一、引子
隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如同大陸法系上對公私法的傳統(tǒng)劃分已不再自足并備受檢討一般，契約理論也經(jīng)歷了前所未有的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。有學(xué)者格蘭特·吉爾摩 （Grant Gilmore）甚至撰文《契約的死亡》來論證契約理論的衰敗和消亡：他認(rèn)為在20世紀(jì)，“‘契約’被重新吸收進(jìn)‘侵權(quán)’的主流之中”，因?yàn)槠跫s法是一個(gè) 人為的“象牙塔式”的抽象；而當(dāng)契約理論不再服務(wù)于20世紀(jì)福利國家的商業(yè)和社會利益時(shí)，其自身就將開始解體消亡。[1]那么，沿襲千年的契約真要死亡了 嗎？
日本學(xué)者內(nèi)田貴針對這一疑問，撰寫了《契約的再生》一文。他指出，Gilmore所宣告的契約的死亡，不是指契約本身或者契約法的死亡，而是古典契約 理論和古典契約法的死亡。那么，契約又如何能夠再生呢？內(nèi)田貴給出的答案是：關(guān)系契約理論讓已經(jīng)“死亡”的契約，獲得了“再生”。[2]
那么，什么是“關(guān)系契約理論（Relational Contract Theory）”？其理論脈絡(luò)如何？其自身有何問題？又將如何發(fā)展？帶著這些疑問，本文以Eisenberg的《為何沒有關(guān)系契約法》[3]這一經(jīng)典文獻(xiàn)為核心，希冀能夠從中尋找到答案。
值得說明的是本文題目的由來。Eisenberg在文中多次強(qiáng)調(diào)交易過程以及契約自身的過去（past）、現(xiàn)在（present）和未來 （future），[4]強(qiáng)調(diào)一種動態(tài)的發(fā)展過程。那么，用來描述和解釋這種動態(tài)發(fā)展過程的關(guān)系契約理論，本身也應(yīng)該是一個(gè)動態(tài)發(fā)展的過程，故而就有了“ 前世（past）、今生（present）與未來（future）”的說法，而本文的內(nèi)容也將主要圍繞這三部分展開。
二、關(guān)系契約理論的“前世”：古典契約理論（Classical Contract Theory）
關(guān)系契約理論是在對古典契約理論進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，雖然它在很多方面對古典契約理論進(jìn)行了反叛和超越，但其發(fā)展過程卻與古典契約理論有著不 可割舍的聯(lián)系。而且，關(guān)系契約理論在對古典契約理論進(jìn)行批判之時(shí)，仍沿襲了其中一些特有的工具和術(shù)語，故而，要想理解關(guān)系契約理論，就需要從作為其“背景 （backdrop）”的古典契約理論入手。[5]從這個(gè)意義上說，古典契約理論可謂是關(guān)系契約理論的“前世”。
�。ㄒ唬┕诺淦跫s法的特征（characteristics）
Eisenberg主要從五個(gè)方面闡述了古典契約法的特征。
1.不證自明的（axiomatic）和演繹的（deductive）[6]
古典契約法在本質(zhì)上是不證自明的。它基于這樣一種前提假設(shè)：教義性的命題（doctrinal proposition）都建立在“自證的”（self-evident）基礎(chǔ)之上。因此，這種理論并不允許基于道德（morality）、政策 （policy）、經(jīng)驗(yàn)（experience）等社會命題來檢驗(yàn)其正當(dāng)性。Eisenberg在文中引用了Langdell的一段話來說明這一點(diǎn)。
正如Holmes所洞察到的，不證自明理論（axiomatic theories）常與演繹理論（deductive theories）相伴生。演繹理論認(rèn)為，至少有一些學(xué)理命題可以通過演繹推理（deduction）從其他一些更為基礎(chǔ)的教義性命題中推導(dǎo)出來。
而古典契約法實(shí)際上就是上述兩種理論的一種結(jié)合。它是這樣一種結(jié)構(gòu)：其中的一部分是一系列不證自明的基本法律原則（fundamental legal principles），另一部分則是經(jīng)由演繹推理從基本法律原則中推導(dǎo)出來的一系列規(guī)則（rules）。例如，古典契約法認(rèn)為，在原則上只有基于協(xié)商的 允諾（a bargain promise）才是可以執(zhí)行的（enforceable），盡管基于純粹的歷史背景有時(shí)會有所例外。那么，一個(gè)不可撤回的要約（a firm offer）——為使要約公開，其允諾未經(jīng)協(xié)商——是否可以在法律上執(zhí)行呢？對于古典契約法來說，答案是否定的。這一結(jié)論可經(jīng)由演繹法推導(dǎo)而來：以“只有 協(xié)商才有約因（consideration）”作為大前提（the major premise），而小前提（the minor premise）是“公開不可撤銷的約因沒有經(jīng)過協(xié)商”，其結(jié)論就是“不可撤銷的約因在法律上不能執(zhí)行”。
