目錄
特稿
智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障……馬長山
本期聚焦:法治社會實踐熱點問題
社會信用體系建設的法治之道……沈巋
基于學術不端撤銷學位的程序制度建構……高俊杰
學術專論
健康權的規(guī)范構造……陳云良
商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯……黃匯
組織法的訴訟構造:公司決議糾紛訴訟規(guī)則重構……丁勇
保險損失補償原則適用范圍思考……任自力
我國逮捕制度改革檢討……劉計劃
“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則……莊緒龍
新中國國際法學70年:歷程、貢獻與發(fā)展方向……楊澤偉
立法與司法研究
工傷排除規(guī)則重構:從過錯到因果……侯玲玲
非法拘禁型供述排除規(guī)則研究……董坤
案例研究
行政舉報案件中原告資格認定的構造……伏創(chuàng)宇
爭鳴
從客觀因果流程到刑法因果關系……董玉庭
論生態(tài)損害救濟的模式選擇……劉靜
論我國道路交通事故社會救助基金追償權……李青武
中國法學紀事……李小明
智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障
內(nèi)容提要：隨著數(shù)字經(jīng)濟和智慧社會的深入發(fā)展，人權形態(tài)正在經(jīng)歷著深刻的數(shù)字化重塑，從而打破了既有的“三代”人權發(fā)展格局，開啟了以“數(shù)字人權”為代表的“第四代人權”。它在發(fā)展動因上，源于信息革命；在內(nèi)涵邏輯上，發(fā)生了根本轉向；在價值內(nèi)核上，實現(xiàn)了品質(zhì)升級；在關系構架上，呈現(xiàn)關聯(lián)義務的社會延展。這就需要確立全新的“數(shù)字人權”觀，構建相應的人權保護機制，塑造尊重人權價值的“道德基礎設施”，從而為“數(shù)字人權”提供有效的法治化保障。
關鍵詞：智慧社會；數(shù)字人權；第四代人權；法治保障
作者：馬長山：華東政法大學教授，博士生導師。
本期聚焦：法治社會實踐熱點問題
社會信用體系建設的法治之道
內(nèi)容提要：當前的社會信用體系建設意在全方位覆蓋“政府－市場－社會－司法”領域，其名義上是為提高誠信，實際兼具加強法律實施之意。在政府主導的公私聯(lián)合動力之下，形成多領域、多層級主體制作大量信用規(guī)范的格局，且以“一處失信，處處受限”為政策導向。作為一種制度信用的社會信用體系建設，有其產(chǎn)生功效的積極意義，但也存在有效性邊界。更重要的是，以失信懲戒為核心機制之一的社會信用體系建設，違反依法行政原則、尊重保障人權原則、不當聯(lián)結禁止原則、比例原則、公平原則等法治國原則的現(xiàn)象較多存在，從而造成該工程的合法性危機。為此，有必要對社會信用體系建設重新進行政策定位，合理規(guī)范失信懲戒的設定權，要求社會信用規(guī)范的制定符合法的一般原則，并確保社會信用規(guī)范制定或實施的審查與救濟的可得性。由于同社會信用體系建設并行的、正在建設中的法治國本身并不成熟、完善，故聲勢浩大、錯綜復雜的社會信用體系建設的規(guī)范化將是一個艱難的歷程。
關鍵詞：社會信用；失信；聯(lián)合懲戒
作者：沈巋：北京大學法學院教授，博士生導師。
基于學術不端撤銷學位的程序制度建構
