目錄
特稿
新時代堅定不移走中國特色社會主義法治道路……李林
本期聚焦：新中國行政法治發(fā)展
司法判決對正當(dāng)程序原則的發(fā)展……周佑勇
正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性：回歸規(guī)范立場……蔣紅珍
司法認定無效行政協(xié)議的標準……王敬波
行政判決中比例原則的適用……劉權(quán)
學(xué)術(shù)專論
論民法典婚姻家庭編的社會化……肖新喜
論無權(quán)代理人賠償責(zé)任的雙層結(jié)構(gòu)……張家勇
商主體資格形成機制的革新……季奎明
減稅、減負與預(yù)算法變革……陳治
論我國數(shù)量刑法學(xué)的構(gòu)建……儲槐植 何群
認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵……孫長永
立法與司法研究
“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計……魯曉明
詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡……王瑩
案例研究
論緩和的結(jié)果歸屬……張明楷
爭鳴
《民法總則》民商合一中國模式之檢討……李建偉
特稿
新時代堅定不移走中國特色社會主義法治道路
內(nèi)容提要：改革開放40年在法治領(lǐng)域取得的最重大成就，是開辟和拓展了中國特色社會主義法治道路。堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，是這條法治道路的核心要義，規(guī)定和確保了中國特色社會主義法治體系的制度屬性和推進全面依法治國的前進方向。面對新時代新形勢新目標，推進全面依法治國，必須以習(xí)近平新時代全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略為科學(xué)指南和根本遵循，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，努力開啟法治中國建設(shè)的新征程。
關(guān)鍵詞：黨的領(lǐng)導(dǎo)；依法治國；改革開放；法治道路；新時代
作者：李林：中國社會科學(xué)院學(xué)部委員，法學(xué)研究所研究員
本期聚焦：新中國行政法治發(fā)展
司法判決對正當(dāng)程序原則的發(fā)展
內(nèi)容提要：正當(dāng)程序作為行政法上的一項基本原則，已得到我國理論界的普遍認同。然而理論的發(fā)展并不意味著法院在司法審查中可以直接適用正當(dāng)程序原則判案。面對法無明文規(guī)定時，法院在司法裁判中適用正當(dāng)程序原則的正當(dāng)性難題在所難免，且經(jīng)常性地面臨著審查程度的困境。但是，透過從“田永案”“張成銀案”到新近“于艷茹案” 等典型個案裁判的觀察，可以看到近30年來，通過一次次司法判決的重大推動，正當(dāng)程序原則在我國得以新的不斷發(fā)展。不僅法院適用正當(dāng)程序原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)經(jīng)由“程序法定”發(fā)展到“程序正義”的新表達，而且司法適用的程度也已從形式審查邁向?qū)嵸|(zhì)審查，同時其適用方式也從單純的“法官造法”步入案例指導(dǎo)制度，從而極大地推動了正當(dāng)程序原則適用的制度化發(fā)展。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)程序原則；正當(dāng)性基礎(chǔ)；司法審查程度；案例指導(dǎo)制度
作者：周佑勇 東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性：回歸規(guī)范立場
