《中國法學(xué)》2020年第3期要目
□ 特稿
民法典分編的編纂 張鳴起
□ 本期聚焦：中外法律史經(jīng)驗
中國律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)與現(xiàn)代民法體系中的指導(dǎo)性案例 張生
論唐代無主物法律制度 顧元
“開元六典”的繼受傳播及對中華法系的影響 胡興東
契約文明起源考：以古代西亞為中心 魏瓊
□ 學(xué)術(shù)專論
論我國“特定區(qū)域”法治先行 王春業(yè)
通過政策的司法治理 李紅勃
論比例原則對立法權(quán)的約束及其界限 陳征
算法規(guī)制的譜系 蘇宇
科研項目經(jīng)費管理改革的法治化路徑 蔣悟真
論反壟斷法的重構(gòu)：應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn) 楊東
□ 立法與司法研究
民事非法證據(jù)排除的規(guī)范解釋與實務(wù)觀察 周翠
二審上訴問題重述：以認罪認罰案件為例 郭爍：
□ 案例研究
索債型非法拘禁罪擴張適用下對綁架罪的再認識 徐光華
□ 爭鳴
民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建 吳澤勇
□ 特稿
民法典分編的編纂
作者：張鳴起 中國法學(xué)會黨組成員、副會長兼秘書長，十二屆全國人大常委會委員、法律委員會副主任委員，中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組組長
內(nèi)容摘要：編纂民法典是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務(wù)，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設(shè)部署。民法典的成功出臺建立在深厚的經(jīng)濟基礎(chǔ)、法治基礎(chǔ)、社會共識和政治支撐保障基礎(chǔ)之上。在堅持正確政治方向、堅持以人民為中心、堅持立足國情和實際、堅持依法治國與以德治國相結(jié)合等基本原則的指引下，作為民法典立法分“兩步走”的第二步，民法典分則各編的立法系統(tǒng)地總結(jié)了我國民事立法、司法和理論研究的經(jīng)驗，回應(yīng)新時代發(fā)展和人民需求，對產(chǎn)權(quán)保護、公平交易、人格權(quán)保護、婚姻家庭和繼承、侵權(quán)救濟等制度進行了全面補充完善，與民法總則編一并形成了具有中國特色、體現(xiàn)時代特點、反映人民意愿，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的民法典。
關(guān)鍵詞：民法典編纂 民法典分編 物權(quán)編 合同編 人格權(quán)編 婚姻家庭編 繼承編 侵權(quán)責(zé)任編
□ 本期聚焦：中外法律史經(jīng)驗
中國律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)與現(xiàn)代民法體系中的指導(dǎo)性案例
作者：張生 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
內(nèi)容摘要：中國古代逐漸確立了律典簡約化的理念與條例成文化的技術(shù)，并在此基礎(chǔ)上實行律例統(tǒng)編，形成了“律為正文，例為附注”的兼具穩(wěn)定性與靈活性的法律體系。中國近代在移植大陸法系國家民法制度的過程中，經(jīng)過二十余年的探索建立了簡約化的民法典與判例要旨共構(gòu)的民法體系。中國古代與近代律例統(tǒng)編的經(jīng)驗教訓(xùn)，對我國當(dāng)代建構(gòu)穩(wěn)定性與靈活性兼?zhèn)涞拿穹w系，完善指導(dǎo)性案例制度不無借鑒意義。為了更好發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，在簡約化民法典的體系下，我國民事指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)成文化，與民法典統(tǒng)編；同時創(chuàng)建指導(dǎo)性案例的整理與變更制度，完善“民法典為綱，指導(dǎo)性案例為目”的民法體系。