又例如，古典契約法認(rèn)為“協(xié)商只有通過要約（offer）和承諾（acceptance）才能形成”。那么，對于單邊契約（unilateral contract）的要約在履行完畢前是否可以撤銷，即使受要約人（offeree）已經(jīng)開始履行？古典契約法的結(jié)論是：可以。這一結(jié)論也可以經(jīng)由演繹法 推導(dǎo)出來：大前提是，除非要約人（offeror）為保持要約的公開而做出協(xié)商的允諾，否則他就可以在受要約人承諾之前的任何時(shí)點(diǎn)撤銷要約；小前提是，單 邊契約的要約沒有經(jīng)過協(xié)商，而且在發(fā)生履行行為前并未被承諾；演繹推理的結(jié)論就是，即使受要約人已經(jīng)開始履行，只要沒有履行完畢，單邊契約的要約都是可以 撤銷的。
這些例子都表明，古典契約理論實(shí)際上采用了一種形式主義的方法論，其對于形式推理中的演繹推理尤為倚重。
2.客觀化（objective）和標(biāo)準(zhǔn)化（standardized）[7]
按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，契約法的原則可以被劃入不同的區(qū)域（spectra）。客觀性（objectivity）和主觀性（subjectivity）就是 其中的一個(gè)領(lǐng)域。如果某個(gè)契約法原則的適用直接依靠對客觀世界狀況的直接觀察，那它就可以歸入“客觀的”這一領(lǐng)域；而如果其適用依靠某一不可觀察的主觀精 神狀態(tài)，那它就要?dú)w入“主觀的”這一領(lǐng)域。而標(biāo)準(zhǔn)化（standardization）和個(gè)別化（individualization）又是其中的另一個(gè) 領(lǐng)域。如果契約法原則的適用依靠于一個(gè)抽象變量——而這個(gè)變量又與當(dāng)事人意圖或者特定的交易情況沒有聯(lián)系——那么就可以把這種契約法原則歸入“標(biāo)準(zhǔn)化”的 行列；而如果契約法原則的適用依靠與當(dāng)事人意圖和特定交易環(huán)境相聯(lián)系的具體情形變量，那就可以將其歸入“個(gè)別化”的范疇。
對于古典契約法而言，幾乎其所有的規(guī)則都屬于“客觀的”和“標(biāo)準(zhǔn)化的”。因此，古典契約法所采用的協(xié)商原則（the bargain principle）、口頭證據(jù)規(guī)則（the parol evidence rule）、客觀解釋理論（the objective theory of interpretation）等都屬于“標(biāo)準(zhǔn)化（standardized）”規(guī)則；而為古典契約法所拒絕采用的顯失公平 （unconscionability）、誠信談判義務(wù)（the duty to negotiate in good faith）和主觀解釋原則（subjective principle of interpretation）等又都屬于“個(gè)別化（individualized）”規(guī)則。
3.靜態(tài)的（static）[8]
古典契約法是靜態(tài)的而非動態(tài)的（dynamic）。因?yàn)椋诺淦跫s法幾乎將所有注意力都集中在了一個(gè)單一的瞬間（instant）——契約成立的那個(gè) 瞬間——而非一些動態(tài)的過程，例如，談判的過程以及契約關(guān)系（contractual relationship）的發(fā)展過程。
4.暗含“完全市場”范式（paradigm）[9]
古典契約法暗含這樣一個(gè)范式：協(xié)商是經(jīng)由在陌生人（strangers）間在一個(gè)完全市場（a perfect market）上的交易達(dá)成的。因此，古典契約法拒絕采用“不公原則（principles of unfairness）”，因?yàn)檫@一原則幾乎僅適用于那種要么在場外（off-market）、要么在非常不完全的市場（imperfect market）中發(fā)生的交易，而不適用于陌生人間在完全市場進(jìn)行交易所形成的契約。
5.“理性人（rational-actor）”假設(shè)[10]
古典契約法建立在“理性人”假設(shè)模型心理學(xué)的基礎(chǔ)之上�！袄硇匀恕奔僭O(shè)認(rèn)為：面對不確定性（uncertainty）的個(gè)人在做出決定時(shí)，都可以最大 化他們主觀上的預(yù)期效用（expected utility），并且可以將所有的未來收益（benefits）和成本（costs）都折現(xiàn)為當(dāng)前價(jià)值（present value）。