內(nèi)容提要：經(jīng)過20余年的發(fā)展，正當(dāng)程序原則司法適用的判例已有較為豐富的積累。以界分作為規(guī)則的正當(dāng)程序和作為原理的正當(dāng)程序為前提，在司法適用中需探尋行為法意義之“實定法基礎(chǔ)”和裁判法意義之“審查標準”的匹配。就正當(dāng)程序原則與實定法規(guī)范的關(guān)系看，我國司法審判實踐并存著“競合模式”“推導(dǎo)模式”和“空缺模式”三種樣態(tài)并發(fā)展出不同的解釋路徑；就審查標準看，已然出現(xiàn)“單一適用”和“選擇適用”之間的選擇困頓。解決正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性難題，需要回歸規(guī)范立場來彌合其作為論證理由和裁判依據(jù)之間的溝壑。這樣的反思，可貫穿于自“田永案”濫觴至今我國正當(dāng)程序原則的司法適用。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)程序原則；司法適用；法定程序；規(guī)范依據(jù)
作者：蔣紅珍：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
司法認定無效行政協(xié)議的標準
內(nèi)容提要：行政訴訟法明確將行政協(xié)議納入受案范圍。行政協(xié)議效力以及無效行政協(xié)議的認定涉及法院審理行政協(xié)議案件的法律適用。公私法規(guī)則在關(guān)于合同效力的價值取向上存在對極沖突，因此，無論是同時還是單獨適用行政訴訟法或者民事法律，均無法搭建邏輯周延的行政協(xié)議的效力框架。與此同時，公法和私法在法律原則、法律規(guī)范等方面仍然存在相互融通并具備提取效力認定的公因式提供可能性。以違法作為無效的起點，無效行政協(xié)議的標準介于單方行政行為無效標準和民事合同無效標準之間。以列舉形式在行政主體資格、私方合同當(dāng)事人資格、協(xié)議內(nèi)容、協(xié)議程序方面建構(gòu)無效行政協(xié)議的標準，是解決理論和實踐難題的出路。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；效力模型；無效標準
作者：王敬波：中國政法大學(xué)法治政府研究院教授，博士生導(dǎo)師
行政判決中比例原則的適用
內(nèi)容提要：通過分析比例原則適用第一案后20年間的典型案例可以發(fā)現(xiàn)，比例原則在我國的適用已從行政處罰擴張到多種行政行為領(lǐng)域。比例原則已成為法院評判行政行為實質(zhì)合法性的重要準則。法院可以根據(jù)“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”標準，對行政行為進行合比例性審查。對于目的正當(dāng)性和手段的適當(dāng)性、必要性、均衡性的規(guī)范認識還存在一定的分歧，審查標準并不統(tǒng)一。在合比例性舉證責(zé)任上，一些案件并沒有完全遵循行政訴訟舉證責(zé)任倒置規(guī)則。在合比例性審查強度上，似乎大多是寬松審查或低密度審查。對于行政行為是否符合比例原則，法官在個案中有著巨大的裁量空間，但大多數(shù)判決論證說理還較為簡單。作為人權(quán)保障利劍的比例原則，勢必在我國得到更加廣泛地適用，合比例性分析方法與技術(shù)有待進一步提高，其未來適用應(yīng)注意確定性與靈活性的平衡。
關(guān)鍵詞：比例原則；行政判決；審查標準；舉證責(zé)任；審查強度
作者：劉權(quán)：中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、中央財經(jīng)大學(xué)青年“龍馬學(xué)者”
學(xué)術(shù)專論
論民法典婚姻家庭編的社會化
內(nèi)容提要：我國婚姻家庭法“入典”已成定局�！叭氲洹焙蟮幕橐黾彝ゾ帒�(yīng)實現(xiàn)社會化，即授權(quán)“兩委會”等社會權(quán)力主體廣泛介入婚姻家庭領(lǐng)域，并對據(jù)此產(chǎn)生的法律關(guān)系予以系統(tǒng)調(diào)整�；橐黾彝ゾ幧鐣膬r值在于：實現(xiàn)形式平等與實質(zhì)平等協(xié)調(diào)相容，更好保護家庭弱者權(quán)益；解決民法“非倫理性”不當(dāng)入侵婚姻家庭法導(dǎo)致的身份法規(guī)則財產(chǎn)法化問題；在婚姻家庭編領(lǐng)域保持家庭“自治”與“他治”有機平衡�；橐黾彝ゾ幧鐣瘧�(yīng)從宏觀、微觀兩個層面展開。前者包括明確社會化的價值目標以及限度。后者則為具體制度設(shè)計，其主要內(nèi)容為：以介入主體多元化為基礎(chǔ)，根據(jù)“最密切聯(lián)系”原則確定首要介入主體并合理確定各個主體之間的關(guān)系；明確介入主體享有良好家風(fēng)教育、家庭矛盾化解、家事糾紛調(diào)處、家事事件處置以及義務(wù)履行支持等職權(quán)。我國民法典婚姻家庭編總則應(yīng)增加相應(yīng)條文對上述內(nèi)容予以體系化規(guī)定。