關(guān)鍵詞：法典簡約化 判例成文化 律例統(tǒng)編 民法體系 指導(dǎo)性案例
論唐代無主物法律制度
作者：顧元 中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授
內(nèi)容摘要：唐律“山野物已加功力輒取”與“占山野陂湖利”條是唐代建構(gòu)無主物先占制度的基本條款。無主物原則上歸先占者所有，但以“加功力”為根本要件。闌遺物、宿藏物、漂失物等，因其處于無人有效管領(lǐng)的事實狀態(tài)，故被視為無主物加以法律擬制。唐代無主物立法務(wù)實靈活，以民本主義和物盡其用為基本價值依歸，鼓勵自然資源的利用開發(fā)，山川藪澤之利，“公私共之”。唐代以獨特方式建構(gòu)其無主物法律規(guī)范體系與秩序，體現(xiàn)了“中國經(jīng)驗”的特別旨趣，并為現(xiàn)代民事立法提供可能的史鑒價值。
關(guān)鍵詞：唐律 無主物 加功力 羅馬法
“開元六典”的繼受傳播及對中華法系的影響
作者：胡興東 云南大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：開元六典是指唐玄宗開元二十五年（737年）前后修撰而成的律、令、格、式及《唐六典》《開元禮》等六部法律性質(zhì)的典章。開元六典是唐朝之后中華大地上諸王朝的法制，特別是法典法建設(shè)、發(fā)展的基石。從規(guī)范淵源看，開元六典在五代、遼、宋、大理、西夏、金、元、明諸王朝和政權(quán)中都是重要淵源，很多時候被直接作為法律淵源適用，或者作為法典修撰、典章制度建設(shè)時的“損益”對象。8—14世紀，開元六典在中華大地各民族政權(quán)中的全面繼受和適用，對“中華民族”“中國”等近代主權(quán)民族國家概念的形成產(chǎn)生了積極作用；在日本、朝鮮、越南等國的移植和傳播，為中華法系形成提供了核心載體。開元六典的繼受和傳播體現(xiàn)出法制文明在國家認同、法律移植、國家軟實力形成上的作用�？偨Y(jié)開元六典的繼受和傳播歷史，對實現(xiàn)中華民族復(fù)興及“一帶一路”倡議等都具有重要借鑒意義。
關(guān)鍵詞：開元六典 中華法系 法制文明
契約文明起源考：以古代西亞為中心
作者：魏瓊 華東政法大學(xué)教授
內(nèi)容摘要：契約文明是人類關(guān)于契約的認識和實踐的所有成果的總和，其核心是契約以及簽署契約的條件、主客體、履行和違反契約之救濟的規(guī)范體系。為了更好地理解契約及其各種關(guān)系所蘊含的文明、進步因子，以古代西亞為中心，縷陳契約文明產(chǎn)生過程中的債務(wù)關(guān)系為起點，探尋早期商業(yè)貿(mào)易的興起軌跡，追溯契約的誕生歷程，梳理早期契約的類型，凸現(xiàn)早期契約成文化和法典化的遺存，大體勾勒出人類社會早期法律文明之一——契約文明的遠古圖景, 揭示契約之治系人類社會法治化狀態(tài)的起點。隨著法治成為現(xiàn)代國家治理理念、治理依據(jù)與治理范式的理性選擇，契約關(guān)系及契約文明成為人類社會法治文明的基石。以2020年頒布的《民法典》等為核心，我國業(yè)已建立了一個比較完備的契約法體系，但堅持不懈地追求契約之治，推動契約文明的進步，對推進法治中國建設(shè)仍是大有裨益的。
關(guān)鍵詞：契約 契約法 契約文明 私法史
□ 學(xué)術(shù)專論
論我國“特定區(qū)域”法治先行
作者：王春業(yè) 河海大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：隨著改革開放的不斷深入，我國出現(xiàn)了一些較為發(fā)達的“特定區(qū)域”。這些特定區(qū)域?qū)Ψㄖ谓ㄔO(shè)有更高的需求，卻遇到了諸多法律上的瓶頸，也由此影響了這些特定區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展和法治建設(shè)。經(jīng)濟與法治之間的密切關(guān)系，決定了特定區(qū)域經(jīng)濟的超前發(fā)展需要法治的先行作為支撐；同時，只有法治的先行才能促進特定區(qū)域經(jīng)濟的快速和高質(zhì)量發(fā)展。