值得一提的是，古典契約法規(guī)則中還暗含著這樣一種假設(shè)：人是充分了解包括法律在內(nèi)的相關(guān)信息的，并且通過其理性行動去擴(kuò)展他們的自我經(jīng)濟(jì)利益 （economic self-interest）。這種假設(shè)可以解釋一些相關(guān)的規(guī)則，比如，如果一個(gè)人簽署了一份文件，就認(rèn)為他已經(jīng)讀過并且完全了解該文件的內(nèi)容。該假設(shè)還 可以解釋為什么不必檢驗(yàn)“協(xié)商（bargains）”的公正性（fairness）：因?yàn)槿绻藗冊谥\求自身利益時(shí)總是理性行為的，由于沒有欺詐 （fraud）、強(qiáng)迫（duress）之類的存在，所有協(xié)商都應(yīng)該是公平的（fair）。
實(shí)際上，傳統(tǒng)意義上的“私法”也是以理性人假設(shè)為前提的。所以，當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)市場失靈之時(shí)，“私法”和古典契約法的不自足，就自然而然的顯現(xiàn)出來了。
�。ǘ⿲诺淦跫s法的簡要批評
如果說關(guān)系契約理論是對古典契約理論的超越，那就需要明確，古典契約理論到底在哪些方面存在不足。本部分主要圍繞古典契約法的缺陷進(jìn)行闡述。 Eisenberg認(rèn)為，如同Mary McCarthy曾經(jīng)說Lillian Hellman所寫的每一個(gè)詞都是不誠實(shí)的一樣，古典契約理論的每一方面都是不正確的（incorrect）。他主要圍繞前述古典契約法的五個(gè)特征對其缺 陷進(jìn)行了批駁。
1.法律必須經(jīng)過社會性命題（social propositions）的正當(dāng)性檢驗(yàn)[11]
首先，Eisenberg認(rèn)為，法的不證自明理論是不能成立的。沒有什么學(xué)理命題可以由所謂“不證自明”獲得正當(dāng)性。因?yàn)閷W(xué)理命題最終只能經(jīng)由道德、 政策和經(jīng)驗(yàn)等社會性命題才能得到正當(dāng)性。此處還必須分清“學(xué)說的正當(dāng)性（justification of a doctrine）”和“遵循學(xué)說的正當(dāng)性（justification for following a doctrine）”之間的區(qū)別。一旦某個(gè)學(xué)說被采納，則或者由于穩(wěn)定性利益、信賴或相類似的利益，或是由于一些社會理由，它將毫無爭議的被遵從（be followed）。但是，這只能賦予“遵從該學(xué)說”這種行為本身以正當(dāng)性，并不能使“該學(xué)說”本身得以正當(dāng)化。
其次，演繹理論也并不比“不證自明理論”更有說服力。一種學(xué)說即使在規(guī)范意義上被正當(dāng)化了，但它仍不能作為演繹推理的前提。因?yàn)�，基于社會命題的考 慮，所有的學(xué)說都可能有一些截至目前無法明確表述的例外（as-yet-unarticulated exceptions）。這種例外產(chǎn)生的原因是，支持某種學(xué)說的社會命題往往不能拓展到該學(xué)說范圍內(nèi)的一些新的事實(shí)類型（fact pattern）。Eisenberg還舉了捐助允諾的例子，認(rèn)為當(dāng)該允諾被合理信賴之時(shí)，捐助允諾規(guī)則就應(yīng)該設(shè)置一個(gè)例外規(guī)定。
至此，古典契約法的第一個(gè)特征已經(jīng)被否定掉了。
2.契約法中的多數(shù)規(guī)則應(yīng)該是個(gè)別化的和主觀化的，或者同時(shí)具有這兩種特性[12]
決定契約法內(nèi)容的一個(gè)基本規(guī)則是，在滿足特定條件和適當(dāng)限制的前提下，契約法要有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目標(biāo)。因?yàn)槠跫s法應(yīng)該有利于擴(kuò)展合同當(dāng)事方的利益，所以契約法規(guī)則必須要考慮和反映特定的交易情形以及特定案件中當(dāng)事方的主觀意圖。
契約法規(guī)則應(yīng)該是主觀的還是客觀的，應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)化的還是個(gè)案化的，都必須在法理規(guī)則的基礎(chǔ)之上決定。故而，古典契約法對于客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)則的過度偏好（overriding preference）是不正確的。
3.契約法應(yīng)該考慮整個(gè)合約過程中的動態(tài)方面（dynamic aspects）[13]
Eisenberg認(rèn)為，真實(shí)的交易過程并非只發(fā)生在某個(gè)瞬間，而是一個(gè)有著過去、現(xiàn)在和未來的動態(tài)發(fā)展過程。因?yàn)檫@一特性，所以為實(shí)現(xiàn)交易當(dāng)事人目標(biāo)的契約法也必須反映出這一現(xiàn)實(shí)的動態(tài)發(fā)展過程，而非用靜態(tài)規(guī)則去否認(rèn)現(xiàn)實(shí)。