關(guān)鍵詞：民法典婚姻家庭編；私法社會化；整體主義
作者：肖新喜：西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
論無權(quán)代理人賠償責(zé)任的雙層結(jié)構(gòu)
內(nèi)容提要：《民法總則》第171條第3、4款系無權(quán)代理未被追認時行為人賠償責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)。因規(guī)范技術(shù)上的原因，該兩款規(guī)定在解釋上引發(fā)明顯分歧。從現(xiàn)行規(guī)定看，無權(quán)代理行為人的賠償責(zé)任系分別基于信賴原理和締約過失原理而構(gòu)建，在解釋該規(guī)范時，需顧及法律文義所反映的立法者價值判斷及法律體系所呈現(xiàn)的價值秩序，并兼顧代理制度與法律行為規(guī)則間的親緣關(guān)系。在相對人善意時，其可向行為人主張履行利益的損害賠償，亦可選擇主張信賴利益的損害賠償，但均不得超過行為人有代理權(quán)時其本可由被代理人獲得的利益；在相對人明知或應(yīng)知代理權(quán)欠缺時，行為人僅因過失而負信賴利益的賠償責(zé)任，此時應(yīng)結(jié)合《民法總則》第171條第3款確立的價值秩序，在相對人與行為人之間作妥當(dāng)?shù)膿p害分擔(dān)。
關(guān)鍵詞：無權(quán)代理；無過失責(zé)任；信賴原理；締約過失
作者：張家勇：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
商主體資格形成機制的革新
內(nèi)容提要：商主體資格的形成機制是營商環(huán)境的核心內(nèi)容，比照世界銀行“營商環(huán)境”評估的經(jīng)濟學(xué)方法論，無不凸顯革新商主體資格形成機制的必要性。就法理而言，利他的“公共利益”與利己的“父愛主義”都無法證成以登記手段賦予商主體資格的正當(dāng)性，“異化”的行政促成式登記需要重構(gòu)。建議由國務(wù)院制定以商主體登記為核心內(nèi)容的統(tǒng)一“商事登記條例”，作為新的“外源”規(guī)范，促使政府從行政干預(yù)者逐漸轉(zhuǎn)向公共服務(wù)者：設(shè)立商主體可以自愿登記而形成對抗效力，而未經(jīng)登記的出資人不能獲得有限責(zé)任的保護；充分保障商主體的一般經(jīng)營資格，作為商主體資格的自然延伸；廢止因社會管理的目的而設(shè)置的商主體登記，劃清市場干預(yù)與社會管理的界限。
關(guān)鍵詞：營商環(huán)境；商主體資格；設(shè)立登記；行政干預(yù)；公共服務(wù)
作者：季奎明：華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
減稅、減負與預(yù)算法變革
內(nèi)容提要：減稅是當(dāng)前我國稅制變遷的重要議題。然而，與不斷推陳出新的減稅措施形成對照的是納稅人獲得感與減稅目標期待之間仍然存在一定距離。其中缺乏從支出對稅收征收的影響、稅收征收相對于支出獲得的適度性、稅收征收后的使用績效等收支統(tǒng)合的維度對納稅人負擔(dān)進行全面考量，在相當(dāng)程度上抑制了減稅減負的實踐效果。需要通過對預(yù)算權(quán)力與稅收調(diào)控權(quán)力的兼容協(xié)調(diào)、預(yù)算權(quán)力與預(yù)算權(quán)利的二元構(gòu)造、預(yù)算權(quán)力自身的放權(quán)激勵與責(zé)任約束的機制匹配，降低納稅人實際負擔(dān)稅收的水平，進一步優(yōu)化稅收規(guī)模的適度性，提升稅收使用績效，實現(xiàn)減稅減負的法治化目標。
關(guān)鍵詞：減稅；減負；預(yù)算權(quán)力；稅收調(diào)控權(quán)力；納稅人預(yù)算權(quán)利
作者：陳治：西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授，法學(xué)博士
論我國數(shù)量刑法學(xué)的構(gòu)建
