．287 ff．；Christoph Link，Hugo Grotius als Staatsdenker（1983）。
[36]手稿中接下來的一段文字，后來遭刪除，但是開頭的幾個字仍然依稀可辨：“在那種扼殺著它的精神的……壓力下�！�
[37]這其實是筆誤（lapsus calami），他或許因為想到“暫時的（vergànglich）——不朽的（unvergànglich）”這組關(guān)聯(lián)詞匯，才會這樣寫。實證法當(dāng)然不是“永恒的”（ewig），如果說有什么法律是“永恒的”，那也應(yīng)該是自然法，如同耶林接下來所說的一樣。
[38]現(xiàn)代法院實用（usus modernus pandectarum）即是產(chǎn)生自共同法的實務(wù)與自然法哲學(xué)之相遇。Vgl．H．Schlos—ser，Grundzùge der neueren Privatrechtsgeschichte，8．Aufl．（1996）；R．Voppel，Der Einfluβ des Naturrechts aufden usus modernus（1996）。
[39]這里再度（參照前注54、55、61）浮現(xiàn)了下列問題：為何有時候生活會拒絕提供精神性的滋養(yǎng)，有時候又會提供這種養(yǎng)份？那種堅決將羅馬法加以神話化（Mythologisierung）的想法，阻礙了耶林去認(rèn)清一件事，那就是，惟有當(dāng)人類的思想已經(jīng)事先將正確的法律結(jié)構(gòu)與價值原則，帶進(jìn)到生活關(guān)系中的時候。那種借著處理生活中各類案件而獲得之實務(wù)經(jīng)驗，才能夠為人們中介法律上的洞見。
[40]在這邊使用了“bei der Wahrheit interessiert sind”（對真理感到興趣）這樣的陳述方式，而不是使用高地德語的表達(dá)方式“an der Wahrheit”它透露出，屬低地德語的Ostfriese方言，會在例外罕見的情況下出現(xiàn)于耶林所使用的語言中。關(guān)于這件事，編者也從哥廷根的Dieter Stellmacher教授那里，得到了友善的確認(rèn)。出身自Aurich的耶林，能夠流利地使用低地德語，而他在這里親自為我們證實了這件事。Vgl．Ehrenbriefe，S．217：“他能說流利的Ostfriese地區(qū)的平地德語，仿佛他從來沒有離開過Ostfriesland一般。”
[41]以絢爛的陽光當(dāng)作法感泉源（Quelle des Rechtsgefúhls）之圖像，也出現(xiàn)在耶林所著，后來由其女婿Ehrenberg編輯出版的《Entwicklungsgeschichte des rǒmischen Rechts》（《羅馬法發(fā)展史》，1984年）第27頁，以及由本人負(fù)責(zé)編輯出版的耶林演說《úber die Entstehung des Rechtsgefúhls》（《論法感之產(chǎn)生》），Neapolitan版（Neapolitaner Aus-gabe），第11頁（也請參照本人在該書第104頁以下所作之討論）。
[42]在這最后的尖銳問題中，我們又重新看到耶林提出的大問題：法律的理性如何進(jìn)入到現(xiàn)實性當(dāng)中？參照前注54、55、61、69。
[43]所謂純粹先驗思想，指的是康德理論。事實上，法學(xué)領(lǐng)域中那種抽象的、先行于（voraufgehende）（�。┙�(jīng)驗的建構(gòu)活動的方法，主要是透過康德才獲得正當(dāng)化。關(guān)于此點請參照康德在《道德形上學(xué)·法律學(xué)說》（Metaphysikder Sitten．Rechtslehre）當(dāng)中，關(guān)于建構(gòu)債權(quán)契約之論述（Einleitung §E，Werke，ed．Weischedel，VII，s．340）：“ 當(dāng)人們說：債權(quán)人有權(quán)向偵務(wù)人請求償付其債務(wù)時。這并不意味著，他可以理所當(dāng)然地認(rèn)為，他的理性本身就使他受到這項給付的拘束。應(yīng)該說，一種能夠迫使每個 人去做這件事情的強制狀態(tài)，甚至可以根據(jù)一項一般性的外在法則，而與每個人的自由，包括他自已的自由，互相并存：權(quán)利與進(jìn)行強制的權(quán)能，其實指的是同一件 事。在一般性的自由原則下，一項必然能與每個人的自由共同協(xié)調(diào)的相互強制法則，其實就是對該項慨念的建構(gòu)，亦即在一種純粹先驗的直觀下對該概念進(jìn)行鋪陳。 