4.古典契約法的典型范例（paradigmatic case）是非常態(tài)（abnormal）的例子[14]
Eisenberg認(rèn)為，古典契約法認(rèn)為交易是陌生人間在完全市場上進(jìn)行的這種判斷是有瑕疵的。因?yàn)槭聦?shí)上，契約很少在陌生人間和完全市場上達(dá)成。
5.“理性人假設(shè)”不足以解釋契約當(dāng)事方的行為[15]
古典契約法的“理性人假設(shè)”是以“理性人心理學(xué)（rational-actor psychology）為基礎(chǔ)的。但是大量認(rèn)知心理學(xué)（cognitive psychology）的理論和經(jīng)驗(yàn)研究表明，這種假設(shè)是缺乏解釋力的。[16]雖然理性人假設(shè)仍然是通用的經(jīng)濟(jì)選擇模型，但經(jīng)驗(yàn)證據(jù)顯示，這一模型經(jīng)常 與實(shí)際情形有所偏差，因?yàn)樗豢紤]智識（cognition）的有限性。正如Tversky和Kahneman所指出的那樣，理性人假設(shè)將作為決策者的人 過于理想化了（idealized），以致并沒有對真實(shí)生活中的人的行動做出描述。[17]
與理性人假設(shè)相反，認(rèn)知心理學(xué)認(rèn)識到了智識的有限性。對于契約法而言，有三種智識有限性具有顯著的意義：有限理性（bounded rationality）、非理性處斷（irrational disposition）和能力缺陷（defective capability）。
總體而言，認(rèn)知心理學(xué)考慮到了人類智識的有限性，而這是理性人心理學(xué)所沒有考慮到的。因此，基于理性人假設(shè)的古典契約法，往往因假設(shè)契約方會理性行事，而經(jīng)常無法反映出契約形成的真實(shí)情境（actual circumstances）。
至此，Eisenberg通過對古典契約理論的特征介紹，以及緊密圍繞其特征進(jìn)行的批判，為關(guān)系契約理論的引入奠定了基礎(chǔ)。
三、關(guān)系契約理論的“今生”：以相關(guān)概念的定義為核心
通常認(rèn)為，關(guān)系契約理論是由Ian Macneil在批判古典契約理論的基礎(chǔ)上，為回應(yīng)不斷變遷的社會現(xiàn)實(shí)，經(jīng)由語境化建立起來的。Eisenberg甚至認(rèn)為，關(guān)系契約理論是古典契約理論 的一個(gè)鏡像（a mirror image），[18]這是因?yàn)椋汗诺淦跫s法是不證自明的和演繹的，而關(guān)系契約理論是開放的（open）和歸納的（inductive）；古典契約法是標(biāo) 準(zhǔn)化的，而關(guān)系契約理論是個(gè)別化的（individualized）；古典契約法隱含著交易是陌生人間在完全市場上達(dá)成的范式，而關(guān)系契約理論則認(rèn)為，交 易通常是由有持續(xù)關(guān)系（ongoing relationship）的人，在往往是雙邊壟斷（bilateral monopoly）的市場上發(fā)生的；古典契約法是靜態(tài)的，關(guān)系契約理論是動態(tài)的（dynamic）；古典契約法建立在理性人假設(shè)心理學(xué)之上，而關(guān)系契約理 論則不是，它認(rèn)為人既是完全自私自利的，又是完全的社會性生物，所以人總是在把他的集體的利益置于自我利益之前的同時(shí)，將自我利益放在了第一位。[19]
Eisenberg認(rèn)為，拋棄了傳統(tǒng)契約法路徑與假設(shè)的關(guān)系契約理論看起來很不錯。但是，要想構(gòu)建一個(gè)實(shí)體的“關(guān)系契約法（relational contract law）”卻需要比簡單進(jìn)行拋棄更多的東西——比如，基于已經(jīng)被道德、政策和經(jīng)驗(yàn)所正當(dāng)化的路徑與假設(shè)之上的一些新的法律規(guī)則。但是，這卻是關(guān)系契約理論 沒有到達(dá)并且也無法到達(dá)的一個(gè)領(lǐng)域。[20]因?yàn)椋陉P(guān)系契約理論的語境中，是不可能容納一個(gè)具有法律上可操作性，并且足以區(qū)分關(guān)系契約和非關(guān)系契約 （nonrelational contracts）的定義的。
一個(gè)試圖解決這一難題的方法是，將關(guān)系契約定義為非“不連續(xù)的”（not “discrete”）契約。當(dāng)然，這一方法首先需要定義什么是“不連續(xù)契約（discrete contracts）”。因此，許多學(xué)者都嘗試給“不連續(xù)契約”下一個(gè)定義：Vic Goldberg將其定義為“在契約形成前，契約方之間不存在義務(wù)的契約”，但是，即使在關(guān)系契約中，在契約形成前契約方之間也是沒有義務(wù)存在 的；Macneil有時(shí)將“不連續(xù)性（discreteness）”看做一種特性而非某種契約的定義，在這種進(jìn)路下，如果一種契約中比較少有某些特定特征 ——比如，不太長的期限，較少的人格交互，較少的未來合作負(fù)擔(dān)等——那它就是不連續(xù)性契約，反之，如果含有較多此類特征，那就屬于關(guān)系契約領(lǐng)域。