內(nèi)容提要：學位撤銷權的行使應遵循同行專家評審委員會和學位評定委員會兩級審查制，前者對學術問題進行實質(zhì)審查，后者對同行專家評審委員會的審查過程和審查結果進行形式審查；學位評定委員會的表決方式應實行兩個過半數(shù)原則，即學位評定委員會會議應由全體委員1/2以上出席會議方可舉行，其決定必須經(jīng)全體委員過半數(shù)方為有效，同時委員投票采記名制且不被允許投棄權票；學位撤銷權行使過程中應保障當事人的程序性權利，并通過回避、告知、聽取當事人陳述和申辯、說明理由和送達等制度實現(xiàn)當事人對學位撤銷過程的有效參與；最后，學位撤銷權的行使應遵守必要的時限。
關鍵詞：學位撤銷；學術不端；同行評審
作者：高俊杰：深圳大學法學院講師，法學博士。
學術專論
健康權的規(guī)范構造
內(nèi)容提要：當前健康權研究缺乏對健康權規(guī)范模式的整體把握，缺乏系統(tǒng)的、從規(guī)范分析角度展開的討論。從規(guī)范分析視角出發(fā)，以憲法基本權利的結構為分析框架，可以闡明健康權的規(guī)范構造，進一步說明健康權的權利屬性和相應的治理對策�？疾鞈椃ɑ緳嗬w系理論的發(fā)展歷程，基本權利構造經(jīng)歷了從二分到復合的變遷。健康權成為消極權利規(guī)范模式與積極權利規(guī)范模式共同作用的場域，因此健康權規(guī)范構造也必然呈現(xiàn)出復雜的結構。以復合結構為基本框架，以有效選擇原則為權利復合結構的區(qū)分界限，對健康權的消極權利和積極權利進行規(guī)范構造，并明確健康權的限制機制。健康權的復合規(guī)范構造可以更合理地解決健康權規(guī)范構造的立法和司法應用，構建科學的健康權規(guī)范體系，明確公立醫(yī)院的雙重職能，正確定位民營醫(yī)院的發(fā)展方向。
關鍵詞：健康權；消極權利；積極權利
作者：陳云良：廣東外語外貿(mào)大學廣東法治研究院教授。
商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯
內(nèi)容提要：法律全球化的今天，地域性仍然是各國商標立法和司法的根本原則。使用地域性問題是商標法中的難點問題。對注冊維持使用，因其系商標注冊賦權的反面表達，原則上必須在注冊保護國的境內(nèi)完成。對在先使用而言，則應區(qū)分積極和消極的在先使用，前者因其同樣具有一定賦權性質(zhì)，基于一國知識產(chǎn)權收益最大化的考量，這種使用也必須在本國境內(nèi)完成；而后者更多體現(xiàn)對公平競爭秩序的維護，應平等地開放給境內(nèi)外所有符合條件的在先使用者。侵權使用更多強調(diào)的是對境內(nèi)相關公眾混淆誤認行為的遏制，為境內(nèi)的商標權人創(chuàng)造商譽的勞動努力提供激勵。在標準的定牌加工情形下，當貼牌加工產(chǎn)品全部銷往境外時，不會引致商標法激勵功能制度性失靈，所以不將其作為侵權來對待不至影響我國商標法功能的實現(xiàn)。
關鍵詞：商標使用地域性；注冊維持使用；在先使用；侵權使用
作者：黃匯：西南政法大學教授，博士生導師。
組織法的訴訟構造：公司決議糾紛訴訟規(guī)則重構
內(nèi)容提要：公司決議只具有約束股東及董監(jiān)事的內(nèi)部效力而不具有外部效力，債權人等外部主體對決議效力不存在法律上的利益，無權主張確認決議無效或不存在。股東會決議撤銷之訴中對股東資格的要求不應剝奪股權轉讓自由，董監(jiān)事僅在決議損害公司利益時才享有撤銷權。董事會決議瑕疵之訴中，董監(jiān)事只可在董事會無法自我糾正時提起訴訟，同時應比照代表訴訟要求限制股東訴權。股東及董監(jiān)事可作為無獨立請求權第三人參加訴訟，有權進行與所參加方相抵觸的訴訟行為。應按瑕疵而非決議區(qū)分訴訟標的，但針對同一瑕疵提起的后訴不構成重復訴訟而屬共同訴訟，針對同一決議的訴訟應當合并審理。判決不存在對世效力，既判力只在原告勝訴時發(fā)生擴張。