這可以模擬于，在作用力與反作用力相等之法則下，物體自由運動的可能性�！币勒湛档碌囊娊�，人類被賦予這種先驗理性。在稍后的地方他提到：“理性為了法概 念之建構(gòu)此一目的，也盡可能為悟性提供最多的先驗直觀�！笨档碌慕�(gòu)理念（Konstruktionsidee）在這里所做的事情，是要借著將全體人類都置放在相同的、可強制實現(xiàn)的運動法則之下，而使個體自由與一般自由相互調(diào)和，但這樣的理念，與羅馬法諸制度所具有之完傘經(jīng)驗性的、“被建構(gòu)出來的”結(jié)構(gòu)，可說是天差地遠(yuǎn)，例如，后者是將契約之債看做個人之間的關(guān)系，而加以規(guī)整(也因此，它在任何時候，總是有能力去接受對衡平理念（Billigkeit）所提出之進(jìn)一步的經(jīng)驗界定，這與康德的理淪有別（參照他在《Anhang》I，S．341 f．當(dāng)中的補充說明）)。在此意義下，可參照Savigny，System I，S．8當(dāng)中采取羅馬法思考方式而提出之“對法律關(guān)系之生動建構(gòu)”（leben-dige Construction des Rechtsverháltnisses）。這種建構(gòu)堅決地采取經(jīng)驗性的視角，而且，雖然它具有精神性的結(jié)構(gòu)，但卻仍然把對現(xiàn)實性所進(jìn)行之法律上的規(guī)整，看做是某種歷史性地形成的、并且受到經(jīng)驗制約的事物。
[44]在此處，手稿原文寫的是“權(quán)杖”（Stab），但這很顯然是筆誤，應(yīng)改為“國家”（Staat），因為以“權(quán)杖”作為國家法院以及法律強制之象征，既非通常現(xiàn)象，也無法作為鮮明的圖像而發(fā)揮啟迪作用。
[45]在這種將諸制度理解為經(jīng)驗之沉淀的想法中，耶林繼續(xù)開展了薩維尼的學(xué)說，但是卻借著對經(jīng)驗的強調(diào)，而賦予此一學(xué)說一種較強烈的經(jīng)驗——合理性的、并且較不具精神性（spirituell）的說明。依照薩維尼的看法，制度乃是技術(shù)性的形式，法律是藉由這種形式，而實存于民族精神的現(xiàn)實中。Vgl System I，§5，S．9 ff．。據(jù)此，“所有的法律制度，都跟一體系緊密結(jié)合在一起”，并且因而不僅為“有限的、個別的法律關(guān)系”，也為“一個國族的實證法律體系”提供“法律規(guī)則”。在接下去的論述中（vgl．System §5，S．14）， 他提到：“無論在什么地方，每當(dāng)某項法律關(guān)系成為問題，并且被人意識到的時候，為這項法律關(guān)系，就會有一項早已現(xiàn)存的規(guī)則，也就是說，到這時候才去發(fā)明一 項規(guī)則，既不必要，也不可能”；此外，對薩維尼而言，“實證法”指的是那種“在每個被給定的、能夠在其中去追尋法律狀態(tài)里，早已作為某種被給定的事物，而 具有現(xiàn)實性的定在”的事物，因而可以說，對于薩維尼而言，實際上“是那在共同體的意義下，定居并且作用于所有個體中的民族精神，創(chuàng)造了實證法”。
[46]開創(chuàng)此學(xué)派之殊榮，應(yīng)由Gustav Hugo（1764一1844）與Friedrich Carl von Savigny（1779—1861）共享。關(guān)于Hu-go這位哥廷根大學(xué)的懷疑論者，與Savigny這他偉大的浪漫主義者之間的關(guān)系，參見編者在《Gustav Hugo》這篇論文里的討論，收錄于編者負(fù)責(zé)重新出版的、Gustav Hugo 所翻譯的Edward Gibbon《羅馬法之歷史概觀》（Histo-rische úbersicht des ròmischen Rechts），1996，S．159 ff。
[47]（譯按：此為原文之注78）選用文化這個詞匯，實不無疑問。它是用來取代“科學(xué)”這個被刪掉的詞匯。實際上，若說要構(gòu)思一種在諸多生活關(guān)系中，于精神層面上使自身客觀化的演化，那么使用文化這個字眼，要比科學(xué)這個字眼更為合適。