Eisenberg認(rèn)為，如果我們僅從社會性和經(jīng)濟(jì)的視角來審視關(guān)系契約的話，上述定義方法是可以接受的。但是，這種方法不能被操作化。在此方法下， 很多契約將同時(shí)具有關(guān)系性和不連續(xù)性要素。所以，除極少數(shù)案例外，根本無從知道契約法的一般規(guī)則或關(guān)系契約的特殊規(guī)則可被應(yīng)用于任意給定案件。如果規(guī)則的 適用性需要依賴契約在“光譜”范圍中所處的位置的話，這種規(guī)則無疑僅僅是名義性的。
因此，如果非要簡歷契約法規(guī)則去規(guī)制關(guān)系契約的話，就需要先確立關(guān)系契約的定義：這個(gè)定義不僅要關(guān)注一個(gè)或者多個(gè)對于界分關(guān)系契約和不連續(xù)契約具有實(shí) 際意義的特征，而其還必須能夠使應(yīng)運(yùn)于關(guān)系契約的相關(guān)規(guī)則具有正當(dāng)性。例如，這種定義必須關(guān)注的特征之一是期限（duration）。事實(shí)上，正如 Goetz和Scott所指出的，“雖然總是存在一定的模糊性（ambiguity），但卻存在一種將‘關(guān)系契約’等同于長期契約安排（long- term contractual involvements）的趨勢”。[21]因此，“長期契約”幾乎已經(jīng)成為關(guān)系契約的同義詞（synonym），但這對于關(guān)系契約的定義并無實(shí)際意 義，因?yàn)椤捌谙蕖边@一特征的意義已然消解。
雖然“較長期限”并非關(guān)系契約的一個(gè)決定性特征，但是它還是契約法中的一個(gè)獨(dú)立變量。因此，所有長期契約都適用一些特殊的規(guī)則，而這種適用并不考慮該 契約是否是關(guān)系性的。Eisenberg在對Mill的理論進(jìn)行評價(jià)后認(rèn)為，由于智識上的有限性，契約的期限就顯著增長，但較長的期限本身并不能使一個(gè)契 約具有關(guān)系性，而較短的期限也并不意味著使一個(gè)契約具有不連續(xù)性。[22]
另外，Goetz和Scott在否認(rèn)了期限作為測試一個(gè)契約是否具有關(guān)系性的標(biāo)準(zhǔn)后，提出了另一個(gè)定義：在一個(gè)具有關(guān)系性的契約中，契約當(dāng)事人不能對 一些已經(jīng)良好界定了義務(wù)安排的重要條款進(jìn)行限制或排除。但Eisenberg認(rèn)為，契約當(dāng)事方在事實(shí)上從來就沒有能力排除關(guān)于其義務(wù)安排的所有重要條款， 并認(rèn)為這一點(diǎn)已被100多年前的Lieber所證明。[23]
在分析了其他學(xué)者對關(guān)系契約進(jìn)行定義但失敗的過程之后，Eisenberg指出，事實(shí)上，關(guān)系契約的定義可謂唾手可得（readily at hand）。他指出，關(guān)系契約一個(gè)最明顯的定義是，它是一種不僅僅涉及交換（exchange），還涉及契約方關(guān)系（relationship）的契約。 相應(yīng)的，不連續(xù)契約一個(gè)最明顯的定義是，它是一種僅僅涉及交換而不涉及關(guān)系的契約。他還認(rèn)為，Macneil本人有時(shí)也比較偏愛這個(gè)定義，并舉出了麥?zhǔn)显?《新社會契約論》一書中對不連續(xù)契約所做的一個(gè)定義：“（不連續(xù)契約是）一個(gè)在簡單的商品交換之外，在當(dāng)事方之間不存在其他關(guān)系的契約”。更為重要的 是，Eisenberg認(rèn)為這種定義不僅具有可操作性，而且還可以反映“關(guān)系性（relational）”這個(gè)術(shù)語的一般含義；另外還能凸顯出其他定義的 一個(gè)重要缺陷：它們都沒有反映出契約中所包含的“關(guān)系（relationship）”意蘊(yùn)，離這一術(shù)語的本意相差甚遠(yuǎn)。
雖然對不連續(xù)契約做出了界定，但Eisenberg隨即指出，不連續(xù)契約在實(shí)際上是不存在的，因?yàn)閹缀跛械钠跫s要么創(chuàng)造關(guān)系，要么反映關(guān)系，故而， 不具有關(guān)系性的不連續(xù)契約就像神話中的獨(dú)角獸一樣虛幻。他甚至認(rèn)為，即使像那種簡單到只是修筑一個(gè)籬笆的契約，都會創(chuàng)造出關(guān)系。[24]