關鍵詞：決議瑕疵訴訟；組織法；訴訟規(guī)則；既判力擴張；訴訟標的
作者：丁勇：華東政法大學副教授，法學博士。
保險損失補償原則適用范圍思考
內(nèi)容提要：損失補償原則僅適用于財產(chǎn)保險之觀點在保險法著述中廣為傳播，在保險法實踐中亦有深遠影響。然而，損失補償是保險的本質(zhì)與保險業(yè)產(chǎn)生發(fā)展之基礎，也是保險業(yè)經(jīng)濟補償功能之集中體現(xiàn)，損失補償原則適用于包括人身保險之保險全領域實為其應有之義。人身保險非損失保險觀點或是大陸法系國家損害賠償理論及其限制非財產(chǎn)損害賠償規(guī)定向保險法不當擴張之結果。在現(xiàn)代社會，定值保險等損失補償原則適用于財產(chǎn)保險之例外已不復成立，人身保險的損失補償性也已為生命價值理論與第三領域保險的豐富實踐所證實。保險損失補償原則在中國的準確適用有賴于對其民商法理論基礎之厘清、對其僅適用于財產(chǎn)保險觀點之矯正、對人身保險損失計算標準之明晰，以及對現(xiàn)行保險法下保險定義等條款之完善。
關鍵詞：損失補償；財產(chǎn)保險；人身保險；生命價值；定值保險
作者：任自力：北京航空航天大學法學院教授，博士生導師。
我國逮捕制度改革檢討
內(nèi)容提要：基于無罪推定與保障人權原則，逮捕作為未決羈押處分，應當受到嚴格規(guī)制。我國三次修改《刑事訴訟法》，均對逮捕制度進行了改革。1996年修法，修正了逮捕的證據(jù)要件；2012年修法，明確了逮捕的社會危險性要件即必要性要件，確立了準訴訟化審查程序模式，并構建了羈押必要性審查制度。實證研究表明，這兩次修法對逮捕適用沒有產(chǎn)生明顯影響，未能有效減少逮捕適用，過度適用逮捕的問題未獲解決。根本原因是，檢察機關慣于先行作出“有罪認定”進而奉行“構罪即捕”，不能真正履行逮捕社會危險性即必要性要件審查義務。2018年修法，僅在逮捕條件條文中增加一款社會危險性考慮因素的規(guī)定，并無實質(zhì)意義。鑒于檢察機關審查批準逮捕模式無法克服自身局限，遭遇改革瓶頸，建立法院統(tǒng)一審查逮捕模式從而實現(xiàn)逮捕審查司法化方為出路。
關鍵詞：逮捕制度；逮捕條件；逮捕審查程序；羈押必要性
作者：劉計劃：中國人民大學刑事法律科學研究中心教授，博士生導師。
“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則
內(nèi)容提要：“犯罪所得投資收益”是行為人將經(jīng)由犯罪取得的贓款贓物通過置業(yè)、理財或者創(chuàng)業(yè)等投資手段獲取的經(jīng)濟利益，在本質(zhì)上是一種資產(chǎn)增值。理論上，“犯罪所得投資收益”是否屬于我國《刑法》第64條規(guī)定的“違法所得的一切財物”存在“違法所得說”與“合法財產(chǎn)說”的學說爭議，二者雖各有道理，但卻均屬“片面的深刻”。事實上，“犯罪所得投資收益”是“非法與合法”耦合的結果，對其法律評價存在復雜的影響因素，需要全面分析并綜合把控。司法機關在“犯罪所得投資收益”追繳的問題上，應綜合考量以下三個因素：其一，“投資收益”的獲取途徑，對于純粹資本主導的“資本投機”收益與“資本＋生產(chǎn)要素”共同主導的“組合投資”收益應予以實質(zhì)區(qū)分；其二，行為人先前獲利的犯罪行為是否可以評價為“法益可恢復性犯罪”，犯罪行為所侵害的法益及其屬性的判斷以及行為方式是否違背社會公眾普遍認同的倫理禁忌；其三，堅持利益衡量原則，綜合考量“犯罪所得投資收益”追繳與民營企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的關系，堅持懲罰犯罪與人權(產(chǎn)權)保障以及經(jīng)濟社會穩(wěn)定發(fā)展的有機平衡。