[48]（譯按：此為原文之注77）耶林從黑格爾那里承繼了發(fā)展的思想，但是沒有承繼黑格爾將實證法形式效力化到國家制定法上的作法，也沒有采用他“由概念出發(fā)”（aus dem Begriff）而導(dǎo)出法律之形成（Entstehung）的做法。Vgl．Hegel，Grundlinien der PhiIosophie des Rechts（1821，ed．Hoffmeister 1951），Einleitung §3，一方面，在第21頁的地方，黑格爾說（斜體強調(diào)部分，系原作者所加）：“a）根本而言，法律是藉由‘在國家當(dāng)中具備有效性’此一形式，而具有實證性，而這種制定法的權(quán)威，就是法學(xué)知識，亦即實證的法學(xué)，所具有之原理。b） 就內(nèi)容而言，這種法律是藉由某一群人民的特殊國族性格、藉由該群人民歷史發(fā)展之階段等等，而獲得實證的要素”，另一方面他又說：“對法律規(guī)定所具有的那種 在時間中出現(xiàn)的形成與發(fā)展，進(jìn)行觀察——這種純粹歷史性的嘗試，以及對于此種嘗試之可理解的后果的認(rèn)知（此種認(rèn)知足基于對該種觀察與其他早已存在的法律關(guān) 系，進(jìn)行對比，而獲得的），在其固有的領(lǐng)域內(nèi)，做出了貢獻(xiàn)，也獲得了應(yīng)有之重視，不過由于它不得與那種從概念出發(fā)的發(fā)展相互混淆，也不得被擴張，而被認(rèn)為 具有在已有效與為已有效的（an und fúr sich gúltig）證立的意涵，因而在此意義下，它并不處在與哲學(xué)觀察具有關(guān)聯(lián)的范圍內(nèi)……某項法律規(guī)定，或許基于所處狀態(tài)以及現(xiàn)存的法律制度，而可顯示為完全有基礎(chǔ)且具有一貫性，但它卻是在已與為己地（an und fúr sich）不法與不理性，就好像羅馬私法當(dāng)中的大量規(guī)定一樣……這種對較近與較遠(yuǎn)的歷史原因所為之闡明與（實用的）認(rèn)知，經(jīng)常被人們稱做說明（Erkláren），或者更好被稱做把握（Begreifen）， 他們因此也認(rèn)為，為了能夠把握制定法或者法律制度，他們似乎就只需要借著對歷史事物進(jìn)行闡明，即可獲得所有事物，或者更好地說，獲得那些單獨具有關(guān)鍵地位 的本質(zhì)性事物；然而究其實際，真正本質(zhì)性的事物、事物的概念，其實根本沒有被觸及�！薄皻v史性的征立”使“外在的形成過程（Entstehen） 與那種從概念出發(fā)的形成過程”相互混淆。如同演說本文所顯示的，耶林只有在下述這項冷靜的、其適當(dāng)性無可爭辯的、也并非新奇的宣稱上，同意黑格爾的觀點： 各種制度與規(guī)則，一旦被認(rèn)為是源于那些不再實存的事物狀態(tài)時，它們即在此范圍內(nèi)喪失了它們的合目的性，就好像那些曾經(jīng)在荒蕪的土地上進(jìn)行開墾，并且藉由授 課與抄寫而保存智識的修道院，以及羅馬共和時期的反浪費法令（Aufwandgesetze）。 也因此，對耶林而言，那些隨著諸多獲得實現(xiàn)的人類秩序，而累積下來的實際經(jīng)驗，仍然具有決定性地位，以至于法律世界最終仍是透過歷史的經(jīng)驗素材，而不是透 過概念上的思辯，獲得創(chuàng)生；科學(xué)性法學(xué)的媒介，并不是那些在其自身中具有一貫性的哲學(xué)思考模式，而是那些在現(xiàn)實中獲得確立的秩序。
[49]在 這里，耶林與黑格爾的區(qū)隔，又重新被指明。獲得耶林采納的，是那種關(guān)注著歷史性，并且對發(fā)展抱持著展望的視角，而在“人們要尋找什么，又要如何尋找”這一 點上，黑格爾的立場未獲采納。對耶林而言，客觀精神，亦即黑格爾歷史哲學(xué)中的思辯重心，一直是陌生的，就好像那種相信能夠掌握精神之自身運動的思辯方法， 對他而言也是陌生的一樣。
[50]這一句話，對于耶林當(dāng)時的想法而言，實在是深具意義。它證明了耶林為法他而發(fā)展出來的演化論思考起點，實際上并非來自達(dá)爾文。因為在這里，耶林顯然還不認(rèn)識達(dá)爾文的理論。達(dá)爾文認(rèn)為，在自然中確實存在著（受基因突變與適者生存原則支配的）先后相續(xù)（Hintereinander） 的情況，因而——若采用稍微簡化的說法——魚類先于鳥類出現(xiàn)，鳥類先于哺乳類出現(xiàn)，猿猴先于人類出現(xiàn)，尼安得塔人先于克羅馬努人出現(xiàn)。他使這種觀察方式廣 獲采納，獲得巨大成功。相對于此，耶林在這邊表明的觀點——在自然中，真理系相互并立存在——則是在其所處時代仍然具有主流地位的、舊式的創(chuàng)造論觀點，而 且是Cuvier所提出的理論版本。當(dāng)耶林稍后接觸到達(dá)爾文的理論時，他就在《法律中之目的》（Zweck im Recht）一書的前言中確立了下述見解（Zweck l，p．IX）：“ 就我的立場而言，無法僭越而對達(dá)爾文理論的正確性做出判斷，不過在我這里，就法律的歷史發(fā)展而言所獲致之結(jié)果，正好可以使這種理論在我的領(lǐng)域上獲得完全的 確認(rèn)�！