要創(chuàng)新授權(quán)立法制度，通過國家權(quán)力機關(guān)對特定區(qū)域所在地的省、市權(quán)力機關(guān)直接的精準立法授權(quán)方式，允許他們在一定范圍內(nèi)突破或變通上位法，制定適合特定區(qū)域發(fā)展需要的地方立法。為實現(xiàn)特定區(qū)域的法治先行，必須對國家法治統(tǒng)一的含義作出新解讀，法治統(tǒng)一并非機械地要求地方立法與上位法的完全一致；必須對地方間的法治公平進行重新認識，法治公平并不是法治建設(shè)的平均主義。
關(guān)鍵詞：特定區(qū)域 法治先行 授權(quán)立法
通過政策的司法治理
作者：李紅勃 中國政法大學(xué)法治政府研究院教授
內(nèi)容摘要：司法政策是當(dāng)代中國司法體制中一個特殊的制度設(shè)置，它以當(dāng)下的政法體制、司法理念和社會現(xiàn)實為基礎(chǔ)，具有時代和地域的合理性，是開展司法治理的重要途徑與手段。司法政策通過連接法律與政治、國家中心任務(wù)與司法審判，在個案裁判中促進了法律效果、政治效果、社會效果的統(tǒng)一。一方面，要正面認可司法政策的法治價值；另一方面，要防止司法政策泛化和濫用給司法帶來的危害。需要通過合理的制度設(shè)計，明確司法政策的定位，優(yōu)化司法政策的制定和實施機制，進一步提升司法政策的法治化和規(guī)范化，更好發(fā)揮其司法治理的獨特功能。
關(guān)鍵詞：司法政策 司法理念 司法治理
論比例原則對立法權(quán)的約束及其界限
作者：陳征 中國政法大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：比例原則作為一項憲法原則約束立法權(quán)具有正當(dāng)性。然而在適用比例原則審查法律的合憲性時，應(yīng)對立法者的形成空間給予必要的尊重。具體而言，應(yīng)依據(jù)性質(zhì)的不同將審查內(nèi)容分為事實認定、預(yù)測決定和價值評判三類，并結(jié)合結(jié)構(gòu)余地將立法者的形成空間分為四個等級。僅在以此“四級審查模式”為基礎(chǔ)對比例原則四項子原則的適用標準和強度進行重構(gòu)之后，才可以避免法政策學(xué)進入法教義學(xué)的堡壘。德國司法判決發(fā)展出來的審查密度理論并未考慮審查內(nèi)容在性質(zhì)上的區(qū)別，不應(yīng)適用于我國憲法中的比例原則。
關(guān)鍵詞：比例原則 事實認定 預(yù)測決定 價值評判
算法規(guī)制的譜系
作者：蘇宇 中國人民公安大學(xué)法學(xué)與犯罪學(xué)學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：不斷增長的算法風(fēng)險引致了算法規(guī)制的興起。算法風(fēng)險的產(chǎn)生原因主要存在于目標失范、算法缺陷、信任危機、防御薄弱、監(jiān)管與責(zé)任機制不足等方面。目前的算法規(guī)制實踐已經(jīng)初步形成了算法規(guī)制譜系的輪廓，但仍存在規(guī)制思維、規(guī)制對象、規(guī)制主體、規(guī)制工具及法律關(guān)系等方面的諸多局限性。目前的算法規(guī)制譜系可以通過四個維度及不同維度間的各種聯(lián)結(jié)關(guān)系進行刻畫。在未來，應(yīng)以人的主體性而非規(guī)制工具的效用為基礎(chǔ)完善算法規(guī)制的譜系，以具備開放性、反思性和統(tǒng)合性的框架應(yīng)對各種算法風(fēng)險的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：算法規(guī)制 算法風(fēng)險 譜系
科研項目經(jīng)費管理改革的法治化路徑
作者：蔣悟真 華南理工大學(xué)法學(xué)院、法治經(jīng)濟與法治社會研究中心教授