內(nèi)容提要：犯罪概念的定量因素是我國刑法的創(chuàng)制，因此，在我國刑法中運用數(shù)學(xué)方法構(gòu)建數(shù)量刑法學(xué)，對我國刑法學(xué)的現(xiàn)代化發(fā)展具有重大意義。數(shù)量刑法學(xué)旨在借助數(shù)學(xué)方法量化罪刑關(guān)系，以促進司法實踐，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。概言之，數(shù)量刑法學(xué)通過研究并科學(xué)化刑法數(shù)量關(guān)系，經(jīng)由罪刑量化解析，以期達致罪刑均衡之正義境界。數(shù)量刑法學(xué)具有提升司法效率、精確刑罰配置、科學(xué)刑罰結(jié)構(gòu)等功能。隨著近代學(xué)派預(yù)防刑思想對刑法的影響，刑罰個別化思想在各國刑事立法和司法領(lǐng)域已被不同程度地接受，因此，很難找到某種絕對且各國通行的公式對刑罰配置進行數(shù)值化演算。但是，隨著實證研究、大數(shù)據(jù)、人工智能的運用，以及數(shù)量刑法學(xué)的發(fā)展，罪刑均衡可以通過科學(xué)精確的配刑模型得以有效實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：數(shù)量刑法學(xué)；定量因素；罪刑均衡；人工智能；一體化思維
作者：儲槐植：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院特聘教授，博士生導(dǎo)師。何群：福州大學(xué)法學(xué)院副教授，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后
認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵
內(nèi)容提要：對于認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵，法學(xué)界和法律實務(wù)界均存在不同的認識�；谠撝贫鹊囊�(guī)范目的，兼顧實體公正、訴訟經(jīng)濟和權(quán)利保障等多種需求，對“認罪”應(yīng)當(dāng)從實體法、程序法和證據(jù)法意義上進行解釋，只有同時符合實體法、程序法和證據(jù)法要求的“認罪”，才屬于認罪認罰從寬制度語境中的“認罪”；“認罰”應(yīng)當(dāng)同時包含肯定性行為和禁止性行為兩方面的內(nèi)容，它除了要求被追訴人“同意量刑建議”以外，還要求其同意案件適用簡化的訴訟程序，一般還要求被告人接受法院最終判處的刑罰，但并不禁止被告人對有罪判決的量刑部分提出上訴；“從寬”處理應(yīng)當(dāng)是指對案件的實體處理上予以從寬， 不具有任何“程序從寬”的含義；所謂“強制措施從寬”的說法與我國的立法精神、司法實踐以及我國認可的相關(guān)國際準則均不相符，不宜延續(xù)。
關(guān)鍵詞：認罪認罰；從寬處理；刑事訴訟法
作者：孫長永：西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授，博士生導(dǎo)師
立法與司法研究
“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計
內(nèi)容提要：我國學(xué)者從居住權(quán)創(chuàng)設(shè)之初衷出發(fā)，執(zhí)念于居住權(quán)的人役性，混淆了居住權(quán)本體與外在條件。以之指導(dǎo)居住權(quán)立法，必然使其偏離現(xiàn)實，進而喪失正當(dāng)性。居住權(quán)之意義不應(yīng)在于為極端萎縮的狹窄主體提供權(quán)利支持，而在于適應(yīng)建筑物多元利用趨勢，改變單純以土地為對象的不動產(chǎn)用益物權(quán)格局，形成以土地物權(quán)為主、輔之以房屋物權(quán)的不動產(chǎn)用益物權(quán)新格局。唯有走出人役執(zhí)念，專注于房屋的用益性，居住權(quán)方具有現(xiàn)實價值�；谖餀�(quán)定位之居住權(quán)不應(yīng)限于滿足生活需要，應(yīng)以可出租、轉(zhuǎn)讓和繼承為原則，期限亦得自由約定。
關(guān)鍵詞：居住權(quán)；人役性；用益性
