【特稿】
論我國學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)
王德志/山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要：《中華人民共和國憲法》第47條規(guī)定的科學(xué)研究自由，目前被學(xué)者們詮釋為文化權(quán)利或者文化權(quán)利的組成部分，而文化權(quán)利這一范疇不僅被我國憲法學(xué)者指稱憲法第47條規(guī)定的自由，還被人權(quán)法學(xué)者用來解讀國際人權(quán)法中的有關(guān)權(quán)利，并且具有內(nèi)涵模糊、外延不確定、憲法規(guī)定與國際人權(quán)法的規(guī)定不一致的特點，弱化了科學(xué)研究自由的獨立價值和功能。筆者認(rèn)為，我國憲法中規(guī)定的科學(xué)研究自由，在外國憲法中多規(guī)定為學(xué)術(shù)自由或?qū)W問自由，因此可以吸收和移植域外憲法學(xué)理論關(guān)于學(xué)術(shù)自由的詮釋資源，來豐富我國科學(xué)研究自由的權(quán)利內(nèi)涵。遵循憲法解釋學(xué)的路徑，運用基本權(quán)利的客觀價值秩序理論，可以架起科學(xué)研究自由通往我國高等教育制度的橋梁，以科學(xué)研究自由為憲法基石構(gòu)筑我國現(xiàn)代大學(xué)法制，從根本上破解我國高等教育“行政化”的頑疾。
【本期聚焦】誠信法治保障
誠信體系建設(shè)法治保障的探索與構(gòu)想
王偉國/中國法學(xué)會法律信息部副研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：誠信體系建設(shè)覆蓋社會各領(lǐng)域，涉及諸多方面，是一個復(fù)雜艱巨的系統(tǒng)工程。構(gòu)建誠信社會，需要把道德自律和制度他律有機結(jié)合起來。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，應(yīng)將法治保障置于根本性地位。當(dāng)前誠信法治保障建設(shè)中，既有觀念性障礙，也有體制性問題；既有現(xiàn)行法律執(zhí)行不到位的問題，也有基礎(chǔ)性法律支撐不足的問題。對此，必須有針對性地展開研究，促進我國誠信體系建設(shè)的規(guī)范化、法治化。
社會信用體系建設(shè)中的自律異化與合作治理
唐清利/西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：社會信用體系是一切社會行為取得有效性甚至合法性認(rèn)同的根本支撐。然而，國家的社會信用體系卻不斷地受到各種破壞誠信事件的干擾。這實際上是法律系統(tǒng)與社會生活的斷裂導(dǎo)致了社會共識的缺乏，從而引發(fā)自律濫用的異化現(xiàn)象。這種異化現(xiàn)象的推動者是法律理性主義掩蓋下的機會主義。因此，治理的出路在于修復(fù)法律系統(tǒng)與社會生活之間的斷裂，并適度地抑制機會主義的過度泛濫，這需要國家與私人之間的合作，取得社會共識，從而為法治建設(shè)奠定基礎(chǔ)。
社會誠信危機的治理：行政法視角的分析
王青斌/中國政法大學(xué)法治政府研究院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容提要：誠信是社會正常運轉(zhuǎn)所必不可少的基本品質(zhì)。我國當(dāng)前面臨著嚴(yán)重的誠信危機，無論國家機關(guān)誠信還是社會誠信均需重塑。我國當(dāng)前的誠信信息供給模式屬于公共信息機構(gòu)占據(jù)主導(dǎo)地位的混合模式，市場化的誠信信息供給主體作用較小。因此，對社會誠信危機的治理，應(yīng)當(dāng)在完善公共誠信信息系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，進一步完善公共誠信信息的行政運用機制，通過行政機關(guān)的協(xié)同配合和社會公眾的參與來達成目標(biāo)。
論誠信原則在民事執(zhí)行中的衡平意義
徐潔/西南政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：誠實信用原則是現(xiàn)代法賦予法官在法律適用中追求具體社會公正而解釋或彌補法律疏漏的重要依據(jù)。我國應(yīng)當(dāng)把這一原則引入民事訴訟特別是民事執(zhí)行中。程序法定主義的特征決定了民事訴訟法的形式性，然而民事訴訟法的形式性絕非意味著它放棄對實質(zhì)正義的追求。運用誠信原則補充、限制和協(xié)調(diào)具體規(guī)范的漏洞或規(guī)范的僵化應(yīng)用，以保證法律適用的準(zhǔn)確性和妥當(dāng)性，既是法官的權(quán)力，也是法官的義務(wù)。代位執(zhí)行規(guī)則的目的是為了保障申請執(zhí)行人的債權(quán)利益，執(zhí)行異議制度則是為了避免第三人的財產(chǎn)遭受不當(dāng)?shù)膹娭茍?zhí)行，兩者都是為了法律的公平和正義的實現(xiàn)，然而對第三人的異議不加審查就盲目地賦予其終止執(zhí)行的法律效果，很可能背離正義的方向。因此，在現(xiàn)有制度框架下，將誠信原則作為第三人異議是否具有正當(dāng)性的評價基準(zhǔn)，應(yīng)是司法公正的必然要求。