為了爭辯，Macneil想象出一個(gè)不連續(xù)契約的概念，并將這種契約推向了一個(gè)極端。他舉了這樣一個(gè)例子：中午，兩個(gè)陌生人分別從小鎮(zhèn)的相反方向行走 時(shí)相遇，一個(gè)走路，一個(gè)騎馬。走路的人提出要買馬，經(jīng)過一番討價(jià)還價(jià)后，商定在日落前交付10美元來作為買馬的對價(jià)。如果假設(shè)這兩個(gè)陌生人從現(xiàn)在起直到日 落間的這段時(shí)間沒有任何關(guān)系，他們也不會再見到彼此，而且彼此都有種“維京海盜和野蠻的撒克遜人做交易”的感覺。與此類似，Oliver Williamson也舉例來說明什么是不連續(xù)契約。[25]但是最終，Macneil承認(rèn)不連續(xù)契約是“一種不可能的事物”，并且認(rèn)為它“完全是虛構(gòu)的 ”。
在否認(rèn)了“不連續(xù)契約”是事實(shí)存在之后，Eisenberg認(rèn)為，古典契約法受到拋棄的一個(gè)原因是，其在一定意義上基于“多數(shù)契約是不連續(xù)的”這樣一 種錯誤的經(jīng)驗(yàn)前提。然而，頗為反諷的是，關(guān)系契約理論也犯了一個(gè)可相比擬的錯誤：基于“關(guān)系契約僅僅是契約這一大類的一個(gè)特殊子范疇 （subcategory）”的錯誤經(jīng)驗(yàn)前提，關(guān)系契約理論認(rèn)為應(yīng)該有一些特殊的規(guī)則來規(guī)范關(guān)系契約。[26]但事實(shí)上，幾乎所有的契約都具有關(guān)系性，故 而關(guān)系契約并非契約項(xiàng)下一類特殊的子范疇。故而，關(guān)系契約不應(yīng)也不能被一些實(shí)體性的特殊契約規(guī)則所約束。因?yàn)�，關(guān)系契約和契約幾乎是同一個(gè)概念，所以不可 能有規(guī)范關(guān)系契約的特殊法律規(guī)則存在。
接下來，Eisenberg列舉了相關(guān)文獻(xiàn)中提出的為關(guān)系契約而設(shè)計(jì)的特殊規(guī)則。[27]對這些規(guī)則進(jìn)行分析后他認(rèn)為，因?yàn)樵谄跫s和關(guān)系契約之間不存 在顯著差別，故而這些規(guī)則可以被分為兩類：一類對所有契約都適用，即契約法的一般原則，例如，情勢變更的原則，“盡其所能（best-efforts）” 或者“任意終止（termination-at-will）”條款都可以適用于所有契約。另一類則是不適用于所有契約的規(guī)則，例如誠信談判的義 務(wù)。[28]與前述路徑不同的是，Eisenberg在部分文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)，為使一些特殊規(guī)則能夠適用于關(guān)系契約，Macneil嘗試將關(guān)系契約法定位于特殊 的成文法，例如ERISA、OSHA等。但Eisenberg認(rèn)為，這種路徑仍然不能表明實(shí)體關(guān)系契約法的存在。他認(rèn)為，雖然這些規(guī)則可能反映了一些社會 規(guī)范（social norms），但是，如果沒有允諾或者至少是承諾的“細(xì)胞（matrix）”，契約法并不能得到有效發(fā)展。因此，沒有允諾性質(zhì)的關(guān)系或者義務(wù)不應(yīng)該受到契 約法——無論其是否是關(guān)系性契約——而應(yīng)該受到家庭法或侵權(quán)法等相關(guān)實(shí)體法的規(guī)制。
Eisenberg甚至認(rèn)為，在事實(shí)上，即使是那些規(guī)制由允諾所引發(fā)關(guān)系的法律規(guī)則，也不能僅僅因?yàn)槠浣佑|到一些關(guān)系就必然構(gòu)成契約法規(guī)則。例如，禁 止買賣毒品之契約的法律規(guī)則并不是契約法規(guī)則，盡管它也涉及到由允諾引發(fā)的關(guān)系。簡言之，Macneil的特別成文法列表，以及其他文獻(xiàn)中提及的為關(guān)系契 約所設(shè)計(jì)的規(guī)則，都不能說明關(guān)系契約法的存在。[29]
Eisenberg文章的最后總結(jié)了關(guān)系契約理論對古典契約法的兩大改進(jìn)：一是將傳統(tǒng)契約法的靜態(tài)特征轉(zhuǎn)變?yōu)閷Πl(fā)展過程的動態(tài)關(guān)注；二是古典契約法的 一個(gè)經(jīng)驗(yàn)前提是多數(shù)契約的不連續(xù)性，而關(guān)系契約理論則從經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)兩方面闡明了締約過程。而且，關(guān)系契約理論在處理特殊種類的契約問題方面也具有優(yōu) 勢。由于其上述貢獻(xiàn)，Eisenberg認(rèn)為關(guān)系契約理論是促成現(xiàn)代契約法形成的一個(gè)重要因素。[30]
