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□ 特稿刑訊逼供的國家治理：1979—2013 陳如超
□ 本期聚焦：深化改革背景下的市場經(jīng)濟法治
負面清單管理模式與私法自治 王利明
商法機制中政府與市場的功能定位 陳 甦
政府與市場關系的法律調(diào)整 張守文 □ 學術專論
“失敗者正義”原則與弱者權益保護 胡玉鴻
法律方法視域下的人民法院改革 魏勝強
論行政許可中保證金的設定問題 羅智敏
公司道德的法律化：以代理成本為視角 羅培新
論我國私募信息披露制度的完善 梁清華
論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心 王 駿
反面的構成事實錯誤之辨?zhèn)? 梁云寶
論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設 陳 剛
非罪加害行為的事實認定與制度建構 陳正云
論刑事訴訟當事人輔助制度 王新清
□ 立法與司法研究
現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路 陳衛(wèi)佐
技術偵查的法律規(guī)制 王 東
□ 爭鳴
再論人民法院審判權運行機制的構建 顧培東
□ 中國法學紀事 朱廣新 |
刑訊逼供的國家治理：1979—2013
陳如超
西南政法大學刑事偵查學院副教授，法學博士。本文為“第九屆中國法學家論壇主題征文”一等獎論文，得到2012年度國家社科基金項目“刑事錯案風險分配研究”(項目批準號：12BFX059)的資助。
內(nèi)容提要 1979—2013年，刑訊逼供的國家治理模式經(jīng)歷了幾番變更：從“犯罪控制壓倒人權保障”背景下的政治性宣言與口號式治理，到嚴酷刑訊現(xiàn)實逼迫下的集中性與運動式治理，再到頻頻曝光的錯案引發(fā)國家刑事司法“合法性危機”而催生出的制度化的程序內(nèi)治理。至今，經(jīng)過30多年的努力，國家已初步建立起“過程—結果”的雙重控制機制、“權力—權力”單方制衡的治理格局，從而使實踐中的刑訊逼供現(xiàn)象大幅度降低。然而，雖然國家治理刑訊逼供的態(tài)度決絕，但因法律制度自身的缺憾，特別是嫌疑人權利對審訊權力制約的嚴重不足，將很難使中國刑訊逼供在司法實踐中被徹底遏制或被控制在一定限度之內(nèi)。
關鍵詞 刑訊逼供 治理模式 雙重規(guī)制
負面清單管理模式與私法自治
王利明
內(nèi)容提要 負面清單管理模式是我國深化市場準入制度改革的一個重要突破口，是我國全面深化改革的重要內(nèi)容之一。負面清單奉行“法無禁止即自由”的法治理念，充分體現(xiàn)了私法自治精神。作為一種市場準入管理模式，負面清單既是私法自治精神的具體落實，又是私法自治精神的重要保障。另外，負面清單模式有利于減少市場主體所面臨的新業(yè)態(tài)準入風險、降低市場主體的創(chuàng)新風險、化解市場主體在法律空白領域的風險及減少法律行為效力的不確定性。
關鍵詞 市場準入 私法自治 負面清單
商法機制中政府與市場的功能定位
陳 甦
中國社會科學院法學研究所研究員。
內(nèi)容提要 “使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”這一改革理念的確立，決定了其體制發(fā)生由“限定市場、余外政府”模式向“限定政府、余外市場”模式的結構翻轉，也決定了今后商法建構中處理政府與市場關系的原則、思路與重點。應當根據(jù)市場經(jīng)濟體制的運行需要、政府與市場的應有能力、商法宗旨及實現(xiàn)機制，確定商法機制中政府與市場的功能定位。政府在商法機制中應實現(xiàn)職能轉型，識別功能上政府由監(jiān)護轉向服務，選擇功能上政府由主導轉向輔助，規(guī)制功能上政府由管制轉向治理，調(diào)控功能上政府由直接轉向間接。