關鍵詞：犯罪所得；投資收益；資本投機；組合投資；層次性判斷
作者：莊緒龍：蘇州大學王健法學院講師，法學博士。
新中國國際法學70年：歷程、貢獻與發(fā)展方向
內(nèi)容提要：新中國國際法學70年的發(fā)展歷程可以分為初步形成、萎縮蕭條、恢復發(fā)展和積極有為四個階段。70年來新中國國際法學在和平共處五項原則、承認與繼承、和平解決爭端、“一帶一路”倡議以及構建“人類命運共同體”等方面對現(xiàn)代國際法發(fā)展做出了重要貢獻。然而，新中國國際法學存在對中國國際法理論與實踐的系統(tǒng)總結有待加強、對國際立法和國際司法活動參與度有待進一步提高、為中國對外政策或外交實踐提供前瞻性支撐的理論尚顯不足、具有世界性影響的國際法論著尚不多見等問題。在中國國際法學未來的發(fā)展進程中，國際法的解釋和適用問題將更加受重視，國際法的理論創(chuàng)新將進一步加強，增強國際法發(fā)展的中國話語權將成為中國國際法學者日益重要的使命。
關鍵詞：現(xiàn)代國際法；國際法學；“一帶一路”倡議；人類命運共同體
作者：楊澤偉：武漢大學國際法研究所教授，博士生導師。
立法與司法研究
工傷排除規(guī)則重構：從過錯到因果
內(nèi)容提要：《工傷保險條例》第14條第6項以及第16條均以勞動者過錯因素作為直接的工傷排除規(guī)則，最高人民法院公布的40號指導案例亦采用以無過失為起點的推理邏輯，從而形成了以勞動者過錯替代工傷因果關系的剛性規(guī)則。工傷排除規(guī)則中的過錯責任是工傷保險演變的“胎記”，與工傷定義并不協(xié)調(diào)。為防止個人行為或自愿行為具有可責難性成為排除工傷認定的一般規(guī)則，進一步周延工傷定義的理論以及完善工傷法律制度，應在因果關系判斷中考慮勞動者過錯。當勞動者過錯足以改變行為(不再是工作行為)的性質(zhì)時，方可排除工傷認定。在邏輯上，工傷認定規(guī)則中的因果關系應該具有周延而完整的解釋力。
關鍵詞：工傷；勞動者過錯；工傷排除；因果關系
作者：侯玲玲：深圳大學法學院教授。
非法拘禁型供述排除規(guī)則研究
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)自白任意性規(guī)則對于非法拘禁型供述的排除缺乏足夠的解釋力，有必要引入美國毒樹之果理論。只要供述是先前非法拘禁的產(chǎn)物或與先前非法拘禁有關，即可視為毒樹所生之毒果加以排除。但是若非法拘禁與供述之間由于介入因素的影響致使兩者關聯(lián)性微弱，排除供述無法達到嚇阻違法的目的，依毒樹之果的例外如稀釋規(guī)則，供述可不排除。當前我國犯罪嫌疑人未被賦予沉默權、律師在場權，卻要承擔如實供述義務，多重介入因素的影響非但沒有稀釋非法拘禁與供述間的因果關系，反而更緊密了兩者聯(lián)系。故我國對非法拘禁型供述采絕對排除。未來隨著訊問制度在立法和司法層面的調(diào)整，諸如稀釋規(guī)則等毒樹之果的例外應引入我國，并由控方來承擔爭議供述與非法拘禁型方法之間無因果關系的舉證責任。
關鍵詞：非法拘禁型供述；非法證據(jù)排除規(guī)則；毒樹之果理論；米蘭達規(guī)則
作者：董坤：最高人民檢察院檢察理論研究所研究員，法學博士。
案例研究
行政舉報案件中原告資格認定的構造