边@則再度顯示出，倘若人們因為耶林的演化論思考方式，就將耶林歸類為達(dá)爾文主義者，是多么的不正確。關(guān)于此一主題，請參照Behrends，“Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts”，in：Gúnther Patzig （Hrsg．），Der Evolutionsgedanke in den Wissen-schaften，Nachrichten der Akademie der Wissensehaften zu Gǒttingen （1991），S．290—310，sowie in：Behrends（Hrsg．），Privatrecht heute und Jherings evolutionáres Rechtsdenken（1993），S．7—36。還有筆者已經(jīng)隨著耶林所著《論法感之產(chǎn)生》（úber die Entstehung des Rechtsgeftúhls）之Neapolitan版而發(fā)表的論文，見該書第144頁以下。
[51]這個例子，用于說明作為一整體的歷史上，頗能得其真髓。因為這時候，歷史的各個篇章或許就必須融合成一個文本，并且指向一位作者。
[52]當(dāng)然，“真實”這個性質(zhì)，在這里指的是“發(fā)展史上具有必要性”的意思，而不是下述這種陳詞濫調(diào)：單純指出某件事情是實存于其所處之時代中，以及那些宣稱著這件事情的陳述，是“真實”的。
[53]耶林指的是蘊含關(guān)系的推理（die implizierenden Schlússe）：“若A，則B�！泵慨�(dāng)連續(xù)性與因果關(guān)系能夠在事實上獲得證明時，那么該項推論在內(nèi)容上也是有效的。當(dāng)然，它也只有在這樣的情況中有效。
[54]當(dāng)人們清楚看到，在耶林的（在此范圍內(nèi)受到Puchta影響的）思想中，有一種神的祝福寓居在自助行為上，因為在這當(dāng)中展現(xiàn)出，神任命人類對世界取得支配地位時，他們就可以從這些例證中，獲得某種內(nèi)在的一貫性認(rèn)知。關(guān)于此點的進(jìn)一步討論，參見附錄之論文《耶林的法律演化論》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts），S．112ff．借助這樣的思想，耶林不僅能將自助行為、武力自衛(wèi)、神意裁判解釋為古老法律思想的表述方式，也能將其解釋為今天那種在訴訟上受保障的權(quán)利的前身。
[55]耶 林在這邊提出的命題是：那些彼此接續(xù)著出現(xiàn)、并且以各自的先前狀態(tài)為條件的諸多狀態(tài)，在雙重意義下是“真實的”，亦即（由相對性角度而言）對其所處時代為 真實，也（由發(fā)生學(xué)角度而言）對那些缺少了它們就不會以現(xiàn)存狀態(tài)存在的結(jié)果而言為真實。但他所舉的例子，就今天的觀點而吉（請參照前注），并不是很恰當(dāng)。 自助行為與武力自衛(wèi)，只蘊含了自我宣稱（Selbstbehauptung）的思想，而不具備任何以承認(rèn)一般性的和平規(guī)則為導(dǎo)向的思想的種子。在神意裁判中，雖然也早就是在尋求法律和平（Rechtsfriede）， 但卻是以一種非理性的方式來尋求，這種方式就發(fā)展史的角度而言，至少就涉及證據(jù)法的層面而言，形成了一條死路。一直要到某種法律思想，能夠借著回溯到它的 起源，而在可塑性與力量上有所增長，并且以這種方式，作為訊息而被包含在當(dāng)今的法律中（或者被包含于傳統(tǒng)中，這種傳統(tǒng)伴隨著實證法，并且允許人們對之做出 評價）的時候，發(fā)生學(xué)的方法才會顯示為有意義的。至于在哪些例證中，發(fā)展史的觀察方式能夠帶來較為豐碩的成果，相關(guān)探討請參見附錄論文《耶林的法律演化 論》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts），第195頁以下。
[56]確實如此！在羅馬，那種堅決捍衛(wèi)“純粹文字”的效力的形式主義，不僅在早期的祭司法學(xué)時代中，也在后來的希臘化法學(xué)時代中，獲得強調(diào)與捍衛(wèi)。它使得那些限制著執(zhí)法官權(quán)力的制定法，獲得更穩(wěn)固的效力、確保r權(quán)力分立，并且保障個體免于遭到自以為善意的法官所作出之無法預(yù)見的解釋。人們也可以說，那種較為自由的解釋方式，其實非常有助于將它的出發(fā)點保存在記憶中，并且不會忘記一件事：在人們還不敢對字面進(jìn)行隨意更動時，其實存在著一種非常值得尊重的法律狀態(tài)。