關鍵詞 商法建構 政府與市場 政府職能
政府與市場關系的法律調(diào)整
張守文
北京大學法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 “政府與市場的關系”是社會科學領域的基本問題，基于社會經(jīng)濟領域的“雙向運動”，應客觀看待政府與市場的功用，并結合“兩個失靈”辯證施治；同時，基于資源配置系統(tǒng)中的“二元配置”以及我國突出的行政干預過多問題，應特別強調(diào)轉變政府職能，簡政放權，充分保護市場主體的經(jīng)濟自由權。為此，應加強法律規(guī)制，通過轉變立法的思路、結構和內(nèi)容，來提升各類主體能力以及整體經(jīng)濟治理能力，強調(diào)既要遵循“司馬遷定理”，又要破解“黃宗羲定律”，從而全面推進國家的經(jīng)濟法治建設。
關鍵詞 政府職能 市場配置 簡政放權 經(jīng)濟法治
“失敗者正義”原則與弱者權益保護
胡玉鴻
蘇州大學王健法學院教授，博士生導師。本文系教育部哲學社會科學研究后期資助項目“通過法治的社會和諧”(項目批準號：10JHQ015)及江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目的階段性成果。
內(nèi)容提要 “失敗者正義”原則是在“選擇的多樣性”及“失敗的可能性”的前提之下，通過為弱者提供一種重新出發(fā)的“第二次機會”，使其能恢復到社會上正常人的能力與地位的法律制度安排。從弱者權益保護的角度而言，失敗者正義提供了“潛在弱者”對于正義的一般期望，織造了“可能弱者”的安全網(wǎng)絡，刺激了“現(xiàn)實弱者”的重新選擇。對于“失敗者正義”原則以及“第二次機會”必須進行基本的法律規(guī)制。從適用對象來說，該原則僅適用于依法作出選擇但最終沒有成功的社會人士；從適用條件而言，必須強調(diào)國家救助與個人責任的結合；從適用手段來說，是要提供基本的可行能力保障。對于當代中國來說，既需要借助“失敗者正義”原則建構“第二次機會”的施行條件，同時還需要在“第一次機會”的補足上再行努力。
關鍵詞 弱者保護 失敗者正義 第二次機會
法律方法視域下的人民法院改革
魏勝強
鄭州大學副教授，鄭州大學與黃河科技學院博士后研究人員。本文系2014年度河南省高�？萍紕�(chuàng)新人才(人文社科類)支持計劃項目、鄭州大學優(yōu)秀青年教師發(fā)展基金項目成果。
內(nèi)容提要 我國當前的人民法院改革面臨著現(xiàn)實與理想的沖突，具體表現(xiàn)在法院獨立還是法官獨立、司法民主化還是司法職業(yè)化、司法能動還是司法克制這三個問題上。以法律方法為進路的司法改革，正是化解我國當前人民法院改革所面臨沖突的良方。它主張法官通過對法律方法的運用而實現(xiàn)依法獨立公正行使審判權，實現(xiàn)司法的職業(yè)化和民主化的融合，并建立法官能動和法院克制的審判管理體制，保障法官對法律方法的運用。以法律方法為進路的司法改革在我國會遇到更小的阻力，因而發(fā)展前景良好。這種改革的關鍵是建立保障和制約法官審判的制度，而且它需要由最高權力機關主導和推動。
關鍵詞 人民法院 法律方法 司法制度 司法改革
論行政許可中保證金的設定問題
羅智敏
中國政法大學法學院副教授，法學博士。本文為中國政法大學優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計劃資助項目成果。