內(nèi)容提要：就行政訴訟的原告資格而言，最高人民法院指導案例77號對“利害關系”的標準界定模糊不清，且將是否維護自身合法權益視為原告資格認定的重要依據(jù)。此種“利益人訴訟”的認定方式不僅未能清晰地闡明行政訴訟原告資格的認識框架，還可能導致許多本可通過民事救濟方式解決的糾紛涌入行政救濟的管道，因而對司法實踐的指導作用有限。在行政舉報案件原告資格的認定上，我國應當確立“受害人訴訟”模式，不予承認獨立的程序請求權，遵循“主觀公權利—權益受侵害的可能性—權益保護的必要性”的三層次構造，進而恪守我國個人權利訴訟的基本定位，避免司法權在公法保護義務的判斷上形成對立法權的僭越，建構權益受侵害認定的類型化，維護行政訴訟與其他救濟機制的必要分工。
關鍵詞：行政舉報；原告資格；利害關系；實際影響
作者：伏創(chuàng)宇：中國社會科學院大學政法學院副教授，法學博士。
爭鳴
從客觀因果流程到刑法因果關系
內(nèi)容提要：條件說盡管飽受理論批判，但其仍然是刑法因果關系理論的起點，沒有對條件說的修正或批判就沒有其他因果關系理論。行為與結果之間的客觀因果流程是需要用證據(jù)證明的客觀事實，當客觀因果流程被證明清楚，同時行為對結果的產(chǎn)生所起的作用不為0，條件關系才能被確認。刑法因果關系的本質(zhì)是規(guī)范性的事實，是在客觀因果流程被確認后的一種規(guī)范選擇。因果關系在刑法解釋學上必須具有法定性，當條件關系被確認后，符合構成要件的行為通過具體因果流程創(chuàng)造結果的風險與典型實行行為直接創(chuàng)造結果的風險具有相當性時，因果關系才能在刑法解釋學中被肯定。
關鍵詞：因果流程；條件關系；行為創(chuàng)造結果的風險；因果關系
作者：董玉庭：黑龍江大學法學院教授。
論生態(tài)損害救濟的模式選擇
內(nèi)容提要：圍繞著環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，我國建立了私法主導的生態(tài)損害救濟體系。這一體系在發(fā)展環(huán)境法治的同時，也帶來了相關主體角色錯位、政府主導的修復和司法判決難以銜接以及法院主導修復能力有限等問題。而生態(tài)損害的公法救濟在現(xiàn)行立法中未得到足夠重視。影響生態(tài)損害救濟模式選擇的主要因素有：法律體系對公私法劃分的影響；行政機關在救濟生態(tài)損害方面的權能和保障以及私法救濟的困難程度�；谶@些因素的考量，我國應通過立法授權、行政執(zhí)行能力的強化和行政公益訴訟制度的完善，建立公法主導的生態(tài)損害救濟制度。私法救濟在公法框架建立前或無法適用的情況下，可發(fā)揮補充作用。
關鍵詞：生態(tài)損害；救濟模式；公法救濟；環(huán)境公益訴訟
作者：劉靜：武漢大學環(huán)境法研究所副教授。
論我國道路交通事故社會救助基金追償權
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行立法關于社會救助基金追償權制度的規(guī)定存在瑕疵，其完善應以救助基金宗旨為根本，其核心制度構成包括：追償對象的確定應體現(xiàn)侵權責任法、責任保險制度原理與救助基金補償功能；侵權責任之訴中侵權責任人已將責任賠償金全部賠償給受害人的，救助基金追償權對象應為受害人；救助基金墊付屬于特困家庭補助的，對受害人無追償權；追償范圍僅限于搶救費、治療費或喪葬費及其相關成本；侵權責任人的責任財產(chǎn)不足以實現(xiàn)受害人賠償請求權與救助基金追償權的，前者權利優(yōu)先實現(xiàn)；追償權之訴與侵權之訴合并審理；救助基金追償權實現(xiàn)輔之以行政保障措施。
關鍵詞：道路交通事故；責任強制保險；社會救助基金
作者：李青武：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授，博士生導師。