[57]無論是對理性主義的歷史書寫——這種歷史書寫對過去完全不具有任何的理解，就對它作了草率的判斷——或者是對文學(xué)與政治領(lǐng)域中浪漫主義者的立場——這種立場想要將當(dāng)代導(dǎo)回到中世紀(jì)——耶林都同樣抱持拒而遠(yuǎn)之的態(tài)度。
[58]Vgl．Hegel，Grundlinien der Philosophie des Rechts（1821），§§340 ff．耶林引用了這整段名言，但卻沒有承繼其思辯性的背景；應(yīng)該說，他只是拿它來當(dāng)作其信念之有力表述，亦即，在諸民族的歷史中，就人性角度而言為正確的行動，會帶來果實，而犯罪行為則會摧毀人類文化。在黑格爾式的精神國度（Geisterreich）中（vgj．§340），“民族精神的諸原則”就是“存在著的諸個體”，而從它們的那種展現(xiàn)于命運與作為當(dāng)中的“終局性”（Endlichkeit）里面，“普遍的”精神，也就是“世界的精神”，讓自己呈現(xiàn)了出來。這種想法對耶林而言（對一個當(dāng)代的讀者而言也是如此），肯定被認(rèn)為是純粹的思辯，而遭到疏離。
[59]這樣的主張，不僅完全符合于Thun-Hohensteinchen的改革方案（參照本書前言，第12頁以下），它其實一直都是有效的主張。參照Behrends／Dieβelhorst／Dreier（Hrsg．），“Rechtsdogmatik und praktische Vernunft”，Sympo-sion zum 80．Geburtstag von Franz Wieacker（1990）此一論文集的編者前言。
[60]同樣的想法，早就已經(jīng)出現(xiàn)在耶林的另一篇論文——“Unsere Aufgabe”，Gesammelte Abhandlungen I（1881，Nachdruck 1969；zuerst 1857），S．19：“我曾經(jīng)相信這么一種非常大膽的見解：一個真正的法學(xué)家，即便（S．20）他的法律史學(xué)識非常之欠缺，就整體情況而言，也遠(yuǎn)比那些欠缺了感受法律的器官（das juristische Organ）的法律史學(xué)者。更能妥適地理解羅馬法�！�
[61]在當(dāng)代，要找出抱持這種關(guān)于科學(xué)工作的自我正當(dāng)化（Selbstlegitimation）形式的事例，看來并不困難。
[62]這 里提到了法律所具有之一種在原則中獲得持久性的、在當(dāng)下則站立在其迄今為止能到達(dá)的最高點的向上發(fā)展趨勢。耶林在前后相隔不到幾行的地方，就使用了兩次幾 乎相同的字眼來表達(dá)這個思想。這顯示出，實際上耶林已經(jīng)意識到，在這里不僅應(yīng)該用描述的方式，還應(yīng)該用信仰宣示的方式與賦予義務(wù)的方式而做規(guī)范性的表述。 可以理解，從演說當(dāng)時的情況看來，已經(jīng)激發(fā)了相當(dāng)?shù)目簥^，而此時需要冷靜下來。的確，發(fā)展的歷史在許多領(lǐng)域上都凸顯出一些思想上的可能性，使人們可對法律 關(guān)系進(jìn)行較佳的塑造，這些可能性為較早的時代所欠缺，而從長期觀點看來，人類終究會一再地返回到這些可能性上。不過，在各個當(dāng)下狀態(tài)中，這件事是否實際上 發(fā)生了，則是另一個問題。
[63]在 演說的最后幾分鐘里，所要探討的是現(xiàn)行法的理論家與實務(wù)家之間的關(guān)系。目前為止所涉及到的由歷史、哲學(xué)與現(xiàn)行法構(gòu)成的“魔術(shù)三角”，看起來好像消失了。然 而這樣的印象不是真的，因為在耶林眼里，倘若實證法的理論家不具備歷史所中介的經(jīng)驗性——歷史性的視野，以及倫理性的原理（理論家若缺少了哲學(xué)的反思，就 無法意識到這些原理）的話，他們就無法妥善面對他們的任務(wù)。
[64]一種獲得長足發(fā)展的法律文化，是以分工原理作為其特征，此一思想乃是歷史法學(xué)派早期的認(rèn)知。Vgl．GustavHugo，Lehrbuch eines civilistischen Cursus I Encyclopádie，5．Aufl．（1817），S．31，§32 und Savigny，Vom Berufunserer Zeit fúr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft（1814），S．12。