內(nèi)容提要 保證金原本為民事?lián)５囊环N形式，現(xiàn)今被移用到行政法領域，行政相對人通過向行政機關提供一定數(shù)額的保證金擔保自己履行行政法上的義務，這成為行政機關進行行政管理的一種新型手段。與民事?lián)２煌姓S可領域中相對人交納保證金一般具有強制性，雖然不轉移所有權，但轉移占有，構成了對行政相對人所有權的限制，在設定上應適用法律保留原則。我國行政許可中保證金設定依據(jù)混亂，應該加強規(guī)范性文件清理工作，取消違法設定保證金的依據(jù)。
關鍵詞 行政許可 保證金 設定權 法律保留
公司道德的法律化：以代理成本為視角
羅培新
華東政法大學國際金融法律學院教授，法學博士。
內(nèi)容提要 公司法將“遵守商業(yè)道德”明確規(guī)定為公司義務，但“公司缺德”現(xiàn)象卻層出不窮。其深層次原因在于對公司的悖德行為，裁判者向來缺乏“以德入法”的意識及法理準備。公司悖德行為與違法行為固有殊多差異，但在一定條件下將悖德行為納入法律評價，很有必要。在構建公司悖德行為的法律評價機制時必須注意，相對于自然人而言，公司作為擬制的人感受不到悖德行為帶來的精神壓力，而分散組合投資的盛行鈍化了股東對公司悖德行為的感知力，有限責任制進一步放大了風險外化的道德風險，極大地推高了公司行為的代理成本。對于某些代理成本極其高昂的公司悖德行為，裁判者可以本著維護公序良俗和公共利益的考量而“以德入法”，進而內(nèi)化公司悖德行為的代理成本。
關鍵詞 悖德行為 代理成本 公序良俗 以德入法
論我國私募信息披露制度的完善
梁清華
對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副教授，法學博士。本文為2013年度國家法治與法學理論研究項目“我國私募基金法律制度的構建研究”(項目批準號：13SFB2034)階段性成果。本文在寫作、修改、定稿過程中得到對外經(jīng)濟貿(mào)易大學2012研究生劉炫的大力幫助，在此深表感謝。
內(nèi)容提要 我國目前的私募信息披露制度存在諸多缺陷，最嚴重的問題是對投資者保護制度的缺失。為保護投資者，立法上需要完善我國私募信息披露制度。美國是世界上私募信息披露制度尤其是對私募投資者保護較為完善的國家，其有益經(jīng)驗可以為我們借鑒。在我國私募信息披露制度的建設上，立法的原則應當是在保護投資者與降低私募融資成本之間做到謹慎平衡的同時，更偏重于對投資者的保護。與此相適應，在理念上，應當以反欺詐為核心，突出民事責任的承擔；在具體制度的構建上，應當建立私募區(qū)分信息披露制度，并在強制信息披露的基礎上增加自愿信息披露內(nèi)容。
關鍵詞 私募信息披露 投資者保護 信息披露反欺詐 強制信息披露 自愿信息披露
論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心
王 駿
浙江大學寧波理工學院副教授，法學博士。本文為國家社科基金項目“財產(chǎn)保護的刑法介入問題研究”(項目批準號：14BFX041)的階段性成果。
內(nèi)容提要 對于被害人自陷風險時行為人是否要對結果負責，被害人信條學、與正犯相關聯(lián)的事實支配說、被害人承諾理論等教義學模型均不能予以妥適解答。自我答責原則只是表達了對于個案歸責問題的結論，缺乏實質論證。刑法規(guī)范所設定的目的是利益侵害的預防，行為人與被害人的負責范圍應從人的行為對于利益侵害結果的意義來考量。被害人自陷風險是為了實現(xiàn)其自主利益，促成該利益實現(xiàn)的行為人不應對結果發(fā)生負責。在進行目的性限縮時，目的設定應充分體現(xiàn)利益思考，并恪守解釋論與立法論的界限。