作者：魯曉明：廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟研究所研究員
詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)詐騙罪理論中，被害人視角與行為人視角交織重疊，不僅帶來相關(guān)構(gòu)成要件要素的解釋難題，也破壞了詐騙罪歸責(zé)關(guān)聯(lián)的完整性與連續(xù)性。本文嘗試在解構(gòu)詐騙罪關(guān)系犯特征的基礎(chǔ)上提倡詐騙罪的不法本質(zhì)是交易基礎(chǔ)信息的操縱，并對其構(gòu)成要件進行中國語境下的重構(gòu)：行為人在財產(chǎn)交易溝通過程中操縱交易基礎(chǔ)信息——對被害人施加影響使其作出有利于行為人的財產(chǎn)交易或安排——行為人非法獲利(或被害人遭受財產(chǎn)交易損失)。這一理論重構(gòu)將被害人角度的構(gòu)成要件要素如錯誤認識、財產(chǎn)處分等刪除出構(gòu)成要件，能夠凸顯行為人信息操縱的歸責(zé)鏈條，清晰勾勒詐騙罪的歸責(zé)路線，并通過信息錯誤風(fēng)險管轄思想替代爭議頗多的被害人過錯、被害人過于輕信等被害人教義學(xué)思維限制詐騙罪的可罰性范圍。
關(guān)鍵詞：認識錯誤；財產(chǎn)處分；交易信息操縱；信息錯誤風(fēng)險分配
作者：王瑩：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國人民大學(xué)未來法治研究院副教授
案例研究
論緩和的結(jié)果歸屬
內(nèi)容提要：結(jié)果歸屬可以分為三種類型：通常的結(jié)果歸屬(客觀歸責(zé))、嚴格的結(jié)果歸屬與緩和的結(jié)果歸屬。將他人自殺死亡的結(jié)果歸屬于行為人的引起行為，就是典型的緩和的結(jié)果歸屬。緩和的結(jié)果歸屬具有兩個特點：一是結(jié)果歸屬的條件緩和，即盡管不符合通常的結(jié)果歸屬條件，但仍然將結(jié)果歸屬于行為人的行為；二是結(jié)果歸屬后的刑事責(zé)任追究比較緩和，即雖然將自殺死亡結(jié)果歸屬于行為人的引起行為，但并非令行為人承擔(dān)故意殺人罪、過失致人死亡罪的刑事責(zé)任，只是使行為人承擔(dān)相對較輕犯罪的刑事責(zé)任或者作為從重處罰的情節(jié)。緩和的結(jié)果歸屬具有中國特色，在當(dāng)下有其存在的原因與理由，不能以德國的客觀歸責(zé)理論為標準否定中國的緩和的結(jié)果歸屬現(xiàn)象。相反，一部分緩和的結(jié)果歸屬現(xiàn)象可以得到維持，與此同時，也要從構(gòu)成要件的行為、因果關(guān)系、主觀責(zé)任方面對緩和的結(jié)果歸屬現(xiàn)象進行適當(dāng)限制，并禁止基于緩和的結(jié)果歸屬對行為人適用加重的法定刑。
關(guān)鍵詞：緩和的結(jié)果歸屬；類型；因果關(guān)系；主觀責(zé)任
作者：張明楷：清華大學(xué)法學(xué)院教授
爭鳴
《民法總則》民商合一中國模式之檢討
內(nèi)容提要：民商合一的民法典設(shè)置商法規(guī)范面臨諸多挑戰(zhàn)，不僅涉及民法規(guī)范體系與商法規(guī)范體系的科學(xué)性建構(gòu)，更關(guān)涉到二元結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系的科學(xué)性實現(xiàn)�！睹穹ǹ倓t》貫徹落實民商合一立法體例的立法舉止備受關(guān)注，不僅因為在世界范圍內(nèi)采用潘德克頓體系的民法典總則未有民商合一的立法傳統(tǒng)，面臨前無古人的開創(chuàng)性難題，更因為作為民法典的開篇之作，其確立的民商合一立法體例與思路，對民法典分則各編的民商合一走向具有決定性影響。檢討《民法總則》中商法規(guī)范體系的立法得失成敗，對確立適應(yīng)我國民商立法現(xiàn)實需求的民法典編纂方案具有重要價值，也有助于實現(xiàn)民商事法律的現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：民法總則；民商合一；民商分立；商法規(guī)范體系；商法獨立性
作者：李建偉：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授