[65]耶林自己就曾經(jīng)從這樣的活動中，獲得許多決定性的啟發(fā)。參照在Beitráge und Zeugnisse s．82f．當(dāng)中搜集匯整的一些典型的法律鑒定意見書，以及后注74。
[66]這句名言系出自《羅馬法之精神》最后一卷，見《Geist des rómischen Rechts》，Ⅲ，1（1865），§59，S．302 f．，4．Aufl．（1888），S．321 f．：“生活并非為了概念的緣故，應(yīng)該說概念是為了生活的緣故而存在。并非邏輯所設(shè)定的事物，而是生活、交易、法感所設(shè)定的事物，才必須發(fā)生，無論其在邏輯上具有必然性，或者在邏輯上不可能�！眳⒄誒liver Wendell Holmes提出的、名氣跟這段話旗鼓相當(dāng)?shù)幕仨�，見其著，The Common Law（1881，1991）S．1：“法律的生命一直都不是由邏輯構(gòu)成：它是由經(jīng)驗所構(gòu)成（The life of the law has not been logic：it has beenexperience）�！标P(guān)于Holmes作為一位耶林的讀者，這件事情請見Mark DeWolfe Howe，Justice Oliver Holmes，TheProving Years Ⅱ（1963），p．152：“雖然他在1879年時．讀過耶林所著的四卷羅馬法之精神（再一次，他讀的是法文譯本），但我認(rèn)為，并沒有線索能夠指出，他曾經(jīng)認(rèn)知到，耶林早就針對德國法律思想中那種崇尚邏輯之美與意思之神圣性的想法，提出了不下于他的激烈抗議(Though he read the four vilumes of Jhering’s Spirit of RomanLaw（again in a French translation） in 1879，there is，l think，non indication that he ever recognized that Jhering hasuttered protests no less vigorous than his own against the beautitude of logic and sanctuality of will in German legalthought．)�！睂Υ�，應(yīng)該注意到，這種思想上的依賴關(guān)系，不僅僅當(dāng)它被承認(rèn)的時候才存在；其實更應(yīng)該說，這里存在著這么多如此重大的影響，以致于我們在腳注中根本就無法以更為精巧的方式來記錄這件事。相關(guān)的推測很明確地都顯示出，當(dāng)Holmes寫下這句名言時，其實是受到特殊影響的，此種影響來自于，他正好在耶林那里讀到了相同的內(nèi)容、相同的犀利、相同的力量，而且這種被納入到整個生命歷程中的論述方式，是他不曾在其他地方讀到過的。H．L．A．Hart，Jherings”Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”，in：Wieacker／Wollschláger（Hrsg．），Jherings Erbe（1970），S．68—78，在那里，他雖然仍認(rèn)為，Holmes完全獨立于其從耶林身上得到的震撼，而提出了前述見解，但卻思考著Holmes可能受到C．H．Peirce的實用主義影響，不過他對此也沒有進(jìn)一步討論。然而，Holmes怎會能夠忘記他才讀過的書？You cant unlearn（你不能把已經(jīng)學(xué)得的東西抹去）！此外Hart認(rèn)為，耶林的反抗訴求，對照于Holmes而言，并不是針對法官，而是針對理論家。此見解實非允當(dāng)。其實應(yīng)該說，耶林就如同薩維尼早已采取的做法一樣，也是為了實踐而發(fā)展出他的法律學(xué)說，而在他轉(zhuǎn)向之后，仍然在特別顯著的范圍內(nèi)抱持同一態(tài)度。畢竟，他這整個批判性的爆發(fā)力，都是源自一項實務(wù)案件。
[67]Vgl．一份可為楷模、又符合耶林精神的文獻(xiàn)：Fritz Loos，Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Prax-is，in：Immenga（Hrsg．），Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung（1980），S．261一279。