在肯定了關(guān)系契約理論的成就和地位之后，Eisenberg也指出了其存在的問題，認(rèn)為關(guān)系契約理論沒有實(shí)現(xiàn)也不可能實(shí)現(xiàn)創(chuàng)制一部關(guān)系契約法的任務(wù)。 其理由在于，關(guān)系契約并非是一個(gè)特殊種類的契約，因?yàn)閹缀跛衅跫s都是關(guān)系性（relational）的，作為大類的契約和關(guān)系契約并無明顯差異，關(guān)系契 約也應(yīng)處于一般契約法原則的規(guī)制之下。當(dāng)然，特定種類的契約也表現(xiàn)出特殊的問題，但這些問題并不是因?yàn)樘囟ǚN類契約是關(guān)系性的這一事實(shí)而產(chǎn)生，而是因?yàn)橐?些更為具體的屬性（attributes）所致。[31]
四、關(guān)系契約理論的“未來”：基于發(fā)展現(xiàn)狀的展望
上文對關(guān)系契約理論已有所論述，其除了對契約理論、傳統(tǒng)公司法等具有重大影響外，還擴(kuò)展到了社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等其他學(xué)科。例如，受 Macneil研究的啟發(fā)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Williamson提出了“特質(zhì)交易”的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。[32]可見關(guān)系契約理論影響之廣泛。而僅就法學(xué)領(lǐng)域而言，關(guān) 系契約理論有兩點(diǎn)啟示值得關(guān)注：其一，它批判了“理性人假設(shè)”模式的不足之處，不僅動搖了古典契約法的根基，也動搖了同樣以“理性人”為假設(shè)的傳統(tǒng)私法的 根基，傳統(tǒng)公私法劃分的不自足也由此突顯；其二，古典契約理論認(rèn)為人只追求自利，而關(guān)系契約理論則認(rèn)為人既有自利也有利他的動機(jī)，為人與人之間的合作，以 及社會規(guī)范（social norm）等的施行提供了可能性。
但是，契約理論是一個(gè)漸進(jìn)的歷史發(fā)展過程。關(guān)系契約理論作為契約理論之一種也概莫能外。它從出現(xiàn)伊始就受到了很多激烈批判：例如，Hugh Collins認(rèn)為，將關(guān)系性契約作為契約行為的分析工具并沒有益處；[33]Richard Posner認(rèn)為，Macneil的合約理論并無實(shí)質(zhì)內(nèi)容；[34]等等。但是，關(guān)系契約理論自身也在批評中不斷得以完善，而且其影響力不斷擴(kuò)大，從法學(xué) 界拓展到其他社科領(lǐng)域。僅以關(guān)系契約理論的名稱演變?yōu)槔摾碚搫?chuàng)建之初被稱為“關(guān)系契約理論（relational contract theory）”，而Macneil后來又認(rèn)為，只要符合以下四個(gè)核心命題的理論均可稱為關(guān)系契約理論：第一，各項(xiàng)交易均包含復(fù)雜的關(guān)系；第二，理解任何 交易均需理解其所有基本要素；第三，對交易的有效分析需要承認(rèn)和考慮所有基本要素；第四，關(guān)系和交易相結(jié)合的分析更為有效。因而，他在2000年時(shí)將關(guān)系 契約理論改名為“要素契約理論（essential contract theory）”，[35]以免與其他冠以關(guān)系契約名稱的理論相混淆。
由于關(guān)系契約理論自身是一個(gè)開放和發(fā)展的體系，所以在未來的一段時(shí)間內(nèi)，它還將在對自我的不斷完善中發(fā)揮更大的影響力，直到新的、更有解釋力的契約理論出現(xiàn)。但即使到那時(shí)，關(guān)系契約理論也還是整個(gè)契約理論發(fā)展歷史中輝煌奪目的一個(gè)部分。
【作者簡介】
郭劍寒，畢業(yè)于吉林大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)就讀于北京大學(xué)法學(xué)院、美國南美以美大學(xué)法學(xué)院，主要從事公司、金融、證券、破產(chǎn)及知識產(chǎn)權(quán)法律研究。
【參考文獻(xiàn)】
[1] See Grant Gilmore, The death of Contract (Ronald K. L. Collins ed., 2nd ed.), Ohio State University Press, 1995, pp.19, 95, 103-05.
[2] 參見【日】內(nèi)田貴：《契約的再生》，胡寶海譯，中國法制出版社2005年版，第31-140頁。
[3] See Melvin A. Eisenberg, Why There is No Law of Relational Contracts, 94 Northwestern University Law Review 805-21 (2000).
[4] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 810.
[5] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 805.