【學(xué)術(shù)專論】
我國行政訴訟訴判關(guān)系的新認(rèn)識
鄧剛宏/華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容提要：行政訴判關(guān)系就是行政訴請與判決的關(guān)系，屬于研究訴請與判決之間關(guān)系的客觀規(guī)律范疇。一般觀點認(rèn)為，行政訴訟與民事訴訟一樣，行政訴請對行政判決的制約作用，即行政訴請與行政判決的具有一致性，是由司法的被動性、處分原則 、正當(dāng)法律程序所決定的。行政訴判關(guān)系的一般觀點以及理論基礎(chǔ)具有一定的局限性，缺乏系統(tǒng)的邏輯論證以及忽視了行政訴訟的特殊性。構(gòu)建行政訴判關(guān)系應(yīng)當(dāng)以主觀公權(quán)利救濟和客觀法秩序維護兩條主線重新認(rèn)識。從主觀公權(quán)利救濟的角度看，主觀公權(quán)利、行政訴權(quán)、訴訟請求、行政判決的關(guān)系從邏輯上總保持著相當(dāng)程度的一致性和連貫性。而從客觀法秩序維護的角度，行政行為的違法性與有效性并非一致決定了行政訴判并非完全一致。因此，行政訴判關(guān)系是一致性與非一致性的統(tǒng)一。
數(shù)字文化商品確權(quán)與交易規(guī)則的構(gòu)建
齊愛民/重慶大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
內(nèi)容提要：數(shù)字文化商品是信息社會誕生的一種新型的財產(chǎn)形態(tài)。美國法對數(shù)字文化商品提供知識產(chǎn)權(quán)保護；俄羅斯則直接以所有權(quán)模式對它加以保護；歐盟則把數(shù)字文化商品交易作為服務(wù)對待。這三種保護模式均有失偏頗。應(yīng)立足數(shù)字文化商品的自身屬性，理性反思《美國統(tǒng)一計算機信息交易法》確立的信息權(quán)制度，以大陸法系的民法思維進行重構(gòu)。信息權(quán)是一種既不同于知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)又不同于債權(quán)的嶄新的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)，是權(quán)利人直接支配特定的信息產(chǎn)品并排除他人干涉的權(quán)利。大陸法系視野下的信息權(quán)制度的提出，不僅可以有效地為數(shù)字文化商品確權(quán)，而且可以為數(shù)字文化商品交易規(guī)則的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。
后危機時代“太大而不能倒”金融機構(gòu)監(jiān)管法律問題研究
黎四奇/湖南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容提要：“太大而不能倒”不僅擾亂了正常的市場競爭秩序，而且其收益私人化與損失社會化的反差也助長和放大了道德風(fēng)險，并為系統(tǒng)性金融風(fēng)險的不定期性爆發(fā)埋下了伏筆。后危機時代，將“太大而不能倒”類機構(gòu)納入嚴(yán)格監(jiān)管的范疇，確保金融體系的安全可期已成為宏觀審慎監(jiān)管中一個不可或缺的節(jié)點。雖然規(guī)模、關(guān)聯(lián)性、可替代性已成為“太大而不能倒”機構(gòu)識別的共識性標(biāo)準(zhǔn)，但是如何有效評估并配備相適的監(jiān)管規(guī)則卻仍是任重而道遠(yuǎn)。創(chuàng)新素來具有兩面性，在制度取得突破的同時，如何防止公權(quán)膨脹對私權(quán)的進一步侵蝕與擠壓也是當(dāng)下不能不深察的大問題。
當(dāng)事人共任仲裁員不能之救濟實踐及完善