關鍵詞 被害人自陷風險 被害人信條學 正犯支配 自我答責 目的性限縮
反面的構成事實錯誤之辨?zhèn)?/font>
梁云寶
東南大學法學院講師，法學博士。本文是江蘇省高校哲學社會科學研究基金指導項目(項目編號：2014SJD028)和江蘇省法學會法學研究青年項目(項目編號：SFH2014C13)的階段性成果。另外，感謝臺北大學法學院刑法學教授鄭逸哲先生在本文撰寫中給予的指點。
內(nèi)容提要 德、日刑法通說關于構成事實錯誤與不能犯之間是正反面對應關系的傳統(tǒng)命題存在重大問題。要維持這一命題的正確性，必須剔除打擊錯誤、因果歷程錯誤、主體不能等不應屬于構成事實錯誤或不能犯的內(nèi)容。不能犯的獨特結構決定了它不具有可罰性，德、日刑法在不能犯立法例上的不同不是關于可罰性的差異，對此我國學者存在認識誤區(qū)。不能犯不可罰不等于不能犯行為人必定不犯罪，以此來解釋和指導我國司法實踐，才能實現(xiàn)邏輯周延和體系協(xié)調(diào)。
關鍵詞 錯誤 構成事實錯誤 反面的構成事實錯誤 不能犯
論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設
陳 剛
華東政法大學外國法與比較法研究院研究員。本文系作者主持的中國法學會部級法學研究課題《法系意識對民事訴訟法研究的指導意義》(課題編號：CLS[2013]D205)的階段性成果。
內(nèi)容提要 隨著民事訴訟規(guī)范化意識的不斷提高，建設體系化的民事訴訟抗辯制度將有助于促成民事審判的正當性和合法性。由于我國民事訴訟抗辯制度的生成和發(fā)展深受蘇聯(lián)法和德日法的影響，因此，法系意識論對于研究該制度的體系化建設問題具有十分重要的指導意義。對于民事訴訟的具體制度設計而言，民事訴訟抗辯作為當事人的訴訟防御方法之一，在本質上具有其他相關訴訟制度不可替代的作用。同時，科學地界定民事訴訟抗辯的種類及識別標準，又是發(fā)揮其應有功能所不可或缺的法理基礎。
關鍵詞 民事訴訟抗辯 實體法抗辯 訴訟法抗辯 反駁
非罪加害行為的事實認定與制度建構
陳正云
最高人民檢察院職務犯罪預防廳副廳長，法學博士。
內(nèi)容提要 非罪加害行為是指進入刑事訴訟程序因特定緣由法院沒有判決認定有罪并追究刑事責任的非法侵權行為，包括實體非罪、證據(jù)非罪、程序非罪三種類型。刑事司法性與民事違法性是其典型特征。在司法實踐中，非罪加害行為在事實認定與責任追究上存在以刑否民、程序缺失、模式單一等問題，非罪加害情形中的被害人權利保護與救濟問題常常被忽視。為解決這一問題，理念上要重視被害人的權利保障，注意刑民差別，對“先刑后民”的傳統(tǒng)司法模式進行反思和重構；在制度層面，要建構保障被害人訴訟權利的程序制度，包括民事訴權告知機制、權利救濟建議機制、證據(jù)效力、事實認定復核機制等，建構保障被害人實體權利的程序制度，包括直接決定賠償機制、涉案財產(chǎn)追繳保全機制和推進既判力制度，深化刑事被害人救助制度。
關鍵詞 非罪加害行為 權利救濟 權利保障建構
論刑事訴訟當事人輔助制度
王新清
中國青年政治學院教授。
內(nèi)容提要 我國《刑事訴訟法》有20個條文規(guī)定了當事人的監(jiān)護人、近親屬、法定代理人可以在刑事訴訟中陪同當事人在場、陳述意見、代替當事人為一定訴訟行為，幫助當事人防御或攻擊，維護其合法權益。這些規(guī)定與代理、辯護不同，但它們屬于什么制度，刑事訴訟法并沒有明確。本文認為，按照這些條文的實際作用，應當將它們整合為“刑事當事人輔助制度”。這個制度與德、日和臺灣地區(qū)的“刑事輔佐制度”，是性質相近但內(nèi)容不同的制度。刑事訴訟當事人需要輔助，僅有辯護和代理制度是不夠的。在實踐中應當把刑事訴訟法規(guī)定的對當事人輔助的內(nèi)容落到實處；刑事訴訟法應當確立刑事輔助制度，明確輔助人的訴訟參與人地位，規(guī)定擔任輔助人的條件、程序，科學設定輔助人的權利、義務，把刑事輔助作為與辯護和代理并列的第三個人權司法保障制度。