內(nèi)容摘要：科研項目經(jīng)費管理體制機制改革是深化科技領(lǐng)域“放管服”改革的核心之舉。當(dāng)前，我國科研項目經(jīng)費管理存在組織機制不科學(xué)、運行機制不順暢等問題，嚴重阻礙了經(jīng)費治理能力與治理水平現(xiàn)代化進程的穩(wěn)步推進。科研項目經(jīng)費管理體制機制改革法治化的本質(zhì)在于尊重科學(xué)契約關(guān)系的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)國家與科學(xué)在科研項目經(jīng)費管理中權(quán)力（利）、義務(wù)和責(zé)任配置的規(guī)范化。需實現(xiàn)科研項目經(jīng)費管理改革法治化，以優(yōu)化科研項目經(jīng)費管理的權(quán)力配置為基礎(chǔ)，以增強科研項目經(jīng)費管理的權(quán)利保障為目標，以實現(xiàn)科研項目經(jīng)費管理的責(zé)效兼容為保障，探索出既符合公共財政管理的基本要求又契合科研活動基本規(guī)律的科研項目經(jīng)費管理法治化道路，助力創(chuàng)新型國家建設(shè)。
關(guān)鍵詞：科研項目經(jīng)費 管理法治化 權(quán)力配置 權(quán)利本位 責(zé)效統(tǒng)一
論反壟斷法的重構(gòu)：應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)
作者：楊東 中國人民大學(xué)法學(xué)院未來法治研究院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容摘要：從工業(yè)經(jīng)濟時代的“生產(chǎn)大爆炸”到數(shù)字經(jīng)濟時代的“交易大爆炸”的轉(zhuǎn)型過程中，數(shù)字經(jīng)濟平臺利用其數(shù)據(jù)和算法等的綜合能力、激發(fā)數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素潛力的同時，也對基于工業(yè)經(jīng)濟的反壟斷法帶來基礎(chǔ)理論和規(guī)制體系的挑戰(zhàn)。需基于平臺、數(shù)據(jù)、算法三元融合的規(guī)制原理，以鼓勵創(chuàng)新與隱私保護重構(gòu)反壟斷法立法目的和價值體系；構(gòu)建市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制模式；重構(gòu)相關(guān)市場分析框架；將修正后的必要設(shè)施原則成文法化；跳出市場支配地位框架規(guī)制流量壟斷；以監(jiān)管科技強化事前事中監(jiān)管范式弱化事后處罰機制，構(gòu)建價格和質(zhì)量并重、法律和技術(shù)共治的反壟斷法體系。助力增強我國數(shù)字經(jīng)濟的國際競爭力。
關(guān)鍵詞：隱私保護 相關(guān)市場 相對優(yōu)勢地位 必要設(shè)施原則 監(jiān)管科技
□ 立法與司法研究
民事非法證據(jù)排除的規(guī)范解釋與實務(wù)觀察
作者：周翠 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：最高人民法院通過《民訴法司法解釋》第106條和第104條對民事證據(jù)的合法性作出全新詮釋，其分為證據(jù)收集合法和證據(jù)評價合法兩個層面，前者并非后者的必要條件。依照《民訴法司法解釋》第106條的規(guī)范意旨，僅當(dāng)取證方式違反法律禁止性規(guī)定并嚴重侵害人格權(quán)或基本訴訟權(quán)利時，法官才得將證據(jù)資料排除在證據(jù)評價的范圍之外。作為概括條款，該規(guī)范在“嚴重侵害”的判斷上賦予法官權(quán)衡權(quán)限。為此，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)取證違反的不同位階的法律規(guī)范的保護目的和所侵犯的權(quán)利的價值區(qū)別情況采取不同的審查基準和密度，并尤其應(yīng)當(dāng)考量如下因素：被侵權(quán)人是否同意、取證出于故意、非善意還是偶然所得、舉證人是否存在證明困難、是否處于正當(dāng)防衛(wèi)或緊急狀態(tài)、是否存在更緩和的取證手段、利用證據(jù)手段是否會給被侵害人造成持續(xù)或再次侵犯等。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除 證據(jù)禁止 證據(jù)收集 證據(jù)評價