[68]全名為Corpus Iuris Civilis，系由法學(xué)階梯（Institutionen）、學(xué)說匯纂（Digesten）、法典（Codex）以及新律（Novel-len）所組成。
[69]Ubbelohde，Die Lehre von den untheilbaren Obligationen（1862）；對照當(dāng)代德國民法第432條。
[70]Ribbentrop，Zur Lehre von den Correal—Obligationen（1831），v．Helmolt，Die Correal—Obligationen（1857）：Sam-haber，Zur Lehre von den Correalobligationen（1861），對照當(dāng)代德國民法第428與432條。
[71]Kniep，Einfluβder bedingten Novation auf die ursprúngliche Obligation（1860）；Rómer，Die bedingte Novation nach dem rβmischen und dem heutigen gemeinen Recht（1863）；Salkowski，Zur Lehre von der Novation nach rómischem Recht（1866）。在今天，債之更改（Novation）被稱為債務(wù)更新（Schulderneuerung）或債務(wù)更替（Schulderset-zung），雖然德國民法對此未設(shè)明文規(guī)定，但法學(xué)學(xué)說上承認(rèn)之。
[72]V·Salpius，Novation und Delegation nach rómischem Recht（1864）。按照今天的用語，債之移轉(zhuǎn)，依其所涉及的是被動移轉(zhuǎn)或主動移轉(zhuǎn)，而分別指涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)（Schuldúbernahme），或者債權(quán)讓與（Abtretung，Zession）。關(guān)于前者，可對照當(dāng)代德國民法第414—415條，關(guān)于后者，可對照第398條。
[73]這里的“它們”，據(jù)推測，可能指的是前面談到的“廣泛的探究”，也有可能（不過機率較低一點）指的是稍后所談到的“危險”。不過，即便文法上的指涉不甚清楚，它的意思還是明確的。
[74]最有名的例子就是雙重買賣案件中關(guān)于價金危險的問題，這個問題也引發(fā)了耶林的危機。Vgl．Beitráge undZeugnisse S．67f．。另外，在這一點上，薩維尼與耶林并無不同。薩維尼也對大學(xué)法律系為司法裁判提供鑒定的活動，給予了極高評價。在柏林，由于薩維尼的積極推動，大學(xué)法律系維持了裁判鑒定委員會（Spruchkollegi-um）的編制，而薩維尼一直到1826年退出該委員會為止，一共完成了138份報告。Stintzing—Landsberg，Ge-schichte der deutschen Rechtswissenschaft Ⅲ，2（1910） S．198。
[75]“制定法確實嚴(yán)酷無比，然而它就是這樣寫的。”這句活是根據(jù)Ulpian 4 de adulteriis D．40，9，12，1改 寫而成。在該處所涉及的，是一項法定的解放奴隸禁令，而即便在與法律所欲達(dá)成之目的并不相關(guān)的情況中，基于該制定法的字面文義，它仍應(yīng)獲得嚴(yán)格遵守。詳言 之，該制定法意在保存奴隸能做出特別證言的特質(zhì)（因為人們在必要時，只能對奴隸施以刑術(shù)），而即便可證明，該奴隸并不知道任何重要的案情事實，他仍然不得 被解放。此句名言的另一種較為簡潔的形式，其實流傳得更為廣泛：Dura lex，sed lex（法雖嚴(yán)酷，仍為法律）。Vgl．Detlef Liebs，Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwórter，5．Aufl．（1991），S．60。
[76]“法感”（Rechtsgefúhl）乃是耶林在理論轉(zhuǎn)向之后的主要論題。它是價值判斷的機制。參見耶林的第二次維也納演說《論法感之產(chǎn)生》（úber die Entstehung des Rechtsgefúhls）。就實質(zhì)面而言，它其實是自然衡平（naturalisaequitas）、也就是人類“自然的”正義感的實現(xiàn)。按照古典時期的羅馬法源，此乃使文明化的法秩序成為可能之條件，它承載著此種法秩序，也同時借著法秩序被確立下來，并獲得完整塑造。
[77]同注43。