[6] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 805-07.
[7] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 807.
[8] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 807.
[9] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 808.
[10] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 808.
[11] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 809.
[12] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 809-10.
[13] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 810.
[14] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 810.
[15] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 810-12.
[16] See Thomas S. Ulen, Cognitive Imperfections and the Economic Analysis of Law, 12 Hamline L. Rev. 385 (1989).
[17] See Amos Tversky and Daniel Kahneman, Rational Choice and the Framing of Decisions, 59 J. Bus. S251, at S251 (1986).
[18] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 812-13.
[19] See Ian R. Macneil, Values in Contract: Internal and External, 78 NW. U. L. Rev. 340-48 (1983).
[20] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 813.
[21] See Charles J. Goetz and Robert E. Scott, Principles of Relational Contracts, 67 Va. L. Rev. 1089-91 (1981).
[22] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 814-15.
[23] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 815-16.
[24] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 816.
[25] See Oliver E. Williamson, Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, 22 J. L. & Econ. 233,247 (1979).
[26] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 817.
[27] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 817-18.
[28] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 819.
[29] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 821.
[30] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 821.
[31] See Melvin A. Eisenberg, supra note 1, at 821.
[32] See Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, Free Press 1995, pp.37-50.
[33] See Hugh Collins, Regulating Contracts, Oxford University Press 1999, p.143.
[34] 參見【美】理查德·A·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁。
[35] See Ian R. Macneil, Relational Contract Theory: Challenges and Queries, 94 Northwestern University Law Review 881-894 (2000).