二審上訴問題重述：以認罪認罰案件為例
作者：郭爍 北京交通大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：認罪認罰從寬制度實踐中，有公訴機關(guān)以“抗訴加刑”應(yīng)對被告人“反悔上訴”，此種變相剝奪被告人上訴權(quán)的做法于法無據(jù)，且有違“上訴不加刑”等基本原理。“應(yīng)否限制認罪認罰被告人上訴權(quán)”的問題，需要在考量我國上訴審運作邏輯和認罪認罰從寬制度的實施狀況基礎(chǔ)上得出結(jié)論。結(jié)合上訴權(quán)理論以及若干比較法經(jīng)驗，應(yīng)明確認罪協(xié)商之基石在于“對抗基礎(chǔ)上的合意”，需有一系列制度安排予以保障；而認真觀察我國認罪認罰從寬制度的立法淵源及司法實踐，不難發(fā)現(xiàn)該制度運行充斥著職權(quán)主義，甚至強職權(quán)主義色彩。在完全實現(xiàn)審前正當(dāng)程序保障、一審?fù)弻嵸|(zhì)化之前，我國二審程序功能的發(fā)揮，將仍遵循“職權(quán)主義自我修正”的邏輯主線——全面保障被追訴人的上訴權(quán)是題中之義。
關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬 上訴權(quán) 二審程序 職權(quán)主義 對抗制
□ 案例研究
索債型非法拘禁罪擴張適用下對綁架罪的再認識
作者：徐光華 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：審判實踐中，擴張索債型非法拘禁罪以限制綁架罪的適用較為普遍，對索債進行過度擴張解釋，背離了債的應(yīng)有含義；索債目的事實上已經(jīng)不是區(qū)分綁架罪與非法拘禁罪的標準，而是一種借口。將綁架罪等同于非法拘禁罪與勒索財物等不法目的的結(jié)合有違罪刑相適應(yīng)原則：基于勒索財物目的而拘禁、扣押人質(zhì)的案件也未必都被認定為綁架罪。綁架罪的實質(zhì)在于對人身權(quán)利的嚴重侵害或威脅，將綁架罪的手段行為理解為對人身權(quán)利的嚴重侵害或威脅符合罪刑相適應(yīng)，目的的不法程度對認定綁架手段的不法性具有參考意義�；谒鱾獾哪康亩薪�、扣押他人，沒有嚴重侵犯人身權(quán)利的，仍應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪。應(yīng)合理地限制解釋綁架罪，及時調(diào)整罪刑關(guān)系。
關(guān)鍵詞：索債 非法占有目的 綁架罪 以刑制罪
□ 爭鳴
民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建
作者：吳澤勇 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：證據(jù)失權(quán)的要旨在于確立一種獨立于社會生活時間的訴訟時間，從而從時間維度化約事實調(diào)查的復(fù)雜性；證據(jù)失權(quán)的引入提升了民事訴訟程序的自治程度，有利于法律系統(tǒng)從社會系統(tǒng)中分出。但由于2001年的司法解釋過于嚴苛，且對當(dāng)事人舉證權(quán)的保障不夠充分，證據(jù)失權(quán)在我國的運行并不順利。實證調(diào)查顯示，作為失權(quán)模式之替代的罰款模式亦被擱置，原因是罰款機制不適合逾期舉證的規(guī)制，在具體適用中無法形成激勵相容的局面。為了推進以集中審理為中心的審判方式改革，促成我國民事訴訟程序的結(jié)構(gòu)性變遷，應(yīng)當(dāng)重建證據(jù)失權(quán)制度。新時期的證據(jù)失權(quán)制度應(yīng)遵循謙抑性原則，充分關(guān)注當(dāng)事人程序保障，在“期間法定，適用裁量”的基礎(chǔ)上進行建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：舉證時限 證據(jù)失權(quán) 罰款 集中審理