[78]如同今天德國基本法第2條第1項所強調(diào)的：“在不侵害他人權(quán)利，以及不違反合憲秩序或道德法則之范圍內(nèi)，每個人均有自由開展其人格之權(quán)利�！北狙菡f之引論，尤其是那幾份先行草稿（Vorentwúrfe），已經(jīng)顯示出，耶林確實想到了這段話在一般憲政面向上的意義，并且也預(yù)設(shè)了他的聽眾有這樣的理解。他并沒有忘記，他在剛要開始其生涯的時候，就在“自由開展”這件事上橫遭阻撓，因為漢諾威政府不允許其參加國家考試，并因此剝奪了他“通過考試的權(quán)利”。參照引言（Vorrede）的第二份先行草稿，即前面第37頁以及注21。
[79]對耶林而言，法感是在法律問題中，做出實踐性價值判斷的基礎(chǔ)。惟有那些無論在理論或?qū)嵺`層面上，均可說是熟稔法律的人，才能獲得法感的完整塑造形態(tài)。參見前注106。
[80]在這里所瞄準(zhǔn)的又是“涵攝機器”。參照前注43。
[81]禁止“拒絕審判”（deni de justice），亦即禁止拒絕給予法律保障（Rechtsverweigerung）。法國民法第4條：“以法律沒有規(guī)定，法律規(guī)定模糊或者法律規(guī)定不充分為由拒絕審判的法官可以被追究拒絕審判之責(zé)任�！保↙e jugequi refusera de juger，sous prétexte du silence，de lóbscurité ou de lìnsuffisance de la loi，pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice．）。
[82]然而，羅馬法學(xué)的這種能夠比擬于偉大法官的生產(chǎn)力的能力，來源為何？耶林并沒有對此問題提出回答。
[83]這個字是用來取代原本已經(jīng)寫下，但后來又刪去的字樣：“記載經(jīng)驗的巨冊”（groβe Buch der Erfahrungen）。這個新的圖像，不僅少了一些激情，也同時以其特有的冷靜方式，強調(diào)了一件事：事實上存在著某些可以成為人類長期資產(chǎn)的法律規(guī)則。
[84]這里使用的圖像語言并不尋常，但也非無前例可循。將某種思想、原則想象成是由其源頭被導(dǎo)引出來，并且從那里注入到具體關(guān)系中，這樣的想法其實相當(dāng)古老�？蓞⒄瘴魅_的著作，在其中，他將前古典法學(xué)中的諸多法律原則想象為manare latissime（最寬廣的奔流）（Cicero，de officiis Ⅲ 17，70），也認(rèn)為古典法學(xué)中存在著apertiquasi fontes aequitatis（好似衡平泉源的開放空間）（Cicero，Partiones．oratoriae 37，131）。盂德斯鳩（Montesquieu）也為我們引介了這種圖像，參見其著，De lésprit de lois（論法之精神）1，2：“人們從這項原則出發(fā)（on en）（亦即，從那蘊含于“法律之精神”中的原則出發(fā)），就會看到法律像泉水一樣涌出（verra couler les lois comme de leursource）�！币炙褂玫囊馕渡铋L的圖像語言，應(yīng)該這樣被理解：理論家要搜集司法裁判具有旺盛生命力的露珠，并且以之澆灌受干涸威脅的釋義學(xué)的土壤，以使其具有生產(chǎn)力。他是藉這種方式“利用”司法裁判。
[85]這就是說，法學(xué)所肩負(fù)的任務(wù)，是要給予實務(wù)一種對其活動所具有之意識的更高形式。在這當(dāng)中，絕沒有要收回法官在法律續(xù)造過程中所扮演之領(lǐng)導(dǎo)角色的意思。不過，這樣的見解確實強調(diào)了，法官應(yīng)該要受到那種藉此方式而在科學(xué)上獲得澄清的法律所拘束。
[86]在古文中，經(jīng)常使用úberall這個字來表達(dá)“究竟”（úberhaupt）的意思。
[87]這 就是說，當(dāng)法學(xué)對“實證法的文化”進(jìn)行了三個層次的反思時，它就是一門科學(xué)。這三個層次指的是：在法律上，作為被給定的法律秩序；在歷史上，作為歷史性的 產(chǎn)物；在哲學(xué)上，作為一種屬于人類的生活形式的表述。這個生活形式，在亙古冷靜的思索中，依照倫理的原則，以及依照上述全部的三個走向，而被當(dāng)作是某種必 定能夠在實踐中、相對于正義的任務(wù)、以及在各種對于秩序的強調(diào)下，獲得持存的東西。倘若抱持這樣的理解，那么，按照耶林的看法，那作為“法律事物中的科學(xué) 意識”的法學(xué)，就具有成為科學(xué)的能力。