汪祖興/西南政法大學(xué)研究員，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：當(dāng)事人共任的仲裁員包括獨任、首席和仲裁公斷人三種類型。由于仲裁當(dāng)事人處境變遷、仲裁協(xié)議約定不明、仲裁員名冊硬性限制，以及當(dāng)事人意思自治的異化，都可能導(dǎo)致共任仲裁員不能的難題。中國仲裁立法、各仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則在救濟當(dāng)事人共任仲裁員不能時均采機構(gòu)負(fù)責(zé)人直接指定的方式，但此種方式容易導(dǎo)致權(quán)力尋租等連鎖問題。為最大化當(dāng)事人在共任仲裁員問題上的合意，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)中國仲裁實踐的救濟方案，以“窮盡一切共任合意之救濟手段”為規(guī)則，抵消機構(gòu)指定這一體現(xiàn)“相對意思自治”精神的方法之消極效應(yīng)，通過相對意思自治的再次相對化，在共任仲裁員問題上尋找自治與外力、公平與效率之間的最優(yōu)解。
論客觀歸責(zé)與過失不法
呂英杰：廈門大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)過失論有可取之處也有明顯缺陷，有待揚棄�？陀^歸責(zé)理論站在新過失論的立場上，在實質(zhì)化、規(guī)范化、精細(xì)化的方向上改造、發(fā)展了傳統(tǒng)過失犯理論。但客觀歸責(zé)理論對過失不法的改造是有限的，傳統(tǒng)過失論中的諸概念不應(yīng)一概拋棄。對于客觀歸責(zé)理論框架下的過失不法，在制造危險的判斷上，應(yīng)站在事前的立場，參考行政規(guī)則、交往規(guī)范等因素，以“一般人+特別人”的能力為標(biāo)準(zhǔn)進行考察；在危險實現(xiàn)的判斷上，應(yīng)站在事后的立場，考察結(jié)果回避可能性、規(guī)范保護目的以及介入其他因素時對于歸責(zé)的影響。
檢察機關(guān)刑事審判監(jiān)督職能解構(gòu)
劉計劃/中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容提要：解構(gòu)我國檢察機關(guān)刑事審判監(jiān)督職能表明，三種行使方式都系訴權(quán)范疇，即屬訴訟職能。其中，向法院提出“糾正意見”名不副實，實為一種異議；抗訴案件改判比例極低，與檢察機關(guān)“在刑事抗訴中始終站在客觀、中立、公正的立場上，代表國家對法院確有錯誤的裁判實施法律監(jiān)督”的辯稱不符，二審、再審中的抗訴不過是檢察機關(guān)提起的上訴和申請再審；對審判人員職務(wù)犯罪案件的偵查，實為檢察機關(guān)調(diào)查事實、收集證據(jù)的追訴活動，因定性為監(jiān)督，造成訴訟法律關(guān)系混亂和訴訟職能沖突。將檢察機關(guān)在刑事審判程序中的職能區(qū)分為訴訟職能和監(jiān)督職能，是我國傳統(tǒng)刑事訴訟理論研究中的誤區(qū)，并無實際意義，相反卻滋生了諸多負(fù)面效應(yīng)。
【立法與司法研究】
我國交強險立法定位問題研究
韓長印/上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要：交強險的重復(fù)投保以及法院處理此類案件中出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象，折射出我國交強險的保障不足及對交強險立法定位的認(rèn)識分歧，實務(wù)中采取解除起期在后交強險合同的裁判方法欠缺保險法的法理依據(jù)；重復(fù)投保的成因主要在于交強險的封頂式保障模式及事故分項責(zé)任限額模式不能為被保險人和受害人提供相對充分的保險保障；而現(xiàn)有保障模式的形成則又受制于交強險的“不盈不虧”費率模式及為商業(yè)三責(zé)險的運營預(yù)留必要盈利空間的立法定位。解決重復(fù)投保問題的長遠(yuǎn)出路在于將商業(yè)三責(zé)險與強制三責(zé)險合二為一，在此基礎(chǔ)上取消對三責(zé)險的封頂限制，同時改“不盈不虧”的費率模式為“適度盈利”的費率模式。
【案例研究】
【爭鳴】
人民幣匯率爭端的法律分析
楊松/遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要：人民幣匯率問題成為近年來國際社會關(guān)注焦點，特別是美國參眾兩院先后通過關(guān)于匯率改革法案，不斷質(zhì)疑人民幣匯率政策。匯率主權(quán)是國家貨幣主權(quán)的應(yīng)有之義，主權(quán)國家有權(quán)決定并且改變本國的貨幣價值，不受其他國家干涉。一些國家對人民幣匯率問題的指控，如匯率操縱、匯率偏差、或者是構(gòu)成“出口補貼”，都可以從法理上看到漏洞。根據(jù)國際貨幣基金組織和世界貿(mào)易組織的相關(guān)規(guī)則不足以判定人民幣匯率違反國際義務(wù)。中國政府應(yīng)該在堅持貨幣主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，通過靈活的法律手段解決人民幣匯率爭端，促進人民幣匯率市場化改革，尋求國際合作以推進人民幣國際化進程。