關鍵詞 刑事訴訟參與人 刑事輔助 輔助人
現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路
陳衛(wèi)佐
清華大學法學院教授。
內(nèi)容提要 近現(xiàn)代法典編纂運動發(fā)軔于18世紀末、19世紀初的歐洲大陸，并一直延續(xù)到今天。自20世紀中葉以來，民法的法典編纂陷入了困境，這尤其表現(xiàn)在現(xiàn)代民法的“非法典編纂”現(xiàn)象。現(xiàn)代民法典被消費者保護法、勞動法等民事特別法律所補充是正常且必要的。法典編纂最重要的功能是其系統(tǒng)化。通過創(chuàng)制基本民法概念和制度，民法典為民事特別立法提供了概念性背景；通過清除過時的規(guī)則，并借助于“再法典編纂”將新形成的規(guī)則納入到民法典的既有系統(tǒng)中，民法典使法律體系被定期整理。現(xiàn)代立法機關需要進行自我約束，在相當程度上把“續(xù)造”民法的任務交由司法機關和民法學者去完成。中國未來的民法典將是中國對世界范圍內(nèi)的法典編纂運動的突出貢獻。
關鍵詞 現(xiàn)代民法 法典編纂 非法典編纂 再法典編纂
技術偵查的法律規(guī)制
王 東
天津市人民檢察院第二分院檢察長，法學博士。本文系作者主持的最高人民檢察院2012年度重大課題“技術偵查的法律規(guī)制”(項目編號：GJ2012B08)的核心部分，課題參與人朱勇亦對本文做出重要貢獻。
內(nèi)容提要 技術偵查納入法律規(guī)制是刑事訴訟法修訂的一大亮點。技術偵查在提升偵查效率、助推刑事偵查從重主觀證據(jù)向重客觀證據(jù)模式轉變的同時，具有公權濫用侵犯公民隱私、危及社會互信等潛在風險。美國“棱鏡計劃”和王立軍濫用技術偵查措施等事件的曝光，也引發(fā)了公眾對技術偵查侵犯人權的普遍擔憂。本文在肯定技術偵查的積極作用及國際通行法律規(guī)制原則的基礎上，立足實踐層面，從實體、程序和證據(jù)可采性等三方面探討進一步完善我國技術偵查的法律規(guī)制措施，以期實現(xiàn)技術偵查在打擊犯罪和保護人權兩大刑事訴訟價值上的總體均衡。
關鍵詞 技術偵查 過程監(jiān)管 證據(jù)可采性
再論人民法院審判權運行機制的構建
顧培東
四川大學法學院教授，博士生導師。本文主要觀點得益于與成都市中級人民法院相關同志的長期討論，但文內(nèi)偏頗缺失自然應由作者自行負責；四川大學博士生李鑫為本文寫作提供了諸多幫助。
內(nèi)容提要 人民法院審判權運行機制如何構建，是當前司法改革亟待解決的重大現(xiàn)實問題。對此，各方面在認識上存在著重大分歧，而分歧的背后則隱藏著對我國法院審判工作現(xiàn)實狀態(tài)的不同判斷以及對我國法院改革的不同主張和期待。人民法院審判權運行過程中確實存在著“行政化”的問題，但影響和制約人民法院審判工作的主要問題并不是“行政化”，而是審判權運行秩序的紊亂；一線辦案法官的權力與責任應盡可能擴大和強化，但“法官獨立”不是我國法院改革與發(fā)展的方向；審委會制度需要進一步完善，但總體作用不應減弱，審委會討論案件也決不應限于“只討論法律適用”。審判權運行機制的改革應以上述認識為基礎展開。
關鍵詞 司法改革 審判權 合議庭 審判委員會